Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 19АП-2656/19

г. Воронеж

31 июля 2019 г.

Дело N А48-1298/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Коровушкиной Е.В.,
	Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от акционерного общества "Орелгортеплоэнерго": Гусев В.В., представитель по доверенности от 14.03.2018;

от закрытого акционерного общества "Ивэнергосервис": Шенягин А.В., представитель по доверенности от 13.05.2019;

от муниципального образования "Город Орел" в лице Администрации г. Орла: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" (ИНН 5752049900, ОГРН 1095752000981) на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу N А48-1298/2018 (судья Родина Г.Н.) по иску акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" к закрытому акционерному обществу "Ивэнергосервис" (ИНН 3731028511, ОГРН 1033700079951) о признании недействительным (ничтожным) договора от 03.10.2017 N 031017/Т и применении последствий недействительности договора путем взыскания полученных по недействительному договору денежных средств в сумме 900 000 руб. и встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "Ивэнергосервис" к акционерному обществу "Орелгортеплоэнерго" о взыскании 2 100 000 руб., при участии в деле третьего лица: муниципального образования "Город Орел" в лице Администрации г. Орла,

установил:

акционерное общество "Орелгортеплоэнерго" (далее - истец, АО "Орелгортеплоэнерго") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к закрытому акционерному обществу "Ивэнергосервис" (далее - ответчик, ЗАО "Ивэнергосервис") о признании недействительным (ничтожным) договора от 03.10.2017 N 031017/Т и применении последствий недействительности договора путем взыскания полученных по недействительному договору денежных средств в сумме 900 000 руб.

Определением от 11.05.2018 судом принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ЗАО "Ивэнергосервис" о взыскании стоимости выполненных работ в размере 2 100 000 руб.

Определением от 11.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное образование "Город Орел" в лице Администрации г. Орла (далее - третье лицо).

В ходе рассмотрения спора с учетом выводов эксперта ответчик уточнил размер заявленных требований и просил взыскать с АО "Орелгортеплоэнерго" стоимость выполненных работ в сумме 1 882 653 руб.

Уточнение требований принято арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу N А48-1298/2018 производство по делу прекращено в части исковых требований АО "Орелгортеплоэнерго" о признании договора N 031017/Т от 03.10.2017 недействительным, в применении последствий недействительности сделки путем взыскания с ЗАО "Ивэнергосервис" денежных средств в размере 900 000 руб. отказано, встречные исковые требования ЗАО "Ивэнергосервис" удовлетворены: с АО "Орелгортеплоэнерго" взыскана задолженность в размере 1 825 653 руб., а также расходы по государственной пошлине в сумме 31 256,53 руб. и расходы по судебной экспертизе в сумме 70 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом в части отказа в удовлетворении исковых требований АО "Орелгортеплоэнерго", в части удовлетворения встречных исковых требований ЗАО "Ивэнергосервис" и в части распределения судебных расходов, АО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило обжалуемое решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца, отказе в удовлетворении встречных требований ответчика. По мнению заявителя жалобы, судом было оставлено без внимания то обстоятельство, что спорная сделка является недействительной. Также заявитель полагает, что по условиям договора ответчик обязался выполнить работы в отношении всей системы теплоснабжения города Орла, а не только в части тепловых систем и источников генерации тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго". Кроме того, заявитель жалобы полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы. В тексте апелляционной жалобы истец отмечает, что с учетом обстоятельств дела встречные исковые требования подлежали удовлетворению в части взыскания 1 100 653 руб.

В судебное заседание апелляционной инстанции 26.07.2019 представители третьего лица не явились. На основании положений статей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Представитель ответчика возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражения от лиц, участвующих в деле, по поводу проверки законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в части не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части не имеется.

Как следует из материалов дела, 03.10.2017 между АО "Орелгортеплоэнерго" (заказчик) и ЗАО "Ивэнергосервис" (исполнитель) заключен договор N 031017/Т на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по разработке технико-экономического обоснования реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел" (далее - договор): разработка мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел"; разработка Технико-экономических обоснований реализации мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел".

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что результатом работ является письменный отчет "Предлагаемые мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования", включающий в себя 2 раздела: раздел 1 - "Предлагаемые мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования", раздел 2 - "Технико-экономическое обоснование реализации мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования. Разработка финансовой модели реализации мероприятий сроком на 10 лет с учетом планируемых расходов на реконструкцию".

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ, выполняемых исполнителем по договору, составляет 3 000 000 руб., НДС не облагается.

В силу пункта 2.2 договора расчет производится исполнителем в следующем порядке: аванс в размере 30% от общей стоимости работ по договору (900 000 руб.) выплачивается заказчиком в течение 5 банковских дней с момента заключения договора; окончательный расчет по договору (2 100 000 руб.) производится заказчиком в течение 5 банковских дней после подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг, путем перечисления на расчетный счет исполнителя.

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок оказания услуг по договору определяется календарным планом (приложение N 2 к договору), в силу которого раздел 1 должен быть исполнен в течение 30 календарных дней с момента заключения договора, раздел 2 - в течение 30 календарных дней с момента завершения раздела 1.

Платежным поручением N 817 от 07.11.2017 заказчик перечислил на расчетный счет исполнителя денежные средства в размере 900 000 руб. в качестве аванса.

Письмом от 25.12.2017 N 4-25-12/17 ЗАО "Ивэнергосервис" направило в адрес АО "Орелгортеплоэнерго" накладную N 3-12/17 от 25.12.2017 (отчет по договору N 031017/Т от 03.10.2017, диск), акт приемки-сдачи работ от 21.12.2017 на сумму 3 000 000 руб. и счет на оплату N 29 от 21.12.2017 на сумму 2 100 000 руб., которые были получены заказчиком.

В установленный договором срок возражений АО "Орелгортеплоэнерго" по объему и качеству выполненных работ заявлено не было.

Полагая, что договор от 03.10.2017 N 031017/Т, заключенный без использования конкурентных способов закупки, является недействительной (ничтожной) сделкой, а выполненные работы не подлежат оплате, АО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании названного договора недействительным и применении последствий его недействительности.

Ответчик, ссылаясь на неисполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, заявил встречные исковые требования о взыскании задолженности.

По иску Прокуратуры Орловской области решением от 09.07.2018 по делу N А48-2308/2018 договор от 03.10.2017 N 031017/Т на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по разработке технико-экономического обоснования реконструкции системы теплоснабжения города Орла, заключенный между АО "Орелгортеплоэнерго" и ЗАО "Ивэнергосервис", признан недействительной (ничтожной) сделкой в силу статьи 168 ГК РФ.

В связи с этим, на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ суд первой инстанции прекратил производство по делу в части исковых требований АО "Орелгортеплоэнерго" о признании договора N 031017/Т от 03.10.2017 недействительным.

В указанной части решение суда сторонами не оспаривается, в связи с чем, согласно части 5 статьи 268 АПК РФ предметом апелляционного пересмотра не является.

Согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (в редакции, действовавшей в спорный период) при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Орловской области от 09.07.2018 по делу N А48-2308/2018 установлено, что договор на оказание проектных и изыскательских работ N 031017/Т заключен после истечения трехмесячного срока, установленного частью 4 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и до утверждения и размещения Положения о закупке (декабрь 2017 года), следовательно, при заключении спорного договора стороны должны были руководствоваться положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", однако данное требование исполнено не было.

В пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, приведенным в пункте 20 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

В рассматриваемом случае АО "Орелгортеплоэнерго", обращаясь с иском о признании договора недействительным и применении последствий его недействительности, ссылается на собственные неправомерные действия при проведении закупки: непринятие им в письменном виде решения о проведении закупки; не утверждение и не разработку документации о закупке; не размещение на официальном сайте информации о закупке.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Таким образом, добросовестное поведение характеризуется постоянством и непротиворечивостью, а также соответствием предъявляемых к такому поведению требованиям закона и договора.

Действия истца при рассмотрении настоящего спора не соответствуют критерию последовательности и непротиворечивости, при этом доказательств того, что ответчику на момент заключения спорного договора было известно о несоблюдении АО "Орелгортеплоэнерго" установленного порядка при проведении закупки, в дело не представлено. Из материалов дела данное обстоятельство также не следует.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает, что в настоящем случае правовая позиция, приведенная в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не подлежит применению, в связи с чем, фактически выполненные в соответствии с условиями договора работы подлежат оплате.

В ходе рассмотрения спора сторонами были выражены различные позиции относительно толкования предмета договора.

Исполнитель указывал, что буквальное значение содержащихся в договоре N 031017/Т от 03.10.2017 слов и выражений, а также иные соответствующие обстоятельства (предшествующие договору переговоры, переписка, установившаяся во взаимных отношениях сторон практика, последующее поведение сторон) свидетельствовали об отсутствии оснований полагать, что работы по нему должны были выполняться для всей системы теплоснабжении г. Орла. По мнению исполнителя, по условиям договора ЗАО "Ивэнергосервис" обязалось произвести работы в отношении систем теплоснабжения, где в качестве источников тепла выступали 95 котельных, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго".

При этом заказчик в судебном процессе пояснял, что работы подлежали выполнению в отношении всей системы теплоснабжения города Орла, а не в отношении тепловых систем от источников генерации тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго". В связи с этим, заказчик полагает, что работы были выполнены не в полном объеме и некачественно.

В соответствии с пунктом 1.3 договора работы выполняются в строгом соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), календарным планом выполнения работ (приложение N 2 к договору).

Пунктом 4.1 договора определено, что исполнитель с сопроводительным письмом направляет заказчику подготовленный в полном объеме отчет об оказании услуг в соответствии с техническим заданием и календарным планом в одном экземпляре на бумажном носителе.

Договор от 03.10.2017, приложения к нему (N 1 - техническое задание, N 2 - протокол согласования договорной цены, N 3 - соглашение о взаимном неразглашении конфиденциальной информации) подписаны полномочными представителями сторон, подписи скреплены печатями организаций. Техническое задание к договору подряда от 03.10.2017 утверждено генеральным директором АО "Орелгортеплоэнерго" и согласовано с генеральным директором ЗАО "Ивэнергосервис".

По условиям технического задания цель работы - оптимизация систем теплоснабжения муниципального образования "Город Орел" - тепловых систем генерации тепловой энергии в едином технологическом процессе производства, распределения, транспортирования и потребления тепловой энергии.

В состав работ по договору включен вид услуг по разработке мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения города Орла, разработка технико-экономических обоснований реализации мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения города Орла.

В подпункте 1.2 пункта 3 технического задания определено, что совместно с заказчиком разрабатывается и утверждается порядок взаимодействия с теплоснабжающими организациями при сборе и предоставлении исходной информации.

Из материалов дела следует, что функциональная структура централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел" включает в себя тепловые сети и источники генерации тепловой энергии следующих организаций: ООО "ОТСК", ООО "Газпром теплоэнерго Орел", филиал ПАО "Квадра-Орловская генерация", ПП "Орловская ТЭЦ", ПП "Тепловые сети", АО "ГТ ЭНЕРГО", ПП "ТГ ТЭЦ Орловская", ЗАО "Теплоавтоматика", ОАО "Орелтеплосервис", ООО "Орловские тепловые магистрали", Орловско-Курский филиал ОАО "РЖД".

Принадлежащие АО "Орелгортеплоэнерго" тепловые сети и источники генерации тепловой энергии по договору аренды объектов коммунальной инфраструктуры предоставлены в пользование ООО "Газпром теплоэнерго Орел".

Иные организации, входящие в структуру централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", производят обслуживание, реконструкцию, модернизацию принадлежащих им тепловых сетей и источников генерации тепловой энергии за счет собственных средств в соответствии с принимаемыми ими решениями в рамках осуществляемой предпринимательской деятельности.

Доказательств согласования заказчиком с другими организациями, входящими в функциональную структуру централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", порядка предоставления последними исходной информации для проведения оптимизации в отношении находящихся в их пользовании тепловых сетей и источников генерации тепловой энергии в дело не представлено.

Возможность получения достаточной и объективной исходной информации из официальных источников для проведения в отношении принадлежащих другим организациям тепловых сетей и источников генерации тепловой энергии, входящих в функциональную структуру централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", комплекса проектных и изыскательских работ по разработке технико-экономического обоснования реконструкции системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", документально не подтверждена.

Доказательства экономической целесообразности для заказчика проведение в отношении тепловых сетей и источников генерации тепловой энергии, находящихся в пользовании иных организацией, входящих в функциональную структуру централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", комплекса проектных и изыскательских работ по разработке технико-экономического обоснования их реконструкции, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, предоставление подобной информации при наличии на рынке конкуренции не отвечает интересам организаций, входящих в данную структуру.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что между сторонами было согласовано техническое задание на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по разработке технико-экономического обоснования реконструкции теплоснабжения системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел" в части тепловых систем и источников генерации тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго".

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 18.07.2018 по ходатайству сторон была назначена судебная экспертиза с целью определения соответствия фактически выполненных ЗАО "Ивэнергосервис" работ условиям договора от 03.10.2017 N 031017/Т, техническому заданию к нему, наличия/отсутствия недостатков, а в случае наличия недостатков определения их устранимости, вида и стоимости работ по устранению недостатков. Проведение экспертизы было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр Тепловидения" Шмыреву Евгению Михайловичу.

По результатам проведенного исследования эксперт пришел к выводу, что содержащиеся в отчете по договору результаты выполненных работ (оказанных услуг) по договору N 031017/Т, содержание и сущность рассмотренных в нем мероприятий по реконструкции систем теплоснабжения, предложенные варианты по составу оборудования реконструируемых котельных и других мероприятий реконструктивного характера, технико-экономическому их обоснованию, соответствует нормативной базе и удовлетворяют целям, указанным в пункте 2 технического задания в части зон теплоснабжения от отопительных котельных, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго" (арендуемых ООО "Газпром теплоэнерго Орел"). Эксперт отметил, что результаты выполненных работ (оказанных услуг), приведенные в "Отчете по договору", касаются в основном централизованного теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", в которых производство тепловой энергии и последующее ее передача и распределение производится на источниках тепловой энергии и через тепловые сети, принадлежащие АО "Орелгортеплоэнерго" (заказчику). На страницах 58-76 заключения эксперт перечислил недостатки, выявленные в ходе экспертизы "Отчета по договору", разделив их на замечания к оформлению "Отчета по договору" (ссылки на некоторые недействующие нормативно-технические документы, сведения, взятые из отмененных нормативных документов, допущение нумерации отдельных разделов и отклонение от рубрикации, отступление от требований договора в части оформления "отчета по договору" в соответствии с требованиями ГОСТ 21.1101-2013) и более существенные (отсутствие ссылок или указаний об источниках информации, являющихся основой для сбора исходных данных; не приведены расчеты теплогидравлических режимов тепловых сетей при объединении котельных в соответствующих зонах теплоснабжения; отсутствие информации о предварительных обследованиях; отсутствует подраздел "Укрепление материально-технической базы предприятия", обусловленный требованиями пункта 1.5 технического задания, при этом из самого технического задания не ясно, в части укрепления материально-технической базы какого предприятия следует провести разработку данного раздела) (т.4 л.д.72-76).

Выявленные недостатки, по мнению эксперта, являются устранимыми в разумные сроки и не требуют существенных затрат рабочего времени специалистов, в том числе устранение данных недостатков возможно путем ссылок на два других заключенных между сторонами взаимосвязанных между собой договора (от 10.07.2017 N 100717/Т, от 15.09.2017 N 150917/Т). Эксперт пришел к выводу, что стоимость устранения перечисленных недостатков составляет от 57 000 руб. (14 500 руб. + 42 500 руб.).

В ходе рассмотрения дела судом АО "Орелгортеплоэнерго" заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, ссылаясь на противоречивость и неполноту экспертного заключения от 24.08.2018, подготовленного экспертом ООО "Центр Тепловидения" Шмыревым Е.М.

В судебном заседании Арбитражного суда Орловской области 25.09.2018 эксперт дал пояснения по проведенной им судебной экспертизе, ответил на вопросы представителя АО "Орелгортеплоэнерго".

Исследовав заключение экспертизы, заслушав объяснения эксперта, рассмотрев ходатайство АО "Орелгортеплоэнерго" о назначении по делу повторной экспертизы, суд области отказал в его удовлетворении, поскольку не установил оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ для проведения данной экспертизы.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы было заявлено истцом и в суде апелляционной инстанции.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Проанализировав экспертное заключение от 24.08.2018, составленное экспертом ООО "Центр Тепловидения" Шмыревым Е.М., суд апелляционной инстанции не установил в нем неясности в суждениях, заключение выполнено последовательно, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится. Наличия в тексте заключения противоречивых или неясных выводов, вопреки доводам истца, судом не усматривается. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Само по себе несогласие стороны с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

В обоснование доводов о необходимости назначения повторной судебной экспертизы истец указал, что вводы эксперта носят противоречивый характер, фактически не была проведена оценка качества результата работ по договору, поскольку оценка достоверности предоставленных ответчиком в "Отчете по договору" сведений не осуществлялась. Также, по мнению истца, экспертом не определено, является ли результат работ пригодным для использования в целях, установленных договором.

Между тем, вопрос о пригодности результата работ для использования на разрешение эксперта не ставился.

По мнению истца, вывод эксперта о стоимости устранения недостатков является необоснованным, поскольку в заключении не приведены методы и методики исследования, использованные экспертом.

Однако в исследовательской части заключения эксперта отражено содержание и процесс проведенных экспертом исследований. Относительно выявления недостатков и определения их стоимости эксперт указал, что исследование выполнялось им в несколько стадий (этапов):

- в случае обнаружения недостатков - изучение Протокола согласования договорной цены с целью определения стоимости недостатков;

- в случае обнаружения недостатков - производство оценки возможности их устранения в разумные сроки или отсутствия такой возможности.

Из текста заключения следует, что расчет производился путем простых арифметических вычислений. Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции экспертом давались пояснения о том, каким образом им была рассчитана стоимость устранения недостатков.

Таким образом, убедительных доводов, подтверждающих наличие противоречий или неясности в выводах эксперта ООО "Центр Тепловидения", отраженных в заключении от 24.08.2018, истцом не приведено.

Судом также учтено, что истец в нарушение положений статей 9, 65 АПК РФ бесспорных доказательств, свидетельствующих о необъективности экспертного заключения, в материалы дела не представил, выводы эксперта не опроверг.

Доказательства наличия дополнительных документов и иных доказательств, которые не были предметом исследования эксперта, АО "Орелгортеплоэнерго" не представлены.

Фактически доводы истца о противоречивости и неполноте экспертного заключения сводятся к наличию выводов эксперта о существенности или несущественности недостатков "Отчета по договору" в зависимости от толкования договора от 03.10.2018 и технического задания к нему, которое выходит за рамки полномочий эксперта, поскольку вопросы права и его применения, в том числе установления предмета договора в совокупности с иными доказательствами по делу, относятся к компетенции суда.

Протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной технической экспертизы по настоящему делу ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьями 82, 87, 268 АПК РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что недостатки в выполненных ответчиком работах являются устранимыми.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит правомерным вывод суда области о том, что выполненные ЗАО "Ивэнергосервис" работы за вычетом стоимости работ по устранению недостатков подлежат оплате в сумме 1 825 653 руб., а требование АО "Орелгортеплоэнерго" о взыскании выплаченного аванса в размере 900 000 руб. не подлежит удовлетворению.

Исходя из изложенного, судом апелляционной инстанции не усматривается основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу N А48-1298/2018 в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу N А48-1298/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.В. Коровушкина Е.Е. Алферова