Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. N 04АП-3888/19

г. Чита

1 августа 2019 г.

Дело N А19-31735/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, Н.В. Ломако, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ларец" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 мая 2019 года по делу N А19-31735/2018 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ларец" (ОГРН 1160327058528; ИНН 0323395003) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155 ИНН 3811020966) о признании недействительным решения от 26.09.2018 N 1113/18; о признании недействительным предписания от 26.09.2018 N 247/18,

суд первой инстанции, судья Пугачёв А.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьего лица- индивидуального предпринимателя Хамаганова Юрия Геннадьевича (г. Иркутск): не было

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Ларец", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительными решения от 26.09.2018 N 1113/18 и предписания от 26.09.2018 N 247/18.

Решением суда первой инстанции от 15.06.2019 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Арбитражный суд считает, что решение Управления от 26.09.2018 N 1113/18 и вынесенное на его основании предписание от 26.09.2018 N 247/18, соответствуют требованиям законодательства и не нарушают прав и законных интересов ООО "Ларец".

ООО "Ларец", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд неправильно оценил фактические обстоятельства и неправильно применил нормы права.

В частности суд ошибочно пришел к выводу о соблюдении Управлением ч. 5 ст. 48.1 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку принятые судом обстоятельства не подтверждают, что с электронного адреса УФАС на электронный адрес общества было направлено именно заключение об обстоятельствах. Само по себе наименование документа как заключение не свидетельствует о его содержании. Суд не принял во внимание, что общество не давало согласия извещать его по адресу электронной почты smolkasibiri@yandex.ru.

Суд ошибочно не усмотрел нарушений ст. 40 Федерального закона "О защите конкуренции" при издании приказов о замене членов комиссии, поскольку такие приказы вправе издавать только руководитель, а не заместитель.

Суд неправомерно отверг доводы общества об отводе, установленного п. 5 ч. 3 ст. 45 Федерального закона "О защите конкуренции".

Суд дал ненадлежащую оценку справке ФГБУ "ФИПС" от 20.07.2018.

Представитель УФАС по Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу УФАС по Иркутской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 03.07.2019.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как правильно установил суд первой инстанции, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по результатам проведенного антимонопольного расследования 26.09.2018 вынесено решение N 1113/18 о признании ООО "Ларец" нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с совершением действий, выразившихся в производстве и реализации продукции "Смолка Сибири" в упаковке схожей до степени смешения с упаковкой товара "Сибирская Смолка", выпускаемого индивидуальным предпринимателем Хамагановым Ю.Г.

На основании указанного решения ООО "Ларец" выдано предписание N 247/18 о прекращении действий, связанных с введением в гражданский оборот товара "Смолка Сибири", которая по своему внешнему виду (дизайну) является схожей с дизайном упаковки товар "Сибирская Смолка", выпускаемого Хамагановым Ю.Г. Срок исполнения предписания установлен до 01.11.2018.

Общество посчитав, что указанное решение и предписание нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано нарушившим ч. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как установил суд первой инстанции, комиссия Иркутского УФАС России пришла к обоснованному выводу, что упаковка товара, производимая ООО "Ларец" ("Смолка Сибири") сходна до степени смешения с упаковкой товара, производимого ИП Хамагановым Ю.Г. ("Сибирская смолка"), чем и нарушается запрет, установленный п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку последний с 24.08.2017 на основании приобретенного в ООО НВФ "ЦПТ" ТУ 9129-148-79036538-2007 осуществляет производство и реализацию серы лиственничной под торговой маркой "Смолка сибирская".

Кроме того суд первой инстанции отметил, что в материалы дела представлены упаковки продукции, производимой ИП Хамагановым Ю.Г. и ООО "Ларец", по результатам исследования данных упаковок УФАС пришло к выводу, что спорные упаковки являются сходными до степени смешения, поскольку ассоциируются друг с другом, представляют собой упаковки выполненные на идентичные товары, выполнены в единой цветовой схеме и форме, содержат схожие надписи и изображения (т. 2, л. 58).

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, и, несмотря на то, что продукция ИП Хамагановым Ю.Г. и ООО "Ларец" не имеют обозначений, зарегистрированных в качестве товарных знаков, исходит из следующего.

Так продукция ИП Хамагановым Ю.Г. выпущена в оборот 24.08.2017, в то время как продукция ООО "Ларец" выпущена впервые в оборот 17.12.2017 года, что не оспаривается сторонами.

Между тем, как понимает суд апелляционной инстанции, индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Как установил антимонопольный орган за тот период, что предприниматель выпускал свою продукцию на рынок до выхода на этот рынок продукцию общества, продукция предпринимателя, благодаря оригинальному образу упаковки, стала ассоциироваться покупателем этой продукции исключительно с продукцией предпринимателя.

С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п.

В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

Констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств.

Товары, выпускаемые ИП Хамагановым Ю.Г. "Сибирская смолка" и ООО "Ларец" "Смолка Сибири", имеют конкурентные отношения между собой на одном и том же товарном рынке, что не оспаривается сторонами.

Факт копирования и имитации ООО "Ларец" на этикетке элементов оформления товара (фирменного стиля и т.п.) выпускаемого ИП Хамагановым Ю.Г. очевиден, состоит в совпадении цветовой гаммы, размере упаковки, внешнем оформлении, нанесенным рисунком (т. 2, л. 58).

Вероятность смешения обусловлена формированием впечатления у потребителя видом, образом упаковки товара ООО "Ларец" "Смолка Сибири" с видом и образом товара выпускаемого ИП Хамагановым Ю.Г.

Суд апелляционной инстанции также согласен с выводами антимонопольного органа о том, что вид и образ упаковки товара выпускаемого ООО "Ларец" с товаром выпускаемым предпринимателем, с учетом указанных выше факторов фактически направлен на замещение товара выпускаемого ИП Хамагановым Ю.Г. с целью привлечения потребителей товара последнего к товару общества и увеличению собственных продаж общества, во вред длительности осуществляемой ИП Хамагановым Ю.Г.

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции полагает правильным выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Ларец" события нарушения, охватываемого диспозицией п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Оценивая доводы апелляционной жалобы о том, что в нарушение ст. 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган не направил обществу заключение об обстоятельствах дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из апелляционной жалобы, и было установлено судом первой инстанции заключение об обстоятельствах дела, было направлено обществу по адресу электронной почты smolkasibiri@yandex.ru, что не оспаривается обществом.

Общество не опровергает, что данный адрес электронной почты принадлежит ему.

При этом довод общества о том, что в деле нет доказательств, что отправленный Управлением файл "заключение" содержал в себе тест "заключения об обстоятельствах дела", суд апелляционной инстанции отклоняет.

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В деле нет доказательств, что направленный обществу файл "заключение" содержал иную информацию.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не давало согласия извещать его по адресу электронной почты smolkasibiri@yandex.ru, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку юридическое значение имеет сам факт направления обществу установленного документа. Каким образом он будет вручен получателю, закон не регламентирует, в связи с чем получение документа по электронной почте принадлежащей получателю является достаточным основанием для признания факта надлежащего вручения документа получателем.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно не усмотрел нарушений ст. 40 Федерального закона "О защите конкуренции" при издании приказов о замене членов комиссии, поскольку такие приказы вправе издавать только руководитель, а не заместитель, по следующим основаниям.

Статьей 40 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено, что замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела и указано в отзыве на апелляционную жалобу, замена членов комиссии была связана с участием одного члена комиссии в ином антимонопольном деле и нахождением в очередном отпуске другого члена комиссии. То обстоятельство, что приказы о замене членов комиссии были подписаны заместителем руководителя Управления ФАС по Иркутской области, само по себе не свидетельствует о незаконном составе такой комиссии.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отверг доводы общества об отводе членам комиссии, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, ссылка заявителя на то, что Общество было лишено возможности заявить отвод членам Комиссии в связи с изменением ее состава, судом отклоняется, так как неявка представителя общества на рассмотрение дела не свидетельствует о том, что было нарушено право заявить отвод.

Доказательств, что кто-либо из членов комиссии прямо или косвенно был заинтересован в исходе дела и имелись объективные основания для отвода, общество ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представило.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о том, что суд дал ненадлежащую оценку справке ФГБУ "ФИПС" от 20.07.2018, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку данная справка является лишь одним из доказательств, которое при всей очевидности схожести упаковки товара ООО "Ларец" с упаковкой товара ИП Хамагановым Ю.Г. не имеет существенного значения при оценки товара, как антимонопольным органом, так и судом.

Поскольку антимонопольный орган правомерно признал ООО "Ларец" нарушившим положения п. 2 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", то он правомерно выдал обществу предписание об устранении выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "15" мая 2019 года по делу N А19-31735/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Н.В. Ломако Д.В. Басаев