Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 09АП-34009/19

г. Москва

05 августа 2019 г.

Дело N А40-1323/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А.Москвиной

судей:	С.Л.Захарова, Е.В.Пронниковой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М. Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2019 года по делу N А40-1323/19(153-4)

по заявлению ООО "Спецтранс" (ОГРН 1155229010078)

к ФАС России

третьи лица: ЗАО "Сбербанк - АСТ", ФКУ "ГЦАХиТО МВД России"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Бритова А.В. по дов. от 27.08.2018
от ответчика:	Киселева Н.Н. по дов. от 24.09.2018; Мартынюк Е.В. по дов. от 19.10.2018
от третьих лиц:	1)не явился, извещен;2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецТранс" (далее - заявитель, ООО "СпецТранс") обратилось в арбитражный суд заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ответчик, ФАС России) N РГОЗ-173/18 от "07" ноября 2018 года, вынесенное по жалобе ФКУ "ГЦАХиТО МВД России"; об исключении Заявителя из Реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись N РНП. 134041 -18).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме; суд признал незаконным решение Федеральной антимонопольной службы N РГОЗ-173/18 от "07" ноября 2018 года о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков и обязал ответчика в месячный срок со дня вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения сведения об ООО "СпецТранс" из реестра недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований. Указал на неполное исследование судом материалов дела, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил в материалы дела отзыв.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФКУ "ГЦАХиТО МВД России" (далее - заказчик) 18.09.2018 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку колесных вставок безопасности (номер извещения 0373100016118000112) (далее - аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 600 000 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в закрытом аукционе от 01.10.2018 N 0373100016118000112-1 поданная ООО "СпецТранс" заявка на участие в Аукционе признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в Аукционе подана только одна заявка.

08 октября 2018 Заказчиком на сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) размещен проект государственного контракта.

15 октября 2018 Заявитель разместил на сайте Оператора электронной площадки протокол разногласий.

18 октября 2018 Заказчик повторно разместил на сайте Оператора электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью содержащиеся в протоколе разногласий замечания Заявителя.

Таким образом, установленный Законом о контрактной системе срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта Заявителем - 23.10.2018.

В установленный Законом о контрактной системе срок (до 23.10.2018 включительно) Заявителем не размещен подписанный проект контракта и не представлены документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения такого контракта, подписанные усиленной электронной подписью.

Заказчиком составлен протокол от 24.10.2018 N 0373100016118000112-2 о признании ООО "СпецТранс" уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФКУ "ГЦАХиТО МВД России" (далее - Заказчик) о включении информации об ООО "СпецТранс" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) вынесено решение от 12.11.2018 по делу N РГОЗ-173/18, которым информация об ООО "СпецТранс" включена в Реестр.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО "СпецТранс" указывает, что в его действиях отсутствует недобросовестность. По мнению заявителя, документацией об Аукционе предусмотрена возможность составления протокола разногласий, а также указанные им условия в протоколе разногласий носят уточняющий характер, непринятие Заказчиком условий протокола разногласий не является правомерным и обоснованным. При этом, Комиссия ФАС России отнеслась к рассмотрению дела N РГОЗ-173/18 формально, не исследовав фактические обстоятельства дела, не дав оценку существенности нарушения и степени вины Заявителя.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) должностных лиц, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заявлении о признании решений и действий (бездействия) незаконными должны быть, в частности, указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым решением и действием (бездействием).

Судом установлено, что срок на обращение в суд ООО "СпецТранс" не нарушен.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных ст. 198 АПК РФ, для признания решения Федеральной антимонопольной службы N РГОЗ-173/18 от "07" ноября 2018 года недействительным.

В оспариваемом решении судом сделан вывод, что указанные заявителем в протоколе разногласий условия носят уточняющий характер, непринятие Заказчиком условий протокола разногласий не является правомерным и обоснованным.

Данный вывод суда противоречит требованиям законодательства о контрактной системе; не соответствует действительности.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что проект контракта составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий. подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

08.10.2018 Заказчиком на сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) размещен проект государственного контракта.

15.10.2018 Заявитель разместил на сайте Оператора электронной площадки протокол разногласий, в котором предлагал следующие изменения:

1) внести изменения в пункт 2.1.2. государственного контракта и изложить его в следующей редакции:

"2.1.2. Своевременно предоставлять Поставщику необходимую для выполнения обязательств следующую информацию:

основные сведения по колесной конструкции, в том числе: размер колесного ручья обода, вылет диска, марка диска;

стандартный каталожный номер автомобильного производителя дисков;

фотографию диска и фотографию внутреннего обода диска;

иные сведения, необходимые Поставщику для исполнения настоящего контракта".

2) добавить пункт 8.8. в государственный контракт и изложить его в следующей редакции:

"8.8. Поставщик освобождается от ответственности за просрочку исполнения своих обязательств по поставке товара, вызванную нарушением обязанности Заказчика своевременно предоставить информацию, указанную в п. п. 2.1.2. настоящего Контракта. Срок передачи товара в этом случае отодвигается соразмерно просрочке исполнения своих обязательств Заказчиком".

3) добавить пункт 8.9. в государственный контракт и изложить его в следующей редакции:

"8.9. Поставщик освобождается от ответственности за ненадлежаще выполненные работы, связанные с неполными (недостоверными) сведениями, предоставленными Заказчиком в рамках настоящего Контракта".

4) внести изменения в наименование товара, указанное в Приложении N 1 к государственному контракту и изложить в следующей редакции: "Колесные вставки безопасности для бронирования автомобиля Toyota Land Cruiser 200. Радиус колесного диска 18 (дюймов). Основные сведения по колесной конструкции (указать), размер колесного ручья обод (указать), вылет диска (указать), марка диска (указать). Стандартный каталожный номер автомобильного производителя дисков (указать). Колесные вставки безопасности предназначены для обеспечения возможности движения легковых автомобшей на спущенных шинах на расстояние 30 км при скорости движения 50 км/ч во всех макроклиматических районах (все климатическое исполнение "В" по ГОСТ 15150-69. Колесная вставка безопасности монтируется на дисковые колеса транспортных средств. Колесная вставка безопасности соответствует требованиям ТУ 45-91-003-43022874-2015. Колесные вставки безопасности не должны иметь дефектов, портящих внешний вид (раковин, вздутия, трещин, сколов). В комплект обязательной поставки входит: специальный ключ для стяжки полуколец, комплект крепежа.

Фотографии диска, а также его внутреннего обода прилагаются".

Между тем требование об изменении отдельных положений заключаемого контракта противоречит упомянутым нормам Закона о контрактной системе, а также согласию участника Аукциона (ООО "СпецТранс") с условиями проводимой закупки, выраженному при подаче заявки на участие в Аукционе.

Суд полагает, что Заказчик правомерно отказался учесть полностью протокол замечаний Заявителя в связи со следующим:

в проекте государственного контракта документации об Аукционе пункт 2.1.2. изложен следующим образом: "2.1.2. Своевременно предоставлять Поставщику необходимую для выполнения обязательств информацию", следовательно, Заявитель намеревался возложить на Заказчика дополнительные обязанности, непредусмотренные действующим законодательством;

в предлагаемом пункте 8.8. Заявитель не конкретизирует какие иные сведения обязан предоставлять Заказчик, тем самым налагает на последнего дополнительные обязательства;

Заявитель предлагает включить в проект контракта пункт 8.9., регламентирующий выполнение работ, тогда как объектом закупки является приобретение автомобильных колесных дисков, т.е. поставка товара;

Приложение N 1 к государственному контракту заполняется после подписания государственного контракта на основании раздела 10 "Сведения по предмету закупки" (далее - Раздел 10) документации об Аукционе. При этом в Разделе 10 документации об Аукционе указаны конкретные технические характеристики поставляемого товара, в число которых не включено требование о соответствии колесной вставки безопасности требованиям ТУ 45-91-003-43022874-2015.

По мнению Заявителя протокол разногласий носил уточняющий характер. При этом приведенный анализ указанных предложений Заявителя свидетельствует о том, что данные предложения не носят уточняющий характер; существенно изменяют объект закупки, расширяют обязательства Заказчика.

Заявителем неправильно трактуется понятие "протокол разногласий".

Как следует из части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, протокол разногласий составляется в случае обнаружения в проекте контракта информации, не соответствующей его заявке, извещению или документации о закупке.

Следовательно, протоколом разногласий можно исправить ошибки и неточности, допущенные Заказчиком (например, юридический адрес, ИНН и т.п.). Заявитель, в свою очередь, пытается протоколом разногласий изменить условия заключаемого государственного контракта, согласие с которыми он выразил ранее в поданной заявке на участие в Аукционе.

18.10.2018 Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе при заключении контракта размещен на сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) документ от 16.10.2018 с указанием причин отказа учесть полностью содержащиеся в протоколе разногласия замечания Заявителя.

Таким образом, установленный Законом о контрактной системе срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта Заявителем - 23.10.2018.

Вся информация, указанная в проекте государственного контракта, не подписанного Заявителем, полностью соответствовала поданной им заявке на участие в Аукционе, извещению и документации об Аукционе.

Наличие у Заявителя права уточнить условия государственного контракта не отменяет его обязанности подписать в установленный Законом о контрактной системе срок проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта.

В установленный Законом о контрактной системе срок (до 23.10.2018 включительно) Заявителем не подписан проект государственного контракта и не представлены документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения такого контракта.

Частью 1 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за заключение контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок заключается контракт.

Следовательно, Заказчик, приняв изменения Заявителя, нарушил бы требования части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, что является административным правонарушением по части 1 статьи 7.32 КоАП РФ, ответственность за совершение которого влечет наложение административного штрафа как на должностное лицо заказчика, так и на юридическое лицо.

Суд принимает во внимание, что действия Заказчика по отказу учесть замечания в установленном порядке не обжаловались Заявителем в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, а также в суд.

Пунктом 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.

Ознакомившись с документацией, Заявитель дал согласие на поставку товара на условиях, указанных Заказчиком.

Таким образом, Заявитель согласился с условиями документации об Аукционе, но при этом в регламентированный Оператором электронной площадки срок (до 23.10.2018 включительно) проект контракта не подписал, не представил документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

Частью 3 статьи 65 Закона о контрактной системе предусмотрено право всех участников электронного аукциона на направление запроса заказчику о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Заявитель при принятии участия в проводимой закупке данным правом не воспользовался, что подразумевает его согласие с условиями, изложенными в документации об Аукционе.

Учитывая, что в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе, Заявитель не подписал проект государственного контракта, Заказчиком составлен протокол от 24.10.2018 N 0373100016118000112-2 о признании ООО "СпецТранс" уклонившимся от заключения контракта.

При решении вопроса о включении информации о Заявителе в Реестр проведена проверка на основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе. В связи с тем, что: 1) контракт в установленный срок Заявителем не подписан; 2) обеспечение исполнения контракта Заявителем не представлено; 3) Заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, информация об ООО "СпецТранс" включена Комиссией ФАС России в Реестр (решение N РГОЗ-173/18; реестровая запись N РНП. 134041-18).

В силу Закона о контрактной системе участник Аукциона (Заявитель) не может менять положения проекта государственного контракта.

Данная позиция подтверждается имеющейся судебной практикой. Так, постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.02.2017 N Ф09-11214/16 по делу N А60-7347/2016 установлено, что "участие заявителя в аукционе является добровольным, при подаче заявки участник выражает свое согласие на заключение контракта на тех условиях, которые установлены аукционной документацией. В случае несогласия с какими-либо условиями контракта исполнитель вправе не принимать участие в аукционе. Судами выявлено, что победив в аукционе заявитель стал предпринимать меры для изменения условий, на которых он выиграл, что противоречит положениям законодательства, регулирующего процедуру государственных и муниципальных заказов".

Согласно постановлению Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.12.2017 N Ф08-10013/2017 по делу N А53-13560/2017: "Разногласия могут быть выражены лишь при условии, что положения проекта контракта не соответствуют извещению о проведении аукциона, заявленной документации о нем и заявке на участие в аукционе. Между тем, подав заявку на участие в аукционе, общество фактически согласилось с теми условиями, которые заказчик определил в документации об аукционе, в том числе в части образования цены контракта. При этом каких-либо обращений о разъяснении положений документации об аукционе от заявителя не поступило".

Таким образом, при включении сведений о Заявителе в Реестр Комиссией ФАС России в полном объеме изучены имеющиеся материалы дела N РГОЗ-173/18. Действия совершены ФАС России в пределах ее полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 апреля 2019 года по делу А40-1323/19 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных ООО "Спецтранс" требований о признании недействительным решения ФАС России N РГОЗ-173/18 от "07" ноября 2018 года.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров Е.В.Пронникова