Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. N 07АП-8538/17

город Томск

1 августа 2019 г.

Дело N А45-20396/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Усаниной Н.А.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Подузовой О.В. и помощником судьи Кузьминой В.А., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" (N 07АП-8538/17 (17)) на определение от 14.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Зюков В.А.) по делу N А45-20396/2016 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Строительное управление N9" (630007, г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 19/1; ИНН 5407103369, ОГРН 1025403217927) по заявлению исполняющего обязанности конкурсного управляющего о признании недействительными сделок должника и применении последствий недействительности сделок,

при участии в судебном заседании:

- от лица, в отношении которого совершена оспариваемая сделка, ООО "СМУ N 9" - Алтухов Т.А., доверенность от 04.04.2019, паспорт;

- от кредитора ООО "ИПФ - инвест" - Юзжалина Ю.В., доверенность от 30.05.2019, удостоверение адвоката,

установил:

20.06.2018 (дата объявления резолютивной части) решением Арбитражного суда Новосибирской области должник признан несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Ходоса Илью Евгеньевича.

13.08.2018 определением Арбитражного суда Новосибирской области конкурсным управляющим должника утверждена Бородина Анастасия Петровна.

13.08.2018 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника - открытого акционерного общества "Строительное управление-9" (630007, г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 19/1; ИНН 5407103369, ОГРН 1025403217927) (далее рол тексту - ОАО "СУ N 9", должник), Ходоса Ильи Евгеньевича о признании недействительными сделками актов погашения взаимной задолженности от 30.09.2016, от 31.10.2016, от 05.12.2016, от 31.01.2017, от 14.03.2017, от 15.04.2017, от 18.04.2017, от 31.05.2017, от 17.07.2017, от 31.07.2017, от 10.07.2017, применении последствий недействительности сделок в виде восстановления взаимной задолженности сторон на общую сумму 157 908 620 рублей 47 копеек.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылался на статью 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Определением от 14.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-20396/2016 признаны недействительными сделками - акты погашения взаимной задолженности, заключенные между обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" (далее по тексту - ООО "СМУ N9", заинтересованное лицо) и ОАО "СУ N 9" от 30.09.2016, 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.217, 31.07.2017, 10.07.2017. Применены последствия недействительности сделок. Восстановлена задолженность ООО "СМУ N9" перед ОАО "Строительное управление N9" в размере 157 908 620 рублей 47 копеек. Восстановлена задолженность ОАО "Строительное управление N9" перед ООО "СМУ N9" в размере 157 908 620 рублей 47 копеек.

С вынесенным определением не согласилось лицо, в отношении которого совершена оспариваемая сделка, ООО "СМУ N 9", обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, указав, что судом неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, ООО "СМУ N 9" не располагало информацией о возбуждении дела о банкротстве в отношении должника, актами взаимозачета погашались и текущие обязательства должника, при этом суд первой инстанции не устанавливал ни наличие текущей задолженности у должника на момент совершения зачетов, ни ее размер и очередность, а также наличие у должника имущества, достаточного для погашения такой задолженности. Кроме того, сами акты зачета не являются таковыми, поскольку договором подряда N 31/2015 от 14.05.2015 предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится путем подписания соглашений переуступки прав требования и переводе долга по договорам о долевом участии в строительстве на жилые и нежилые помещения в строящемся объекте. Таким образом, актами зачета фактически носят характер акта сверки задолженности по договору подряда и направлены на установление сальдо-обязательств внутри одного договора.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий Бородина А.П. просила обжалуемое определение оставить без изменения, поскольку ООО "СМУN 9" в силу специфики взаимоотношений с должником должно было знать о наличии у него текущих кредиторов; представила в материалы дела после отложения судебного разбирательства расчет текущих обязательств на каждую дату зачета, отчет конкурсного управляющего, инвентаризационные ведомости и документы, подтверждающие наличие и размер текущих платежей.

Конкурсный кредитор ООО НСФ "Проммеханомонтаж" в отзыве просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, поскольку ответчик, заявляя о своей неосведомленности о нарушении очередности, скрыл информацию об аффилированных лицах ООО "СМУ N 9" и ОАО "СУ-9". На момент совершения зачетов у должника имелись просроченные обязательства по заработной плате в размере более 20 млн. руб. По факту все соглашения об уступке прав и переводе долга заключены раньше, чем были выполнены и приняты работы по договору подряда, поэтому акты зачета не могут расцениваться в качестве актов сверки задолженности.

От конкурсного кредитор ООО "ИПФ - инвест" поступил отзыв, в котором просит удовлетворить апелляционную жалобу, поскольку суд первой инстанции не выяснял наличие действительных встречных обязательств сторон, не запрашивал в материалы дела ни договор подряда, ни акты выполненных работ, ни соглашения об уступке прав требования, поэтому вывод суда о восстановлении взаимных обязательств, без проверки их наличия, противоречит закону. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что все текущий обязательства возникли у должника уже после проведения зачетов и сумма прочих текущих обязательств составила 20 млн. руб., в то время как признаны недействительными акты зачета текущих обязательств на сумму более 150 млн. руб.

В судебном заседании представитель ООО "СМУ N 9" просил удовлетворить апелляционную жалобу, после перерыва просил приобщить к материалам дела письменные пояснения и дополнительные доказательства во исполнение определения арбитражного апелляционного суда об отложении судебного разбирательства, подтверждающие факт выполнения строительных работ и наличия встречных обязательств (общие журналы строительных работ, акты скрытых работ, соглашения об уступке прав требования и переводе долга). Отметил, что, действительно, судом первой инстанции не выяснялся вопрос о существовании взаимной задолженности сторон по договору подряда, не запрашивались первичные бухгалтерские документы и документы, сопровождающие строительство дома, не выяснялся вопрос о наличии и размере текущих обязательств, в то время как установление данных фактических обстоятельств имеет существенное значение для правильного рассмотрения дела. Подчеркнул, что у должника на совершения оспариваемых сделок не имелось текущих обязательств, имеющих предпочтение, в размере, признанном судом недействительным; у должника согласно инвентаризационным описям имеется в конкурсной массе достаточно имущества и имущественных (денежных) прав для погашения текущей задолженности в размере 20 млн.руб. (на которую указывает конкурсный управляющий).

Представитель ООО "ИПФ - инвест" не возражал против приобщения дополнительных доказательств, просил отменить судебных акт и отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтение одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в

отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для

признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14 мая 2015 года между ОАО "СУ N 9" (Генподрядчик) и ООО "СУ N 9" (Подрядчик) заключен договор подряда N 31/2015, согласно которому Генподрядчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения, подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией и канализационной насосной станцией", расположенный по адресу: г.Новосибирск, ул.Дуси Ковальчук, 242/1", общая площадь квартир 32 219,3 кв. м на земельном участке с кадастровым номером 54:35:000000:11606 в соответствии с условиями договора, заданием Генподрядчика и проектно-рабочей документацией, в установленный договором срок.

Согласно пп. 3.1.1. Договора Генподрядчик обязан ежемесячно производить приемку выполненных работ по актам выполненных работ (форма КС - 2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС - 3), скрытых работ не позднее 5 рабочих дней с момента предъявления акта.

В соответствии с п. 4.1 Договора подряда N 31/2015 от 14.05.2015 г. (далее -Договор), оплата выполненных Подрядчиком работ производится Генподрядчиком ежемесячно в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме KC-S следующими способами:

4.1.1 путем подписания соглашения переуступки прав требования и переводе долга и регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Новосибирской области, на жилые и нежилые помещения в строящемся Объекта, согласно протокола распределения жилых и нежилых помещений (приложение N 2 к договору), и акта зачета встречных однородных требований на следующих условиях:

* 42 000 (Сорок две тысячи) рублей за 1 (Один) метр квадратный площади строящихся жилых квартир;

* 45 092,72 (Сорок пять тысяч девяносто два) рубля 72 коп. за 1 (один) метр квадратный строящихся офисных помещений;

* 550 000 (Пятьсот пятьдесят тысяч) рублей за одно парковочное место;

* 21 000 (двадцать одна тысяча) рублей за 1 (Один) метр квадратный кладовых для хранения.

Таким образом, реализация порядка расчетов за выполненные работы по Договору подряда N 31/2015 от 14.05.2015 г. совершалась выполнением следующих действий:

1 этап. Предоставление аванса посредством уступки прав.

Должник переуступал ООО "СМУ-9" права требования на объекты долевого строительства путем заключения с ним соглашений об уступке прав на строящиеся объекты. Данные уступки являлась своего рода авансом по Договору подряда. Между тем, данный аванс, нельзя считать активом, поскольку заключение соглашений об уступке влекло возникновение на стороне подрядчика (ООО "СМУ N 9") обязательств по оплате уступленных ему объектов строительства. То есть, у него возникала двойная обязанность перед заказчиком:

1) по выполнению подрядных работ;

2) по оплате объектов долевого строительства.

2 этап. Погашение взаимных расчетов.

После сдачи работ стороны подписывали акты погашения взаимной задолженности, которыми прекращали взаимные обязательства сторон:

1) обязательства Должника по оплате подрядчику (ООО "СМУ-9") выполненных работ по Договору подряда

2) обязательства ООО "СМУ-9" по оплате стоимости объектов долевого строительства по ранее заключенным с Должником соглашениям об уступке.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, лишь после подписания сторонами актов погашения взаимной задолженности ООО "СМУ N 9" получало в собственность актив - оплаченные объекты долевого строительства, то есть, по сути, получало в данной форме оплату выполненных им работ.

Подрядные работы ООО "СМУ N 9" на сумму 157 908 620,47 руб. выполнило, что подтверждается следующими доказательствами, представленными в суд апелляционной инстанции: общими журналами строительных работ, актами скрытых работ, актами по форме КС- 2 и КС - 3, подписанными должником. Результат работ сдан Должнику и использован им для своих нужд - сдан в последующем в числе прочих работ застройщику - ООО "РИК" по договору генерального подряда N 1/ГП от 14.05.2015 г, заключенному с Должником, что подтвердил конкурсный управляющий в своих пояснениях и не отрицалось иными лицами, участвующими в деле.

30.09.2016 между ОАО "СУ-9" и ООО "СМУ N 9" был заключен акт погашения взаимной задолженности, согласно которому прекратились обязательства ответчика ООО "СМУ N 9" перед должником по оплате уступленных должником прав требования на общую сумму 21 440 418,06 руб. (по соглашениям об уступке права требования и переводе долга N 2Э/2П/ДК от 15.07.2016 за квартиры N 177, 183, 208; по соглашению об

уступке права требования и переводе долга N 1Э/ЗП/ДК от 15.07.2016 за квартиру N 247; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК от 12.02.2016 за квартиру N 375; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК/373 от 30.09.2015 за квартиру N 373; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N1Э/5П/436/437/439/445/446/449/470/471/472/474/520/521 от 09.07.2015 за квартиру N 355; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/310/311/314/335/356/357/385/386/387/389 от 09.07.2015 за квартиру N 472; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/316/317/366/382/398 от 05.02.2016 за квартиру N 398; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК/401 от 09.03.2016 за квартиру N 401) зачетом встречного требования на такую же сумму по договору подряда N 31/2015 от 14.05.2015.

31.10.2016 должник и ответчик подписали акт погашения взаимной задолженности, в соответствии с которым ООО "СМУ N 9" погасило задолженность ОАО "СУ-9" по договору подряда N 31/2015 от 14.05.2015 на общую сумму 30 410 633,53 руб., а Должник погасил задолженность ООО СМУ N9" по соглашениям об уступке права требования и переводе долга по договорам долевого участия в строительстве в отношении квартир N 396, 177, 432, 78, 127, 162, 179, 238, 250, 271, 283, 304, 377, 389, 503, 464, 471.

По акту погашения взаимной задолженности от 05.12.2016 Должник и ответчик произвели взаимозачет, которым прекратились обязательства ООО "СМУ N 9" по оплате уступленных прав требования в отношении квартир N 471, 356, 386, 452, 409, 269, 371, 251, 279,291, 380 на общую сумму 29 266 049,83 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 31.01.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 10 863 614,17 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 14.03.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 15 000 217,82 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 15.04.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 1111 914,60 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 15.04.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 7 858 454,40 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 31.05.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 13 315 822,42 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 17.07.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 12 209 899,96 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 31.07.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 11 578 870,30 руб.

Актом погашения взаимной задолженности от 10.07.2017 были погашены взаимные обязательства должника и ответчика на сумму 4 852 725,38 руб.

На основании вышеперечисленных актов погашения взаимной задолженности были прекращены обязательства ООО "СМУ N 9" по оплате Должнику за уступленные права на квартиры по договорам долевого участия в строительств в строящемся доме по адресу: г. Новосибирск, ул. Д.Ковальчук, 242/1 на общую сумму 157 908 620,47 руб.

В материалы дела при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "СМУ N 9" представлены также соглашения об уступке права требования и переводе долга, перечисленные в актах погашения взаимной задолженности.

Следовательно, вопреки доводам кредитора ООО "ИПФ - инвест", в материалы дела уже при рассмотрении апелляционной жалобы поступили договор подряда, доказательства, подтверждающие факт выполнения работ ООО "СМУ N 9", и доказательства, подтверждающие факт передачи прав требования ОАО "СУ N9" на объекты долевого строительства.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в реальности осуществленных хозяйственных операций.

Суть позиции Апеллянта сводится к тому, что соглашения об уступке и акты погашения задолженности в совокупности представляют собой механизм (способ) расчетов по договору, согласованный сторонами, а не самостоятельные сделки. Уступки прав требований по ДДУ были реализованы ООО "СМУ N 9"правопреемникам (иным гражданам) как оплаченные (без перевода долга на граждан) с учетом выполненных ООО "СМУ N 9" работ и оспариваемых Актов погашения взаимной задолженности. Признание недействительными актов погашения задолженности (одного из этапов данного механизма расчетов) повлечет возникновение у ООО "СМУ N 9" задолженности по оплате объектов долевого строительства при наличии неоплаченных работ, выполненных им для Должника и принятых впоследствии Застройщиком ООО "РИК".

Однако суд второй инстанции полагает, что в данной ситуации установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда не подтверждается материалами дела и условиями самих актов погашения взаимной задолженности.

Так, пункт 4 актов погашения взаимной задолженности содержит указание на то, что "настоящим актом на основании ст.410 ГК РФ стороны осуществляют зачет взаимных требований в размере...". Таким образом, из условий оспариваемых Актов прямо следует, что они являются актами зачета.

По факту все соглашения об уступке прав требования и переводе долга на квартиры в строящемся доме заключены раньше, чем были выполнены и приняты подрядные работы. То есть должник уступил ответчику права на строящиеся квартиры авансом. Поэтому во всех соглашениях об уступке прав требования и переводе долга содержатся условия о цене уступленных прав, порядок и сроки ее оплаты (п.7 и п.8 Договора подряда).

Таким образом, заключенные сторонами соглашения об уступке прав требования и переводе долга свидетельствуют о возникших у ООО "СМУ N 9" обязательствах по оплате должнику уступленных прав на строящиеся квартиры. Эти обязательства были прекращены зачетом встречного требования к должнику по оплате выполненных работ по договору подряда, принятых после возбуждения дела о банкротстве.

Если бы спорные зачеты не были проведены, то обязательства ответчика по оплате уступленных прав сохранились, а задолженность по оплате подрядных работ, принятых после возбуждения дела о банкротстве, подлежала взысканию в общеисковом порядке.

Следовательно, сделки зачета могут быть оспорены по правилам ст.61.3. Закона о банкротстве.

Заявление о признании ОАО "Строительное управление N 9" банкротом было принято арбитражным судом Новосибирской области 21.10.2016.

На момент совершения спорных зачетов должник имел признаки неплатежеспособности, неисполненные обязательства перед кредиторами ООО "Аста Групп", ООО "Автоматические системы", ООО "Гласс Фэктори", ООО СУ "СибСтрой", ООО СК "Гранд", ООО "Барлет", ООО "Техностройинвест", ООО "Монтажно-строительное управление N 78", ООО "Посад", ООО "Гея", впоследствии включенные в реестр требований кредиторов должника на основании определения от 23.11.2017.

Как следует из определений о включении в реестр требований кредиторов задолженности указанных кредиторов образовались в 2015 - 2016 гг.

Наличие не исполненных должником обязательств перед другими кредиторами на момент проведение зачета, подтверждает факт оспоримости сделок, совершенных с предпочтением в отношении конкретного контрагента - ООО "СМУ N 9".

Так, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно признал недействительным акта зачета от 30.09.2016 между ОАО "СУ-9" и ООО "СМУ N 9", согласно которому прекратились обязательства ответчика ООО "СМУ N 9" перед должником по оплате уступленных должником прав требования на общую сумму 21 440 418,06 руб. (по соглашениям об уступке права требования и переводе долга N 2Э/2П/ДК от 15.07.2016 за квартиры N 177, 183, 208; по соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/ЗП/ДК от 15.07.2016 за квартиру N 247; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК от 12.02.2016 за квартиру N 375; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК/373 от 30.09.2015 за квартиру N 373; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N1Э/5П/436/437/439/445/446/449/470/471/472/474/520/521 от

09.07.2015 за квартиру N 355; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/310/311/314/335/356/357/385/386/387/389 от 09.07.2015 за квартиру N 472; ; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/316/317/366/382/398 от 05.02.2016 за квартиру N 398; по Соглашению об уступке права требования и переводе долга N 1Э/4П/ДК/401 от 09.03.2016 за квартиру N 401) зачетом встречного требования на такую же сумму по договору подряда N 31/2015 от 14.05.2015.

При совершении зачета 30.09.2016 прекратились обязательства должника, возникшие до возбуждения дела о банкротстве на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 30.09.2016, актов выполненных работ от 30.09.2016 на сумму 20 815 563,22 руб., и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.09.2016, актов выполненных работ от 30.09.2016 на сумму 624 854,84 руб.

В случае, если бы требования ООО "СМУ N 9" удовлетворялись должником в рамках дела о банкротстве ОАО "СУ-9", то ответчик мог бы претендовать на получение с должника денежных средств наравне с другими кредиторами, включенными в реестр требований кредиторов, в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве.

Таким образом, при наличии у должника иных кредиторов, чьи требования включены в реестр требований кредиторов второй и третьей очереди удовлетворения, погашение требований ООО "СМУ N 9" в размере 21 440 418,06 руб., нарушило установленную законом очередность удовлетворения требований кредиторов и влечет за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований.

В этой части обжалуемое определение законно и обоснованно, отмене не подлежит.

Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для признания недействительными актов погашения взаимной задолженности, заключенных между ООО "СМУ N 9" и ОАО "СУ N9" от 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.217, 31.07.2017, 10.07.2017 на общую сумму 136 468 202,41 руб., по следующим основаниям.

Перечисленные выше акты погашения взаимной задолженности совершены в погашение текущих обязательств должника по договору подряда N 31/2015 от 14.05.2015 применительно к положениям статьи 5 Закона о банкротстве.

Оценивая действительность оспариваемых сделок следует учитывать разъяснения в

пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" о том, что сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности.

Данные обстоятельства подлежат установлению при рассмотрении спора. Бремя доказывания данных обстоятельств возлагается на лицо, оспаривающее сделку.

При недоказанности хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных законом,

сделка не может быть признана недействительной.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

Пунктом 2 ст. 19 Закона о банкротстве предусмотрено, что заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

ООО НСФ "Проммеханомонтаж" в отзыве на апелляционную жалобу утверждает, что ООО "СМУ N .9" скрыло информацию об аффилированных лицах ООО "СМУ N 9" и ОАО "СУ- 9", в частности о том, что генеральный директор ОАО "СУ-9" Пахомов A.M. и генеральный директор ООО "СМУ N 9" Кек В.В. являются аффилированными лицами, поскольку в ООО "Фасад" являются учредителями, а Кек В.В. - руководителем организации.

Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Фасад", данное юридическое лицо ликвидировано 25.04.2012 (что подтверждено в отзыве на апелляционную жалобу ООО НСФ "ПММ"),

Согласно п. 1 ст. 61 ГК РФ, ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам.

В соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о его создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его прекращении.

Указанное означает, что с момента ликвидации юридическое лицо не может являться аффилированным лицом по отношению к кому-либо, а также входить с кем-либо в одну группу лиц, по причине несуществования этого юридического лица.

Соответственно, с 26.04.2012 г. Кек В.В. не являлся аффилированным лицом и лицом, входящим в одну группу с ООО "Фасад".

Данное обстоятельство исключает аффилированность и вхождение в одну группу лиц ООО "СМУ N 9" и ОАО "СУ-9" начиная с 26.04.2012 г.

Следовательно, указанные доводы ООО НСФ "Проммеханомонтаж" не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

На даты совершения оспариваемых сделок, равно как и на дату заключения договора подряда N 31/2015 от 14.05.2015 г., ОАО "СУ-9" и ООО "СМУ N9" заинтересованными лицами не являлись.

Вывод суда первой инстанции об осведомленности ООО "СМУ N 9" о нарушении очередности погашения своих требований, поскольку оно имело общий экономический интерес и тесные хозяйственные связи с должником, который как генеральный подрядчик

неоднократно привлекал его в качестве субподрядчика при строительстве объектов, не подтверждается материалами дела, что влечет его недоказанность.

Вывод суда о том, что должник и ООО "СМУ N 9" располагаются по одному адресу, что свидетельствует об осведомленности и информированности ответчика в отношении текущей деятельности должника, противоречит фактическим обстоятельствам.

Как следует из выписок из ЕГРЮЛ об ООО "СМУ N 9" и ОАО "СУ-9", их адреса не совпадают.

Кроме того, фактически ООО "СМУ N 9" располагалось и располагается по иному адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, 15, что также было отражено в Договоре подряда и в оспариваемых актах.

Сам должник в возражениях на отзыв ООО "СМУ N 9" на заявление о признании сделок недействительными (т.3 л.д. 108-109) указал на отсутствие у конкурсного управляющего сведений о том, что ООО "СМУ N 9" знало или должно было знать о нарушении очередности погашения требований кредиторов по текущим платежам.

При этом конкурсный управляющий представил сведения о требованиях второй очереди текущих платежей (т. 3 л.д. 110), из которых следует, что указанные требования включены в реестр текущих платежей в августе 2018 года и ранее обнародованы не были.

Однако, применительно к ст. 61.3 Закона о банкротстве при оспаривании сделки по удовлетворению текущего платежа, совершенной с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, доказыванию подлежит не наличие у ООО "СМУ N 9" сведений о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, а наличие у него сведений о нарушении очередности оспариваемыми платежами.

Соответствующие разъяснения содержатся в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63.

Доказательств того, что ООО "СМУ N 9" обладало информацией о неисполненных текущих обязательствах должника, а также о соблюдении или несоблюдении очередности при их погашении в материалы дела не представлено.

Кроме того, конкурсным управляющим не доказано, что у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенными требованиями.

Так, из пояснений конкурсного управляющего и дополнительных доказательств, представленных в суд апелляционной инстанции, следует, что:

- по состоянию на 31.10.2016 у должника имелись не погашенные текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 104 376,51 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 31.10.2016 составил 30 410 633,53 руб.

- по состоянию на 05.12.2016 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 751 082,02 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 119 000 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 05.12.2016 составил 29 266 049,83 руб.

- по состоянию на 31.01.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 3 741 685,35 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - январе 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 1 921 301,13 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 31.01.2017 составил 10 863 614,17 руб.

- по состоянию на 14.03.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 5 011 521,23 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - марте 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 2 777 930,08 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 14.03.2017 составил 15 000 217,82 руб.

- по состоянию на 15.04.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 6 224 926,71 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - апреле 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 4 182 446,73 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 15.04.2017 составил 1 111 914,60 руб.

- по состоянию на 18.04.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 6 503 956 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - апреле 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 4 298 911,94 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 18.04.2017 составил 7 858 454,40 руб.

- по состоянию на 31.05.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 9 072 182,44 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - мае 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 5 612 474,76 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 31.05.2017 составил 13 315 822,42 руб.

- по состоянию на 10.07.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 11 058 436,17 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - июле 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 6 308 264,17 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 10.07.2017 составил 6 484 604,37 руб.

- по состоянию на 17.07.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 11 624 060,24 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - июле 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 6 451 206,01 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 17.07.2017 составил 14 000 105,02 руб.

- по состоянию на 31.07.2017 у должника имелись не погашенные (нарастающим итогом, начиная с 31.10.2016) текущие платежи 2 очереди перед работниками по заработной плате в размере 12 829 832,24 руб. и текущие платежи 5 очереди, возникшие в октябре 2016 - июле 2017 (раньше, чем возник текущий долг перед ООО "СМУ N 9") в размере 6 635 674,01 руб., в то время как размер погашенного требования по акту погашения задолженности от 31.07.2017 составил 16 069 400 руб.

Таким образом, на дату последнего произведенного зачета 31.07.2017 у должника имелись неисполненные текущие обязательства 2 и 5 очереди, подлежащие удовлетоврен6ию предпочтительно перед текущими требованиями ООО "СМУ N 9" в размере 19 465 506,25 руб., в то время как погашено должником текущих обязательств перед ООО "СМУ N 9" на сумму 136 468 202,41 руб.

Следовательно, по мнению суда апелляционной инстанции, вопрос о предпочтительности удовлетворения может быть поставлен только в отношении суммы 19 465 506,25 руб., поскольку остальной долг был погашен с соблюдением правил очередности удовлетворения текущих платежей, предусмотренных пунктом 1 статьи 134 Закона о банкротстве.

Кроме того, конкурсным управляющим и апеллянтом не доказано, что у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей в размере 19 465 506,25 руб., имевших приоритет над погашенными требованиями.

Апелляционный суд учитывает, что согласно общедоступной информации в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве в отношении ОАО "СУ N 9", а также отчету арбитражного управляющего, представленному в суд апелляционной инстанции, инвентаризационным ведомостям, конкурсным управляющим в ходе инвентаризации выявлено и включено в конкурсную массу должника имущество в виде денежных средств (дебиторской задолженности), подтвержденной контрагентами и взысканной по решениям судов в размер 40 258 891,29 руб., удовлетворены заявления о признании сделок недействительными на сумму 18 793 284,68 руб., товарно - материальные ценности на сумму 2 341 376,25 руб., основные средства на общую сумму 13 602 263,43 руб., вексель на сумму 1 550 000 руб.; взыскивается с ФГАОУ ВО "Новосибирский исследовательский государственный университет" 860 254 343 руб., готовятся еще иски о взыскании долга на сумму более 5 млн. руб.

На сайте ЕФРСБ размещена информация о результатах оценки.

Вся дебиторская задолженность существовала применительно к периоду оспариваемых платежей, иной размер ее рыночной стоимости не доказан. Тот факт, что данная задолженность возможно в дальнейшем будет продана в результате торгов за меньшую сумму не свидетельствует о том, что на момент совершения оспариваемых платежей у ОАО "СУ N 9" отсутствовало имущество достаточное для погашения текущих обязательств в размере 19 465 506,25 руб.

Не доказано, что в результате оспариваемых платежей у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки.

Таким образом, конкурсным управляющим не доказаны основания для признания спорных платежей недействительными сделками актов погашения взаимной задолженности от 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.2017, 31.07.2017, 10.07.2017.

Следовательно, определение от 14.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в части признания недействительными сделками актов погашения взаимной задолженности от 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.2017, 31.07.2017, 10.07.2017, заключенных между обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" и открытым акционерным обществом "Строительное управление N9" и применения последствий их недействительности в размере 136 468 202,41 руб., подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права, а также недоказанностью имеющих значение для деда обстоятельств, которые суд считал установленными (пункты 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом положений статьи 61.6 Закона о банкротстве и частичному отказу в удовлетворении требований конкурсного управляющего, подлежит восстановлению задолженность открытого акционерного общества "Строительное управление N 9" перед обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" в размере 21 440 418,06 руб.; восстановлению задолженность общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" перед открытым акционерным обществом "Строительное управление N9" в размере 21 440 418,06 руб.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

По неимущественному требованию (к таковому относится заявление о признании сделки недействительной) не применяются правила о пропорциональном распределении судебных расходов. В данной ситуации требования конкурсного управляющего частично остались удовлетворенными, а апелляционная жалоба ООО "СМУ N 9" полностью не удовлетворена.

Таким образом, на ООО "СМУ N 9", как на проигравшую сторону, относятся судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, п. 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

определение от 14.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20396/2016 отменить в части признания недействительными сделками актов погашения взаимной задолженности от 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.2017, 31.07.2017, 10.07.2017, заключенных между обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" и открытым акционерным обществом "Строительное управление N9" и применения последствий их недействительности.

Вынести в этой части новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

В удовлетворении заявления исполняющего обязанности конкурсного управляющего открытым акционерным обществом "Строительное управление N 9" в части признания недействительными сделками актов погашения взаимной задолженности от 31.10.2016, 05.12.2016, 31.01.2017, 14.03.2017, 15.04.2017, 18.04.2017, 31.05.2017, 17.07.2017, 31.07.2017, 10.07.2017, заключенных между обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" и открытым акционерным обществом "Строительное управление N9", отказать.

Восстановить задолженность открытого акционерного общества "Строительное управление N 9" перед обществом с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" в размере 21 440 418,06 руб.

Восстановить задолженность общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" перед открытым акционерным обществом "Строительное управление N9" в размере 21 440 418,06 руб.

В остальной части определение от 14.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20396/2016 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 9" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

Н.А. Усанина Н.Н. Фролова