Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 07АП-6219/19

город Томск

31 июля 2019 г.

Дело N А45-9359/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Великосельской Ю.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новэкс" (N 07АП-6219/19), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.05.2019 по делу N А45-9359/2019 (судья Шевченко С.Ф.) по иску Rovio Entertainment Corporation (Ровио Энтертеймент Корпорейшн), г. Эспоо, Финляндия, к обществу с ограниченной ответственностью "Новэкс" (ОГРН 1062222038812), г. Барнаул, о взыскании 4 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: без участия (извещены);

от ответчика: Пешкова М.Н., представитель по доверенности от 11.11.2018, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Rovio Entertainment Corporation (Ровио Энтертеймент Корпорейшн) (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новэкс" по месту нахождения филиала в г. Новосибирске о взыскании: - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 086 866; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 091 303; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 152 678; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 152 679; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 152 685; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 152 686; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 152 687; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 155 369; - 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 1 153 107. Кроме того, истец настаивает на взыскании с ответчика 4944,80 руб. расходов по восстановлению нарушенного права в размере стоимости вещественных доказательств - товара, приобретённого у ответчика; 174,94 руб. почтовых расходов.

Решением суда от 17.05.2019 (резолютивная часть объявлена судом 15.05.2019) исковые требования удовлетворены. Дополнительным решением от 10.06.2019 с ответчика взыскано 4944,80 руб. расходов по восстановлении нарушенного права в размере стоимости контрафактного товара, приобретённого у ответчика и 174,94 руб. почтовых расходов.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда, принять по делу новый судебный акт уменьшить размер компенсации. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Истец в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержала.

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы истец своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец позиционирует себя в качестве правообладателя следующих товарных знаков: - словесного "ANGRY BIRDS" по свидетельству N 1 091 303, дата регистрации 15.04.2011 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Красную Птицу" по свидетельству N 1 086 866, дата регистрации 15.04.2011 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Черную Птицу" по свидетельству N 1 152 678, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Свинью" по свидетельству N 1 152 685, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Желтую Птицу" по свидетельству N 1 152 679, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Птицу с длинным клювом" по свидетельству N 1 152 686, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Голубую Птицу" по свидетельству N 1 153 107, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Белую Птицу "Матильду" по свидетельству N 1 152 687, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Свинью с бородой" по свидетельству N 1 155 369, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 07, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43, 45 класса МКТУ.

В течение длительного времени с 19.11.2017 по 24.08.2018 ответчиком предлагался к продаже и был реализован товар, содержащий объекты интеллектуальной собственности (средства индивидуализации - товарные знаки по свидетельствам N N 1 086 866, 1 091 303, 1 152 678, 1 152 679, 1 152 686, 1 152 687, 1 155 369, 1 152 685 и 1 153 107), принадлежащие Rovio Entertainment Corporation, исключительные права на которые ответчику не передавались.

Так, 01 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Лазурная, 24, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 05 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Мичурина, 12, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 16 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, Горский микрорайон, 64, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 24 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, проспект Дзержинского, 2/2, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 05 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, Горский микрорайон, 64, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 129 руб.; 05 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Мичурина, 12, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб. и игрушка "Angry Birds" по цене 69 руб.; 05 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, проспект Дзержинского, 2/2, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 05 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Челюскинцев, 18/2, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 05 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Лазурная, 24, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 02 апреля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Ватутина, 15, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 15 мая 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Зорге, 191, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.;08 августа 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Героев Революции, 47, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 24 августа 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г. Новосибирск, улица Тюленина, 17/1, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 174,30 руб.; 19 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, улица Тольятти, 46, предлагался к продаже и был реализован товар - мяч "Angry Birds" по цене 79,70 руб.; 20 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, улица Кирова, 111 "А", предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 199,20 руб.; 19 декабря 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Мыски, улица Мира, 26, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 04 декабря 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Киселёвск, улица Студенческая, 8, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.;15 декабря 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Междуреченск, проспект Строителей, 31, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 23 декабря 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Осинники, улица Ефимова, 2/1, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 16 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, улица Веры Соломиной, 7, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 13 декабря 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Междуреченск, улица Интернациональная, 14, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 28 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Прокопьевск, улица Вокзальная, 41, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 28 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Прокопьевск, улица Кучина, 13, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 18 ноября 2017 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, улица Покрышкина, 22а, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 27 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Топки, улица Луначарского, 6, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 261 руб.; 11 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: г.Красноярск, улица Королёва, 1а, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 249 руб.; 23 февраля 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Березовкий, улица Кирова, 9, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 13 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, г.Таштагол, улица 8 Марта, 1, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 249 руб.;14 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Кемеровская область, п.Шерегеш, улица Дзержинского, 3а/2, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 15 марта 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Красноярский край г.Шарыпово, 6-й Микрорайон, 5, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.; 16 мая 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Красноярский край, г.Заозёрный, улица 40 лет Октября, 50, предлагался к продаже и был реализован товар - игрушка "Angry Birds" по цене 261 руб.;16 мая 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Красноярский край, г.Заозёрный, улица 40 лет Октября, 50, предлагался к продаже и был реализован товар -мяч "Angry Birds" по цене 79,90 руб.;22 мая 2018 года в торговой точке ответчика, которая расположена по адресу: Республика Хакасия, г.Абакан, улица Чертыгашева, 69, предлагался к продаже и был реализован товар - наклейки "Angry Birds" по цене 19 руб.

При этом на товаре, приобретенном в торговых точках ответчика, имеется: - словесное изображение "ANGRY BIRDS", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 091 303; - изображение "Красной Птицы", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 086 866; - изображение "Черной Птицы", сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 152 678; - изображение "Свиньи", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 152 685; - изображение "Желтой Птицы", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 152 679; - изображение "Птицы с длинным клювом", сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 152 686; - изображение "Голубой Птицы", сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 153 107; - изображение "Белой Птицы "Матильды", сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 152 687; - изображение "Свиньи с бородой", сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 1 155 369.

22.11.2018 ответчику была направлена претензия с требованием об изъятии из продажи всех подобных экземпляров товаров под угрозой начисления компенсации за нарушение исключительных имущественных прав,. Претензия была получена ответчиком 27.11.2018.

Отказ ответчика от исполнения требований истца о прекращении нарушения его исключительных имущественных прав послужил основанием для обращения за судебной защитой с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

На основании положений Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09 сентября 1886 года, постановления Правительства Российской Федерации от 03 ноября 1994 года N 1224 о присоединении к названной Конвенции, Всемирной конвенции об авторском праве, заключенной в Женеве 06 сентября 1952 года, вступившей в действие для СССР 27 мая 1973 года, Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28 июня 1989 года, принятого постановлением Правительства Российской Федерации N 1503 от 19 декабря 1996 года "О принятии Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков", в отношении исключительных прав на указанные в них произведения и товарные знаки в Российской Федерации применяется национальное законодательство по охране интеллектуальной собственности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

В силу статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в частности, товарные знаки и знаки обслуживания.

В соответствии со статьей 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно статье 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1479 ГК РФ установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Из содержания указанных норм права следует, что использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака может осуществляться только с разрешения правообладателя или уполномоченного им лица. Предложение к продаже, продажа, хранение и иное введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемых без разрешения его владельца, является нарушением права на товарный знак.

Незаконное размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках товаров, в силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ свидетельствует об их контрафактности.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 ГК РФ;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных гражданским законодательством, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252, 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты в том числе компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (статья 1301 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В постановлении N 8953/12 от 20 ноября 2012 года Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 от 19 июня 2006 года "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 122 от 13 декабря 2007 года "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Материалами дела подтверждается, что Rovio Entertainment Corporation (Ровио Энтертеймент Корпорейшн) является правообладателем следующих товарных знаков: - словесного "ANGRY BIRDS" по свидетельству N 1 091 303, дата регистрации 15.04.2011 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Красную Птицу" по свидетельству N 1 086 866, дата регистрации 15.04.2011 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Черную Птицу" по свидетельству N 1 152 678, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Свинью" по свидетельству N 1 152 685, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Желтую Птицу" по свидетельству N 1 152 679, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Птицу с длинным клювом" по свидетельству N 1 152 686, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Голубую Птицу" по свидетельству N 1 153 107, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Белую Птицу "Матильду" по свидетельству N 1 152 687, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43 класса МКТУ; - изображающего "Свинью с бородой" по свидетельству N 1 155 369, дата регистрации 08.08.2012 года, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05, 07, 09, 10, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 43, 45 класса МКТУ.

Факт использования ООО "Новэкс" обозначения и изображений, сходных до степени смешения с товарными знаками истца установлен судом с использованием методологии сравнения обозначений на тождество и сходство, раскрытой Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, а также Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197.

Применив названную методологию сравнения обозначений, суд первой инстанции, исходя из того, что сходство обозначения и зарегистрированных за истцом товарных знаков не требует абсолютной идентичности, достаточно лишь наличия риска смешения данных обозначений потребителем, пришел к обоснованному выводу, что элементы как словесного изображения, так и остальных изображений являются ключевыми в спорных товарных знаках, именно на них падает логическое ударение и именно они являются определяющим при продвижении данных видов товаров (игрушек).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

При оценке сходства надписи и изображений птиц, имеющихся на реализованном ответчиком товаре, с товарными знаками истца апелляционный суд руководствовался вышеприведенной правовой позицией, а также п. 7.1.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, из дубликатов, утв. Приказом Роспатента от 24.07.2018 N 128, исходил из того, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия, по результатам чего пришел к выводу, что с учетом первого впечатления, внешней формы, смыслового значения, вида и характера изображений, содержащиеся на реализованном истцом товаре надпись и изображения воспроизводят товарные знаки истца.

Доказательства, подтверждающие наличие у ответчика прав на введение в гражданский оборот посредством розничной купли-продажи товара с товарными знаками истца, ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах, ответчик, осуществив продажу товара, содержащего товарные знаки истца, допустил нарушение исключительных прав последнего, а потому к нему подлежат меры гражданско-правовой ответственности в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В материалы дела истцом представлены фискальные (кассовые чеки) со сведениями о наименовании продавца, его ИНН и ОГРН, совпадающие с данными содержащимися в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Новэкс", дате заключения договора розничной купли-продажи и денежной, сумме, уплаченной за товар.

Также истцом в материалы дела представлен весь приобретённый у ответчика товар и видеозаписи процесса приобретения контрафактного товара.

Доказательства, свидетельствующие о том, что нарушение прав истца осуществлено ответчиком вследствие обстоятельств непреодолимой силы, суду не представлены, в связи, с чем оснований для освобождения ответчика от ответственности не имеется.

Ответчику, являющемуся участником гражданского оборота и осуществляющему предпринимательскую деятельность в форме розничной торговли, принадлежит обязанность проверки соответствия приобретаемого и реализуемого им товара требованиям действующего законодательства (в том числе убедиться в наличии знаков охраны интеллектуальных прав, сведений о производителе, импортере товара и проч.). Приобретая товар (партию товара), для его последующей розничной реализации ответчик обязан убедиться в отсутствии нарушения исключительных прав; обратное свидетельствует о неразумности его поведения.

С учетом изложенного, доводы апеллянта о том, что ответчик не является производителем товара, у него отсутствовал умысел, являются не обоснованными.

В материалы дела не представлено надлежащих доказательств того, что ответчик предпринимал попытки проверки партии товара на предмет нарушения исключительных прав третьих лиц, что также свидетельствует о грубом характере нарушения. Ответчиком не доказано, что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав, не являлось существенной частью предпринимательской деятельности нарушителя.

С учетом изложенного, установив факт нарушения исключительного права на товарные знаки истца, суд правомерно оценил требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав, обусловленных регистрацией прав на принадлежащие Rovio Entertainment Corporation (Ровио Энтертеймент Корпорейшн) товарные знаки как основанные на законе, подтверждённые материалами дела и подлежащие удовлетворению за счёт ответчика.

Доказательств того, что спорная продукция на момент вынесения решения судом первой инстанции, выведена из гражданского оборота, а не реализована третьим лицам, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом по смыслу статей 8, 9, 65 АПК РФ ответчик обязан доказать, что заявленный истцом к взысканию размер компенсации не соответствует требованиям разумности и справедливости.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 14.12.2017 по делу N А08-6253/2016 и делу N А57- 26945/2016 ответчик вправе оспаривать как сам факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации. Доказать необходимость применения такой меры как снижение размера компенсации и наличие определенных для этого условий, должна сторона, заявившая о необходимости такого снижения.

Разрешая вопрос о размере компенсации за нарушение исключительных имущественных прав истца, суд правомерно исходил из того, что ответчик как специальный субъект предпринимательской деятельности, совершил действия, которые не подлежат квалификации в качестве добросовестных, что выразилось в предложение к продаже и продаже контрафактного товара.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что при совершении покупки потребители, как правило, не интересуются, нарушаются ли чьи-либо исключительные права ли нет. Однако при совершении покупки потребитель, тем не менее, планирует получить качественный товар в обмен за уплаченные деньги, а не получив такового, у потенциальных потребителей лицензионных товаров складывается негативный образ бренда, что повлечет снижение прибыли с продажи лицензионных товаров, следовательно, наличие в розничных магазинах контрафактных товаров по демпинговым ценам неизбежно ведет к расторжению действующих лицензионных контрактов и невозможности поиска правообладателем новых партнеров. Существенная угроза охраняемым правоотношениям проявляется не только в неполученных суммах вознаграждения на использование чужого наименования, а также в нарушении стабильности в сфере охраны прав на товарные знаки, объекты авторского права, являющейся неотъемлемым условием стабильности гражданского оборота. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям так же заключается в пренебрежительном отношении ответчика к исполнению установленной законом обязанности по недопустимости реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, объекта авторского права. При этом отсутствие последствий допущенного нарушения указанного законодательства само по себе не является основанием для вывода о малозначительности правонарушения.

Как усматривается из сведений общедоступного ресурса "ЗАЧЕСТНЫЙ БИЗНЕС" ООО "Новэкс" (ОГРН 1062222038812) имеет 285 филиалов в ЗападноСибирском экономическом регионе с растущей валовой прибылью, достигшей в 2017 году показателя в 1963450 тыс. руб.

Таким образом, в спорной правовой ситуации ответчик в своих торговых точках в пределах Сибирского региона предлагал к продаже в течение длительного времени товар, отвечающий признакам контрафактного.

Обосновывая свой размер компенсации ответчик полагает, что реализация товаров по всем закупкам составляет единое нарушение прав. При этом одним случаем нарушения является несколько последовательных сделок купли-продажи товара (оформленных отдельными чеками).

Между тем, как разъяснено в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров). При этом каждая сделка купли продажи (мены, дарения) материальных носителей (как идентичных, так и нет) квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок. При доказанном единстве намерений правонарушителя количество контрафактных экземпляров, товаров (размер партии, тиража, серии и так далее) может свидетельства о характере правонарушения в целом и подлежит учету судом при определении конкретного размера компенсации".

При обозрении контрафактных товаров, представленных истцом в материалы дела, судом установлено, что реализованный товар относится к разным партиям товара, поставленным ООО "Калипсо" в адрес ООО "Новэкс". Данное мнение суда сформировано с учётом того, что идентичный друг другу товар, согласно бирке, размещенной ответчиком на товаре, имеет разные артикулы, дату выпуска, внутренний штих-код организации. Также различны даты изготовления товара (июнь 2016 и январь 2017 года), что подтверждает факт того, что товар, предлагаемый к продаже реализован ответчиком из разных партий.

Как следует из материалов дела, 17.01.2019 истец обратился к ответчику с просьбой предоставить документы на поставленные ООО "Калипсо" в адрес ответчика партии товара.

21.01.2019 от ответчика поступил отказ в предоставлении таких документов.

Ввиду того, что ООО "Калипсо" 12.03.2018 прекратило деятельность путем ликвидации юридического лица, получить данную информацию от импортера товара в настоящее время не представлялось возможным.

Доводы ответчика о том, что размер компенсации, взысканный судом по настоящему делу, в 50 раз превышает минимальный размер компенсации и не соответствует принципам разумности и соразмерности, также нельзя признать обоснованным, поскольку доказательств того, что реализация товаров по всем закупкам составляет единое нарушение прав ответчиком в материалы дела не представлено.

Взысканная судом компенсация в общем размере 4 500 000 рублей с учетом грубого характера правонарушения, а также представленных сторонами в материалы дела доказательств, расчета и обоснования, сделанного истцом, является законной, обоснованной, справедливой и не подлежащей уменьшению.

В указанных ответчиком делах субъектами ответственности являются индивидуальные предприниматели и хозяйственные общества, которые не имеют многомиллиардных оборотов, не работают напрямую с импортерами ввиду маленького количества реализуемой продукции, имеют по 1 торговой точке и не представляют существенной угрозы лицензионному рынку страны. Судом первой инстанции по настоящему делу принято во внимание, что ответчик, напротив, имеет разветвленную сеть торговых точек на территории Российской Федерации (3 представительства, 285 филиалов), является злостным нарушителем интеллектуальных прав различных правообладателей (дело N А03- 20112/2013; N А45-13395/2015; N А45-24575/2015; N А03-6930/2016; N А45- 7652/2016; N А45-7653/2016; N А03-7677/2017; N А45-39307/2017), создает прямую угрозу лицензионному рынку страны.

Таким образом, поскольку ранее ответчик уже привлекался к ответственности за нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности, апелляционный суд соглашается, что он, соответственно, осведомлен о том, что таким объектам предоставлена соответствующая охрана.

Заявляя довод со ссылкой на недобросовестное поведение истца, длительное время производившего закупки контрафакта и не предъявившего требования о запрете реализации лишены юридической значимости с учётом избранного истцом способа защиты и презумпции добросовестности участников гражданского оборота, ответчик в нарушение статей 9, 65, 71 АПК РФ не представил доказательств устранения нарушения прав истца, обоснованного контррасчёта размера компенсации с учётом всего объёма контрафакта с использованием спорных товарных знаков во вменяемый ему период.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции ответчик по существу выразил лишь свое несогласие с требуемой суммой компенсации, при этом доказательств, опровергающих расчет истца и обоснование размера компенсации, ответчиком в материалы дела не представлено.

Следовательно, в настоящем случае необходимой совокупности доказательств, на основании которых возможно снижение компенсации ответчиком не представлено, в том числе доказательств отсутствия на стороне истца убытков или того, что размер убытков не сопоставимы с размером взысканной компенсации. Отсутствие расчета убытков со стороны истца не отменяет обязанность именно ответчика доказать отсутствие убытков на стороне правообладателя. При этом, исходя из существа отношений, возникновение на стороне истца убытков в результате незаконного использования произведений изобразительного искусств предполагается.

Компенсация в обозначенной сумме соразмерна последствиям нарушения и соответствует принципу разумности и справедливости с учетом характера допущенного нарушения и иных установленных по делу обстоятельств.

Довод о том, что скрытая видео-съемка является незаконной отклоняется апелляционным судом, так как из представленной истцом видеозаписи, произведенной в целях самозащиты гражданских прав на основании статей 12, 14 ГК РФ, следует, что спорный товар приобретен в торговой точке ответчика. На видеозаписи последовательность видеоряда не нарушена, поэтому оснований считать данную видеозапись поддельной или не соответствующей статьям 67 - 68 АПК РФ отсутствуют.

Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12 и 14 ГК РФ и корреспондирует норме части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, мотивировочная часть решения суда создана с нарушением норм статьи 170 АПК, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не отражение в судебном акте всех приведенных ответчиком обстоятельств само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170, 184, 185 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9359/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новэкс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина О.А. Скачкова