Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2019 г. N 15АП-11606/19

город Ростов-на-Дону

30 июля 2019 г.

дело N А32-4215/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель Алаева А.В. по доверенности от 08.07.2019, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Второе краснодарское монтажное управление специализированное"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.05.2019

по делу N А32-4215/2018 (судья Поздняков А.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройГазСервис"

(ИНН 7814335288, ОГРН 1067847127853)

к ответчику закрытому акционерному обществу "Второе краснодарское монтажное управление специализированное" (ИНН 2308036363)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "РН-Туапсинский НПЗ" и общества с ограниченной ответственностью "Химзащита"

о взыскании задолженности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройГазСервис" в лице конкурсного управляющего (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "КМУС-2" (далее - ответчик) о взыскании 32 001 076,20 руб. задолженности, 364 583,81 руб. неустойки, 7 351 673,62 руб. процентов.

Истец по результатам судебной строительно-технической экспертизы уточнил исковые требования, просил взыскать задолженность в общем размере 39 229 510,24 рубля, в том числе по договору субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 задолженность в сумме 1 127 415,08 рублей, 364 583,81 руб. неустойки; по договору субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 задолженность в сумме 28 669 528,80 руб., 9 067 982,55 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РН-Туапсинский НПЗ" и общество с ограниченной ответственностью "Химзащита".

Решением от 07.05.2019 на основе выводов судебного эксперта с ответчика в пользу истца взыскано 39 229 038,14 руб., в том числе 29 796 943,88 руб. задолженности, 364 583,81 руб. неустойки, 9 067 510, 45 руб. процентов, а также 199 980 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части заявленных требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 20 руб. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 199 980 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 07.05.2019 отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование жалобы заявитель указывает, что заявленные истцом требования о взыскании денежных средств являются предусмотренными договорами денежными средствами, удержанными ответчиком в качестве гарантийного удержания, которые не подлежат возврату ранее подписания актов КС-11 и истечения гарантийного срока. Тот факт, что договор строительного подряда расторгнут с заказчиком, правового значения не имеет, поскольку после расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ сохраняется и отказ заказчика от исполнения договора подряда не может быть признан основанием для возврата подрядчику денежных средств, удержанных из стоимости принятых работ в обеспечение гарантии их качества во исполнение условий договора.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец (субподрядчик) обратился в арбитражный суд с иском к ответчику (подрядчик) о взыскании в общем размере 39 717 333,64 рубля, в том числе по договору субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 задолженность в сумме 1 127 415,08 рублей, 364 583,81 руб. неустойка; по договору субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 задолженность в сумме 30 873 661,12 руб., 7 351 673,62 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами.

Судом установлено, что между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014, предметом которого является выполнение субподрядчиком работ по нанесению огнезащиты, антикоррозийной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объекте "Парк комбинированной установки N4. Резервуары с защитной стенкой и алюминиевым понтоном объемом 3 000 м.куб. для стабильного бензина", по строительству объектов ООО "РН-Туапсинский НПЗ", расположенных в Краснодарском крае, г.Туапсе, ул.Сочинская, 1 в объеме, подтвержденном журналами выполненных работ КС-6 и КС-6а, а подрядчик должен принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Согласно пунктам 3.1 и 3.2. договора стоимость работ является приблизительной, определяется протоколом соглашения о договорной цене (по фактически выполненным работам).

Пунктом 6.1. договора предусмотрено, что подрядчик в течение 60 календарных дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам оплачивает субподрядчику стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам в соответствии с положениями настоящего раздела денежными средствами, на основании подписанных оригиналов форм КС-3, КС-2, НТФ-44 и счета-фактуры.

По условиям пункта 15.2 договора, за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы на срок не свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате начисляется неустойка (пени) в размере 0,05% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней - неустойка (пени) в размере 0,1% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы.

Истец выполнил работы по договору в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:

- Справка КС-3 от 15.12.2016 N 1 на сумму 2 530 860,46 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2016 NN 1, 2.

- Справка КС-3 от 15.01.2017 N 1 на сумму 1 918 186,76 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.01.2017 NN 5, 6.

- Справка КС-3 от 15.02.2017 N 2 на сумму 6 825 103,48 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.01.2017 NN 1-4. Все акты подписаны ответчиком без замечаний и возражений.

Ответчик произвел оплату выполненных работ не в полном объеме, оплаченные объемы произведены с просрочкой платежа.

У ответчика имеется задолженность по договору субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 в пользу ООО "СГС" в размере 1 127 415,08 рублей.

На сумму задолженности истцом начислена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 112 741,51 рублей, также истцом начислена неустойка за просрочку оплаты выполненных и оплаченных с нарушением срока работ в размере 251 842,30 рублей.

Расчет неустойки истцом выполнен исходя из условий договора на срок просрочки до 30 дней в сумме 0,05%, на срок свыше 30 дней в сумме 0,1% от неисполненной суммы обязательства.

Расчет неустойки судом проверен, контррасчет от ответчика не поступил.

Также между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчик) заключен договор субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы антикоррозийной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объекте "МЦК 7,8 (тит.930-01). Объекты первого пускового комплекса ЭЛОУ - АВТ-12 секций 1000 и 2000 объекта 110-10 мощностью 12 млн.т/год. ООО "РН-Туапсинский НПЗ", г.Туапсе", "МЦК 9,10 (тит.930-02). Вторая очередь. ООО "РН-Туапсинский НПЗ", г.Туапсе", а подрядчик должен принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

Согласно пунктам 3.1 и 3.2. договора, стоимость работ является приблизительной, определяется протоколом соглашения о договорной цене (по фактически выполненным работам).

Пунктом 6.7. договора предусмотрено, что подрядчик в течение 60 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам оплачивает субподрядчику стоимость фактически выполненных объемов работ на основании подписанных оригиналов форм КС-3, КС-2, счета-фактуры.

Истец указал, что выполнил работы по договору в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ:

- Справка КС-3 от 25.01.2012 N 1 на сумму 69 083 380,84 руб., акт КС-2.

- Справка КС-3 от 25.01.2012 N 1 на сумму 27 031 943,86 руб., акт КС-2.

- Справка КС-3 от 25.08.2012 N 1 на сумму 15 630 973,84 руб., акты КС-2 от 25.08.2012 NN 1,2,3.

- Справка КС-3 от 15.04.2015 N 6 на сумму 10 107 334,84 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.04.2015 NN 1-5.

- Справка КС-3 от 15.05.2015 N 6 на сумму 1 374 361,34 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.05.2015 N 1.

- Справка КС-3 от 15.11.2013 N 4 на сумму 28 450 927,47 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2013 NN 1-7, 12.

- Справка КС-3 от 15.10.2013 N 4 на сумму 69 515 826,91 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2013 NN 2-5, 8-10.

- Справка КС-3 от 15.06.2013 N 2 на сумму 192 433 559,84 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2013 NN 1.

- Справка КС-3 от 15.10.2013 N 3 на сумму 15 108 302,42 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2013 NN 7, 13.

Все перечисленные акты подписаны ответчиком.

По состоянию на день рассмотрения исковых требований ответчик должен оплатить истцу зарезервированные на основании пункта 6.8 договора денежные средства в размере 30 873 661,12 рублей.

Акт формы КС-3 N 6 о выполнении работ подписан сторонами договора 15.04.2015, срок обязательств по оплате выполненных работ наступил 16.06.2015, в связи с чем, на сумму задолженности за выполненные работы, истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 067 982,55 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованиями произвести оплату задолженности и суммы начисленной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

На претензию получен ответ N 16-1996 от 28.12.2017, в соответствии с которым ответчик считает претензионные требования не подлежащими удовлетворению, в связи с ненаступлением срока оплаты, ссылаясь на право резервного гарантийного удержания до подписания акта КС-11 на весь объект в целом.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании контракта, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила параграфа 2 настоящей главы о правах заказчика по договору бытового подряда.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (ст. 743 ГК РФ).

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ст. 718 ГК РФ).

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1).

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальные и конечные сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работ.

Предметом спорного договора являются выполнение работ на объекте.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Определением от 28.06.2018 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" Головатенко Валентине Юрьевне, Чаловой Анне Сергеевне, Паруль Анне Сергеевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договорам от 07.10.2011, 17.04.2017.

- Определить качество выполненных по актам приема-передачи работ, проектно-сметной документации, условиям договора и обязательным нормам и правилам

- В случае наличия недостатков выполненных работ, определить причину их возникновения, стоимость устранения недостатков.

Согласно выводам экспертного заключения N 543-18/К от 26.12.2018, стоимость фактически выполненных работ по договору N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 составляет 428 738 611,36 руб.

Стоимость фактически выполненных работ по договору N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 составляет 11 274 150,70 руб. Качество выполненных и принятых по актам приемки- передачи работ в отдельных местах на исследуемых участках не соответствует проектно-сметной документации, условиям договора и обязательным нормам и правилам. Стоимость устранения недостатков получена экспертами расчетным путем и составляет 2 204 132,31 рубля.

Таким образом, материалами дела и экспертным исследованием подтверждено выполнение качественных работ истцом на сумму 428 738 611,36 руб.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 5.2.4 договора N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014, п. 5.2.3 договора N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, подрядчик обязуется произвести приемку и оплату работ, выполненных субподрядчиком в соответствии с разделом 6 договора.

В соответствии с п. 6.1. договора N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 и п. 6.7 договора N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 оплата работ производится в течение 60 банковских дней с даты подписания актов КС-3, КС-2.

В соответствии с п. 6.9 договора N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке работ.

Таким образом, задолженность по оплате работ может быть истребована на основании актов КС-2, если такой порядок расчетов предусмотрен договором, принятые заказчиком работы по форме КС-2 признаются подлежащими оплате как фактически выполненные.

В силу ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Как установлено судом, общество с ограниченной ответственностью "СтройГазСервис" решением Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017 по делу N А55-27357/2017 признано банкротом, в отношении него введена процедура конкурсного производства.

Учитывая введение в отношении истца процедуры конкурсного производства, принимая во внимание фактическое прекращение производственной деятельности, обязательств по устранению недостатков в выполненных работах истец в натуральным выражении исполнить не сможет.

При этом, представитель истца в лице конкурсного управляющего заявила о воле субподрядчика на соразмерное уменьшение установленной за работу цены на сумму выявленных экспертами недостатков и уточнила исковые требования в указанной части.

Ответчик указал, что указанная задолженность является суммой гарантийного удержания, подлежащей выплате после ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем, не подлежит возврату в адрес ООО "СтройГазСервис".

Данный довод, исходя из обстоятельств настоящего дела, правомерно не принят судом ввиду следующего.

В соответствии с п. 6.8 договора субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, подрядчик резервирует 10 % стоимости строительно-монтажных работ.

Зарезервированные 10 % выплачиваются субподрядчику при наличии акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия договора.

Как следует из п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

На странице 22 экспертного заключения N 543/18-К от 26.12.2018, экспертами указывается, что программа модернизации ООО "РН-Туапсинский НПЗ" осуществляется в три очереди. В 2013 году пущена установка первичной переработки нефти ЭЛОУ-АВТ12 и другие объекты 1-го пускового комплекса.

В 2017 году по объектам 2-го пускового комплекса велись работы по строительству, введены в эксплуатацию объекты общезаводского хозяйства, готовые к использованию в соответствии с их предназначением.

Далее на стр. 32 экспертного заключения, экспертами сделан вывод, что подписание первичной учетной документации представителями ответчика свидетельствует о положительной проверке достоверности сведений, содержащихся в указанной документации, осуществляемых при приемке работ.

Из экспертного заключения (стр. 42-44) следует, что качество работ на отдельных участках объекта МЦК 7,8 (тит. 930-01). Объекты первого пускового комплекса ЭЛОУАВТ-12 секций 1000 2000 объекта110-10 мощностью 12 млн. т/год, не соответствует обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ и условиям договора субподряда.

Качество работ, выполненных в рамках договора субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 на объекте (тит,350-11) "Парк комбинированно" установки N4. Резервуары с защитной стенкой и алюминиевым понтоном объемом 3 000 м.куб. для стабильного бензина" соответствует проектно-сметной документации, условиям договора, обязательным нормам и правилам.

Как установил суд, работы выполнены и фактически результат работ используется заказчиком, недостатки в работах выявлены только в части работ, при этом как установлено материалами дела, указанный объект введен в эксплуатацию, то есть выявленные недостатки не повлекли невозможности функционирования объекта.

Суд пришел к выводу о том, что цель договоров субподряда достигнута, заказчик объектом строительства пользуется, извлекает выгоду, объект строительства представляет для собственника потребительскую ценность, от договора заказчик по статье 715 Гражданского кодекса РФ не отказывался.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или не наступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или не наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности ввести объект в эксплуатацию по вине субподрядчика ООО "СтройГазСервис", который выполнял лишь часть работ наряду с иными субподрядчиками и не может никаким образом влиять на ввод объекта в целом в эксплуатацию и на подписание акта формы КС-11.

Не раскрытие информации и отсутствие коммерческого интереса по подписанию акта КС-11 при фактической эксплуатации объекта и завершении подрядных работ, не может считаться исправным поведением и настоящего ответчика, который получил своё возмещение, а затем не намерен влиять на совершение процедурных действий со стороны своего заказчика.

Как установлено судом, по договору N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 работы выполнены и сданы субподрядчиком подрядчику еще в октябре 2013 года, удержание резервирования со стороны подрядчика составляет уже около 6 лет, что значительно превышает гарантийный срок, установленный договором в 24 месяца, что не может считаться разумным рыночным поведением, что позволяет суду применить в отношении такого лица разъяснения, изложенные в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54.

Кроме того, прекращение договора субподряда его исполнением порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты),

С момента прекращения договора субподряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания после ввода объекта в эксплуатацию начало полностью зависеть от воли одной из сторон (генподрядчика) лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации.

Кроме того, как установлено судом, договоры подряда между ООО "РНТуапсинский НПЗ" и ответчиком, в рамках которых производились работы истцом на основании заключенных договоров субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014, N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10 2011 расторгнуты по инициативе заказчика в одностороннем порядке.

ООО "РН-Туапсинский НПЗ" письменно сообщило о расторжении договоров подряда с ЗАО "КМУС-2", ответчик устно подтвердил указанные обстоятельства.

Кроме того, ООО "РН-Туапсинский НПЗ" указало в письменных пояснениях об отсутствии задолженности заказчика перед подрядчиком ЗАО "КМУС-2" за принятые по договору подряда спорные работы, выполненные истцом.

Таким образом, ответчик не только принял работы, а также принял их результат от истца, передал его своему заказчику, но и получил за это от заказчика полное встречное возмещение, в то время как кредиторы истца указанные средства фактически не могут получить значительный промежуток времени в конкурсную массу. По позиции ответчика, такое возмещение фактически может быть произведено в неопределенный по времени срок, что нарушает существенно баланс интересов сторон, один из которых является банкротом и процедура конкурсного производства с 2017 года в таком случае может быть не завершена неопределенный временной период.

Согласно пункту 13.1. договора субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 оформляется после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Согласно п.2.24. договора субподряда N 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, акт приемки законченного строительством объекта - документ подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору.

Согласно п.2.23. договора субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014, акт приемки законченного строительством объекта - документ подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору.

Согласно пункту 14.1. договора субподряда N 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014, акт приемки законченного строительством объекта оформляется после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

В соответствии со ст.431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Исходя из условий договора, обязанность ответчика выплатить зарезервированные 10% от стоимости работ выполненных субподрядчиком работ возникает после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Исходя из изложенного, в соответствии с условиями договоров после подписания последнего из актов принятых работ, у ответчика возникла обязанность по выплате зарезервированных 10% стоимости работ выполненных субподрядчиком, а также с этой даты начинает течь срок гарантийных обязательств заявителя.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (19.10.2016), по смыслу приведенных в пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), с момента открытия конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования в денежное требование.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с Законом о банкротстве конкурсное производство представляет собой процедуру, применяемую в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Исходя из положений данного закона, конкурсное производство представляет собой завершающую процедуру банкротства, целью которой являются формирование и реализация конкурсной массы (имущества должника) с последующим как можно более полным удовлетворением требований кредиторов в соответствии с принципами очередности, соразмерности, пропорциональности. В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" в конкурсном производстве допускается сохранение штатных единиц и заполнение вакансий в той мере, в какой это оправданно для целей конкурсного производства, прежде всего сбора и реализации конкурсной массы, расчетов с кредиторами.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2015 по делу N А32-8739/2015, от 09.08.2017 по делу N А32-5776/2016, цели и задачи процедуры конкурсного производства не связаны с выполнением работ по устранению недостатков, правовая и техническая возможность устранения недостатков ответчиком не подтверждена.

Защита прав ответчика, может быть реализована не путем понуждения подрядчика сделать то, что им не может быть выполнено, а путем исполнения обязательства за подрядчика с возложением на него понесенных расходов, как это предусмотрено статьей 397 ГК РФ.

По смыслу указанных разъяснений возможность исполнения в натуре обязанности по устранению недостатков работ прекращается с введением в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства с трансформацией данного обязательства в денежное.

Из выраженной в пункте 1 статьи 359 ГК РФ сущности удержания как способа обеспечения исполнения обязательства следует, что кредитор вправе удерживать подлежащее передаче в пользу должника имущество в пределах размера неисполненного последним обязательства в пользу кредитора.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удержания заказчиком причитающихся подрядчику в оплату выполненных последним качественно выполненных работ заявленных по результатам проведенной судебной экспертизы.

По мнению суда, у ответчика имеется обязательство по оплате фактически выполненных заявителем и принятых ответчиком работ, за вычетом стоимости устранения недостатков выявленных на объекте.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно счел возможным произвести сальдо взаимных встречных обязательств сторон, что не противоречит ст. 723 ГК РФ, а именно сумма по оплате выполненных работ подлежит уменьшению на сумму устранения недостатков.

Указанная позиция согласуется с правоприменительной судебной практикой, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18 сентября 2018 г. N 305-ЭС18-13662 по делу N А40-5975/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.11.2014 N Ф08-8815/2014 по делу N А53-7290/2014.

Ответчик не доказал, что выводы экспертизы не соответствуют теоретической части заключения.

В соответствии с п. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания данных обстоятельств.

Ответчик не воспользовался своими правами (с материалами дела не ознакомился, отзыв на исковое заявление суду не представлен, участия в судебном заседании ответчик не принимал, возражений по существу исковых требований ответчик не заявил).

Такая позиция ответчика не может быть расценена как добросовестная реализация своих процессуальных прав.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере 29 796 943,88 рублей удовлетворению по спорным договорам.

Истцом заявлено о взыскании неустойки 364 583,81 руб. (просрочка по оплате и по резерву) по договору N 132/3-14-ТНПЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Проверив расчет истца, суд установил, что он выполнен арифметически корректно, прав ответчика не нарушает. Ответчик расчет не оспорил, контррасчет не представил.

Неустойка в сумме 364 583,81 руб. взыскана судом первой инстанции.

Истцом заявлено о взыскании 9 067 982,55 руб. процентов (уточненный расчет) за неисполнение обязательств по оплате по договору N 281/УЗ-ТНПЗ.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом проверен расчет процентов и установлено, что он выполнен неверно, поскольку выбран иной регион (в расчете Приволжский округ). Кредитор расположен в Краснодарском крае, иная ставка.

Всего подлежат взысканию проценты в размере 9 067 510,45 руб., в остальной части отказано.

Остальные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы по отзыву, заявлявшиеся в суде первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.05.2019 по делу N А32-4215/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин