Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. N 08АП-7996/19

город Омск

01 августа 2019 г.

Дело N А75-4084/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Фроловой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством применения систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7996/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2019 по делу N А75-4084/2019 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис", ОГРН 1167232057552, ИНН 7203375061 (далее - ООО "СтройСервис", Общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения от 18.02.2019 N РНП-86/187,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Сургутского района" (далее - МКУ "УКС Сургутского района", третье лицо, Учреждение),

при участии в судебном заседании от Управления - Миронова А.Г. (по доверенности от 09.11.2018 N 32);

от МКУ "УКС Сургутского района" - Жирнова В.С. (по доверенности от 05.03.2019);

представитель ООО "СтройСервис" не явился, о времени и месте судебного заседания Общество извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения от 18.02.2019 N РНП-86/187.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Сургутского района".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2019 требование заявителя удовлетворено, решение Управления от 18.02.2019 N РНП-86/187 признано недействительным.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что сам по себе односторонний отказ заказчика от договора подряда на основании статьи 717 ГК РФ не свидетельствует о существенном нарушении подрядчиком условий контракта и не является безусловным основанием для включения сведений о подрядчике в реестр недобросовестных подрядных организаций, и из того, что факт недобросовестного поведения Общества антимонопольным органом должным образом не проверен, в связи с чем, решение Управления от 18.02.2019 N РНП-86/187 является незаконным и подлежит признанию недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что в рамках дела N А75-16316/2018 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры установлен факт существенного нарушения Обществом сроков выполнения работ по контракту, на том, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком повторно на основании акта комиссионного обследования, согласно которому работы на объекте не ведутся, и на том, что нарушение со стороны заявителя графика выполнения работ являлось значительным, в связи с чем оспариваемое решение вынесено законно и обоснованно.

Общество в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве не согласилось с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО "СтройСервис" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Общество извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителя в судебное заседание не направило.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы Управления, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё и заслушав представителей Управления и Учреждения, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Управление 12.10.2018 поступило обращение МКУ "УКС Сургутского района" вх. от 12.10.2018 N 1500-о о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе проведения внеплановой камеральной проверки комиссией антимонопольного органа установлено, что по результатам проведения электронного аукциона 29.06.2018 между ООО "СтройСервис" (подрядчик) и МКУ "УКС Сургутского района" (заказчик) заключен муниципальный контракт от 29.06.2018 N Ф.2018.299054 (далее - Контракт), согласно которому подрядчик обязуется в установленный Контрактом срок по заданию заказчика выполнить работы по строительству объекта: "Клуб на 50 мест в посёлке Тром-Аган", в соответствии с условиями Контракта, графиком производства работ (приложение N 1 к Контракту), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия, принять результат работ и оплатить установленную Контрактом цену.

Место выполнения работ: Ханты - Мансийский автономный округ - Югра, Сургутский район, посёлок Тром-Аган.

Сторонами установлены следующие сроки выполнения работ по Контракту: начало работ - с момента заключения Контракта, окончание работ - 15 сентября 2019 года.

Состав и промежуточные сроки выполнения подрядчиком отдельных видов (этапов) работ по капитальному строительству объекта установлены графиком производства работ (приложение N 1 к Контракту).

Проверкой установлено, что заказчик неоднократно обращался в адрес подрядчика с требованием принять строительную площадку и приступить к выполнению работ (письма от 05.07.2018 N 1249, от 20.07.2018 N 1319, претензия от 30.07.2018 N 1360, уведомление от 13.08.2018 N 1463, претензия от 19.09.2018 N 1692) (т.1 л.д.78-83).

Согласно графику выполнения работ срок выполнения работ по сносу строений, разбивке основных осей - июль 2018 года, общестроительные работы - июль-август 2018 года.

Из содержания письменных пояснений подрядчика следует, что в ходе проведения первого этапа работ по сносу существующего объекта капитального строительства на участке, предназначенном для выполнения работ по Контракту, подрядчик выявил обстоятельства, которые влияют на срок выполнения подрядных работ, значительно увеличивают их объём, а также могут повлиять на качество результата работ.

Кроме того, переданная истцу проектная документация в разделе 7 (шифр 007-15-01 ПОД) не содержала указаний на необходимость проведения демонтажных работ в отношении погружных свай, соответственно срок проведения этого вида дополнительных работ не отражён в согласованном сторонами графике производства работ по Контракту.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ до момента получения согласования объёма дополнительных работ и сроков их выполнения.

Заявитель письмом от 27.08.2018 N 270 сообщил заказчику о выявленных недостатках переданной для проведения строительных работ площадки, что также может увеличить срок выполнения договорных обязательств.

Согласно пункту 13.4 Контракта досрочное расторжение Контракта допускается по взаимному соглашению сторон путем заключения соглашения о расторжении Контракта. При этом сторона, являющаяся инициатором расторжения Контракта, обязана уведомить другую сторону о намерении расторгнуть Контракт не менее чем за 10 дней до предполагаемой даты расторжения; по решению суда; в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

04.09.2018 заказчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком договорных обязательств и на необоснованное нарушение срока проведения строительных работ, принял решение N 1586 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Подрядчик в ответ направил заказчику письмо от 05.09.2018 N 294, в котором потребовал отменить решение о расторжении Контракта в порядке пункта 4.3.8 Контракта.

Письмом от 17.09.2018 N 1664 заказчик уведомил подрядчика о том, что решение от 04.09.2018 N 1586 об одностороннем отказе от исполнения Контракта заказчиком отозвано (т.1 л.д.108).

27.09.2018 заказчиком составлен акт комиссионного обследования, согласно которому подрядчик фактически приступил к выполнению работ в августе 2018 года, прилагаемый объем работ в соответствии с графиком производства работ не выполнен (т.1 л.д.84).

28.09.2018 заказчиком повторно принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 1757 (т.1 л.д.95-96).

Комиссия антимонопольного органа установила, что решение заказчика опубликовано в Единой информационной системе (далее - ЕИС) 28.09.2018, лично вручено представителю заказчика 28.09.2018.

10.10.2018 в 10 часов 33 минуты в ЕИС заказчиком статус Контракта переведен на статус "Исполнение прекращено" (реестровая запись N 38617013597 18 000018).

ООО "СтройСервис" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к МКУ "УКС Сургутского района" о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в удовлетворении которого решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 отказано.

Учитывая, что факт ненадлежащего исполнения условий Контракта ООО "СтройСервис" подтвержден решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018, Управлением принято решение от 18.02.2019 N РНП-86/187 о включении сведений в отношении ООО "СтройСервис" в реестр недобросовестных поставщиков (т.1 л.д.10-16).

Полагая, что решение Управления от 18.02.2019 N РНП-86/187 является незаконным и нарушает права и законные интересы Общества, ООО "СтройСервис" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.04.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно частям 2, 5 этой же статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, размещение сведений, предусмотренных частью 3 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти только в случае подтверждения факта расторжения контракта, а также обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по причине существенного нарушения условий контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом при рассмотрении вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков принято решение о включении сведений о заявителе в указанный реестр в связи с тем, что Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в решении от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 пришел к выводу о законности решения Учреждения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в рамках дела N А75-16316/2018 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры установлен факт существенного нарушения сроков выполнения Обществом работ по Контракту, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Так, Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в решении от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 обращено внимание на то, что факт приостановления работ подрядчиком не лишает заказчика права отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в соответствии с положениями статьи 717 ГК РФ, на то, что заявление о приостановлении работ сделано подрядчиком уже после нарушения им установленного Контрактом срока выполнения работ, и на то, что после приостановления работ заказчик в сентябре 2018 года приступил к выполнению работ.

Между тем, заказчиком в решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 28.09.2018 N 1757 в качестве основания расторжения Контракта указана статья 717 ГК РФ (т.1 л.д.95-96).

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 28.09.2018 N 1757, равно как и в решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 отсутствуют выводы, свидетельствующие о наличии оснований для расторжения Контракта на основании статьи 715 ГК РФ.

Анализ решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 не позволяет прийти к выводу о том, что подрядчиком допущено существенное нарушение условий Контракта, что является основанием для его расторжения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции заключил правильный вывод о том, что сам по себе факт принятия Учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании статьи 717 ГК РФ не свидетельствует о существенном нарушении подрядчиком условий Контракта и не является безусловным основанием для включения сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

По смыслу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Системное толкование вышеуказанных норм позволяет сделать вывод о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков выступает в качестве меры ответственности, применяемой в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Согласно Постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Между тем из содержания оспариваемого решения следует, что Управлением должным образом не установлен факт недобросовестного поведения Общества при исполнении Контракта, антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией подтвержденного решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.12.2018 по делу N А75-16316/2018 факта расторжения заказчиком Контракта в одностороннем порядке.

При этом утверждения Управления о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято повторно на основании акта комиссионного обследования, согласно которому работы на объекте не ведутся, и о том, что нарушение со стороны заявителя графика выполнения работ являлось значительным, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку антимонопольным органом при рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО "СтройСервис" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) указанные обстоятельства не исследовались.

Кроме того, антимонопольным органом не проанализированы доводы Общества о том, что им приняты необходимые меры, направленные на исполнение Контракта, и о том, что несвоевременному началу работ способствовало, в том числе несоответствие проектной документации фактическому состоянию объекта, ненадлежащее поведение заказчика, не отвечавшего своевременно на обращения подрядчика и не принимавшего меры по устранению объективных причин и препятствий для начала работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для признания незаконным решения антимонопольного органа от 18.02.2019 N РНП-86/187.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2019 по делу N А75-4084/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Е.П. Кливер

Судьи

О.Ю. Рыжиков С.В. Фролова