Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 17АП-8603/19

г. Пермь

05 августа 2019 г.

Дело N А50-2470/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2019,

вынесенное судьей Пономаревым Г.Л.,

по делу N А50-2470/2018

по иску ООО "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (ОГРН 1075933000483, ИНН 5933005824, г. Пермь)

к Краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 10359000096462, ИНН 5902192934, г. Пермь)

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

при участии

от истца: Островский С.В., доверенность от 20.08.2019,Мартиросян М.Р., доверенность от 20.08.2019, Оганесян А.Г., доверенность от 08.10.2018,

от ответчика: Субботина В.Н., доверенность от 24.04.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (далее - общество "ДСК "Арсенал", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - ответчик, бюджетное учреждение) о признании незаконным решения от 17.12.2017 N СЭД-44.1-12-784 об одностороннем отказе от исполнения договора от 14.02.2017 N 27-17-сод, о взыскании 16 298 536 руб. задолженности, 950 068 руб. 82 коп. неустойки за период с 26.02.2018 по 22.10.2018 по договору от 14.02.2017 N 27-17-сод (с учетом уменьшения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2019 иск удовлетворен.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 30.07.2019 ответчику отказано в принятии дополнений к апелляционной жалобе от 29.07.2019 на основании части 5 статьи 159, пункта 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как не обоснована невозможность указания всех оснований, по которым ответчик обжалует решение, непосредственно в апелляционной жалобе и раскрытия дополнений к жалобе заблаговременно по объективным причинам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "ДСК "Арсенал" (подрядчик) и бюджетным учреждением (заказчик) заключен договор от 14.02.2017 N 27-17-сод (далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами, в сроки, определенные настоящим договором, выполнить работы по устройству слоя износа на автомобильной дороге "Кудымкар-Гайны", км 125+000 - км 130+000, км 133+000 - км 142+400, км 142+400 - км 143+700 в Гайнском районе Пермского края, а также исполнить гарантийные обязательства, а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их стоимость на условиях и в сроки, определенные настоящим договором.

Календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства работ. Календарный график производства работ разрабатывается и предоставляется подрядной организацией в течение 10-ти дней с момента подписания договора в электронной форме (пункт 2.1 договора).

Сроки выполнения работ: с даты заключения договора (в соответствии с календарным графиком), окончание работ - 31.10.2017 (пункт 2.2. договора).

Цена договора составляет 82 524 373 руб. 65 коп. (пункт 3.1 договора).

Аванс не предусмотрен. Промежуточные платежи за выполненные работы в соответствии с календарным графиком осуществляются заказчиком ежемесячно на основании подписанных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые предоставляются подрядчиком заказчику не позднее 20 числа месяца (пункт 3.2 договора).

Оплата работ производится заказчиком по безналичному расчету платежными поручениями в течение 30 календарных дней от даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в пределах лимитов финансирования, указанных в пункте 3.1 настоящего договора. Работы, выполненные подрядчиком, но не оплаченные в 2017 году, подлежат оплате в 2018 году, но не позднее 31.03.2018, в пределах лимитов финансирования в соответствии со статьей 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (пункт 3.3 договора).

Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях (пункт 4.3 договора).

Заказчик отказывает подрядчику в приемке и оплате выполненных работ при нарушении условия пункта 4.3 договора (пункт 4.4.1 договора).

Заказчик обязан своевременно осуществлять действия, направленные на приемку результатов выполненных подрядчиком работ, и при выполнении работ с надлежащим качеством подписывать акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, либо предоставлять мотивированные возражения (пункт 5.1.5 договора).

Заказчик имеет право приостанавливать и/или запрещать производство работ путем выдачи распоряжений (в виде писем, предписаний, записей в "Общий журнал работ" (пункт 5.3.2 договора).

Если подрядчик в нарушение выданного заказчиком распоряжения (в виде письма, предписания, записи в "Общем журнале работ") о приостановке или запрещении работ продолжит выполнять работы на объекте до получения от заказчика разрешения на возобновление работ, такие работы заказчиком не принимаются и не оплачиваются (пункт 5.3.3 договора).

В случае просрочки заказчиком сроков оплаты подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (пункт 6.8 договора).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего договора и его расторжении в случае невыполнения объемов работ в денежном выражении более чем на 30% от объема работ в денежном выражении, предусмотренного в календарном графике в определенный отчетный период, указанный в календарном графике (пункт 8.2.1 договора).

Подрядчиком оформлен календарный график производства работ, согласно которому в сентябре 2017 года предусмотрен объем работ на сумму 4 902 001 руб., в октябре 2017 года - 11 438 001 руб., в ноябре 2017 года - 49 020 002 руб.

В соответствии с пунктом 3.5 приложения N 4-ртз к договору "Порядок проведения промежуточной приемки работ" по мере готовности выполненных строительно-монтажных работ и конструкций, показатели качества которых подлежат оценке на соответствие требованиям, подрядяик не позднее чем за 3 рабочих дня официально (письменно) извещает заказчика о готовности к проведению промежуточной приемки работ с указанием видов и объемов сдаваемых работ.

Заказчик, получивший извещение подрядчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ, в течение 10 рабочих дней проводит промежуточную приемку работ (пункт 3.6 приложения N 4-ртз).

Подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы по актам от 25.09.2017 N 1, от 23.10.2017 N 2 о приемке выполненных работ, справкам от 25.09.2017 N 1, от 23.10.2017 N 2 о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 24 675 608 руб. 81 коп.

Указанные работы оплачены заказчиком согласно платежным поручениям от 13.10.2017 N 846850, от 01.12.2017 N 10642.

Письмом от 24.10.2017 N СЭД-44.1-05-376 заказчик уведомил подрядчика о запрете производства работ на объекте в связи с наступлением отрицательных температур.

Письмами от 27.10.2017 N 174, от 27.10.2017 N 175 подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ ввиду неблагоприятных погодных условий, потребовал специалистов заказчика прибыть на объект для определения качества асфальтобетона.

Сторонами оформлен акт отбора контрольных образцов (проб) от 01.11.2017.

Письмом от 08.11.2017 N СЭД-44.1-04-601 заказчик уведомил подрядчика о том, что работы на участке км 125+000 - км 130+000 приняты; в отношении работ на участке км 133+000 - км 142+400 в приемке отказано, поскольку подрядчиком не представлены акты освидетельствования скрытых работ.

Заказчиком принято решение от 27.12.2017 N СЭД-44.1-12-784 об одностороннем отказе от исполнения договора на основании пункта 8.2.1 договора.

Подрядчиком оформлены акт от 10.01.2018 N 3 о приемке выполненных работ, справка от 10.01.2018 N 3 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 17 341 495 руб. 40 коп. и с сопроводительным письмом от 10.01.2018 N 1 вручены заказчику 10.01.2018.

Заказчику направлена претензия от 15.01.2018 N 5 с требованиями об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения договора, уплате задолженности за выполненные работы по договору, штрафа.

Неисполнение заказчиком указанных требований послужило основанием для обращения подрядчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 450, 450.1, 702, 711, 715, 718, 747, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что в соответствии с результатами судебной экспертизы стоимость качественно выполненных работ на участке автодороги "Кудымкар-Гайны" 133+000 км - 136+000 составляет 16 482 693 руб.; нарушение подрядчиком условий договора, позволяющее заказчику в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, судом первой инстанции не установлено; доказательств наличия в результате работ существенных и неустранимых недостатков заказчиком не представлено; с учетом того, что подрядчику поручалось выполнение по договору работ по устройству слоя износа (верхнего слоя), обязанность предъявления заказчику скрытых работ у подрядчика отсутствовала ввиду того, что они не были предусмотрены условиями договора; результат работ имеет потребительскую ценность для заказчика и используется по назначению.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что заказчик мотивированно отказался от приемки спорных работ поскольку подрядчиком не были представлены акты скрытых работ, нарушен порядок предъявления работ к промежуточной приемке.

По мнению заявителя жалобы, истец лишил ответчика возможности осуществить освидетельствование объема и качества скрытых работ по розливу вяжущего слоя (битума); оформление акта освидетельствования скрытых работ на работы по розливу битума предусмотрено пунктом 3.2.2.1 приложения 6-ртз к договору.

Ответчик полагает, что работы, указанные в акте от 10.01.2018, выполнены подрядчиком некачественно, с нарушением технологии производства работ, поскольку данные работы проводились истцом при отрицательных температурах, после того, как письмом от 24.10.2017 N СЭД-44.1-05-376 заказчик запретил выполнение работ.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют об обоснованности мотивов отказа заказчика от приемки работ.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при оценке одностороннего акта необходимо установить факт уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факт выполнения работ и обоснованность причин отказа от подписания акта.

Из материалов дела усматривается, что о готовности к сдаче результата работ подрядчик уведомил заказчика письмом от 27.10.2017 N 174.

Между тем заказчиком в приемке работ, указанных в акте от 10.01.2018, отказано в связи с тем, что подрядчиком не представлены акты приемки скрытых работ на данные объемы работ (письмо от 08.11.2017 N СЭД-44.1-04-601). Также ответчик ссылался на ненадлежащее качество выполненных работ, полагая, что работы были выполнены в период после 24.10.2017, при наступлении отрицательных температур.

Суд апелляционной инстанции полагает, что мотивы отказа от приемки работ заказчика являются необоснованными ввиду следующего.

Пунктом 4.3 договора предусмотрен запрет выполнения последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Между тем заказчиком не принято во внимание то, что по условиям договора подрядчику поручалось выполнение работ только в отношении слоя износа (верхнего слоя).

Согласно разделу 2 технического задания (приложение N 16-ртз к договору) предусмотрены следующие работы: подготовительные (разбивка трассы, очистка от пыли грязи и мусора существующего покрытия, установка струны); розлив битума автогудронатором на всю ширину асфальтобетонного покрытия; устройство слоя износа из асфальтобетонного покрытия толщиной 5 см; подсыпка гравийных обочин ЩПС с планировкой, уплотнением и обеспечением нормативного поперечного уклона.

Таким образом, техническим заданием не предусмотрено выполнение подрядчиком работ скрытых работ (уплотнение грунта, устройство щебеночных оснований и тому подобное).

Ссылаясь на пункт 3.2.2.1 приложения N 6-ртз к договору, заказчик не учитывает, что данное приложение предусматривает общий порядок ведения и перечень обязательной исполнительной производственно-технической документации для ведения строительно-монтажных работ без учета специфики предмета настоящего договора.

Кроме того, в разделе 3 приложения N 6-ртз к договору указан примерный перечень документов исполнительной производственно-технической документации.

Исходя из характера порученных подрядчику работ по договору (устройство верхнего слоя автодороги), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполнение условий пункта 3.6 Порядка проведения промежуточной приемки работ не представляется возможным с учетом физических и химических свойств вяжущего состава (битума), а также самого технического процесса производства работ, не позволяющего подрядчику после розлива вяжущего состава (битума) ожидать прибытия представителей заказчика в течение 10 рабочих дней для осуществления промежуточной приемки данных работ.

Пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

То обстоятельство, что заказчик не воспользовался указанным правом и не назначил своего представителя для постоянного присутствия на объекте и своевременного осуществления приемки скрытых работ, не должно возлагать на подрядчика несение негативных последствий в виде отказа от приемки работ в связи с отсутствием актов приемки скрытых работ.

В силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если речь идет о недостатках, носящих явный, а не скрытый характер, то, приняв от истца работу без проверки, а также при обстоятельствах, не относящихся к скрытым недостаткам работ, ответчик лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки. Что касается скрытых недостатков работ, которые подрядчик может устранить, то в таких случаях, защита прав заказчика осуществляется способами, предусмотренными пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Результатами судебной экспертизы подтверждено выполнение подрядчиком работ надлежащего качества на сумму 16 482 693 руб.

Доказательств наличия каких-либо существенных или неустранимых недостатков, а также документов, свидетельствующих об отсутствии потребительской ценности результата работ, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы подрядчиком продолжали выполняться при отрицательных температурах после получения от заказчика письма от 24.10.2017 N СЭД-44.1-05-376, запрещающего производство работ, не подтверждена материалами дела.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение судебной экспертизы от 04.02.2019 N 013 является ненадлежащим доказательством, что подтверждается рецензионным заключением специалиста N 1-651, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Вопреки мнению ответчика имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 04.02.2019 N 013 соответствует положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Противоречивых или необоснованных выводов экспертов в представленном заключении суд апелляционной инстанции не усматривает.

Надлежащих доказательств, опровергающих изложенные выводы в данном заключении, ответчиком не представлено.

Рецензионное заключение специалиста N 1-651 таким доказательством не является, поскольку в нем содержится субъективное мнение автора. Доказательств того, что лицо, выдавшее рецензию, обладает достаточной квалификацией оценивать правильность и законность действий других экспертов, материалы дела не содержат.

Несогласие заявителя жалобы с результатами экспертного заключения не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством и не свидетельствует о неправильности изложенных в нем выводов.

Кроме того, ответчиком ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.

Довод заявителя жалобы о том, что решение об одностороннем отказе от договора на основании пункта 8.2.1 договора принято заказчиком правомерно, не принимается апелляционным судом на основании следующего.

В соответствии с пунктом 8.2.1 договора заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего договора и его расторжении в случае невыполнения объемов работ в денежном выражении более чем на 30% от объема работ в денежном выражении, предусмотренного в календарном графике в определенный отчетный период, указанный в календарном графике.

Согласно календарном графику производства работ в сентябре и октябре 2017 года подрядчиком запланировано выполнение работ на общую сумму 16 340 002 руб.

Письмом от 24.10.2017 N СЭД-44.1-05-376 заказчик уведомил подрядчика о запрете производства работ на объекте в связи с наступлением отрицательных температур.

Из материалов дела усматривается, что подрядчиком до 24.10.2017 фактически выполнено работ на общую сумму 41 158 301 руб. 81 коп., из которых работы на 24 675 608 руб. 81 коп. приняты и оплачены заказчиком, что значительно превышает предусмотренный календарным графиком объем работ в соответствующий отчетный период.

Доказательств того, что при неполучении от заказчика письма от 24.10.2017 с запретом выполнения работ подрядчик не успел бы завершить работы по договору в срок, материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно признано незаконным решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В связи с чем решение арбитражного суда от 24.04.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2019 по делу N А50-2470/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.А. Гребенкина Н.П. Григорьева