Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2019 г. N 09АП-35737/19

г. Москва

06 августа 2019 г.

Дело N А40-161849/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "05" августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2019 года,

принятое судьей И.Э. Щербаковой (шифр судьи 151-1174) по делу N А40-161849/18

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к АО "ГУОВ"

третье лицо: ФКП "Управление заказчика капительного строительства Министерства обороны Российской Федерации"

о взыскании денежных средств

от истца: Дерманец А.В. - дов. от 16.01.2019

от ответчика: Черняков Д.А. - дов. от 27.11.2018

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 29 860 172 ру. 48 коп. за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N ДС-Т-21/14-26 от 20.04.2015 г. (далее - Контракт).

Решением суда от 30.04.2019 г. взысканы с АО "ГУОВ" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 1 602 204 руб. 81 коп неустойки.

В остальной части иска отказано.

Взысканы с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета 29 022 руб. госпошлины.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и подписание итогового акта.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии правовых оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение промежуточных этапов производства работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что истцом неверно рассчитан период начисления неустойки, не принят во внимание факт встречного неисполнения обязательств.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о включении в контракт явно несправедливого договорного условия.

Также заявитель жалобу указывает на неправомерность применения судом ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении иска отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лиц в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) был заключен государственный контракт от 20 апреля 2015 г. N ДС-Т21/14-26 на выполнение проектно - изыскательских работ по объекту: "Реконструкция системы электроснабжения в/ч N 34608" по адресу: Московская обл. г. Климовск (шифр объекта Т-21/14-26).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генпроектировщик выполняет разработку градостроительной документации в объеме, необходимом ля получения разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию, выполнение обследований, проведение инженерных изысканий, необходимых для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации для строительства (реконструкции) объекта (далее - работы) в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 16 Контракта, другими исходными данными, необходимыми для выполнения генпроектировщиком работ (далее - работы).

Истец указал, что генпроектировщиком обязательства, установленные Контрактом, в срок не выполнены.

В соответствии с п.3.2 Контракта дата окончания работ:

- проведение инженерных изысканий - 20 июля 2015 г.;

- разработка проектной документации - 01 сентября 2015 г.;

- получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации - 15 октября 2015 г.;

- разработка Рабочей документации - 01 декабря 2015 г.;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 1 февраля 2016 г.;

Согласно пункту 10.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки

Цена Контракта составляет 24 820 907 руб. 70 коп. (пункт 4.1. Контракта).

Истец представил расчет неустойки и просил взыскать 29 860 172,48 руб. за нарушение следующих этапов работ:

- за несвоевременное выполнение инженерных изысканий, период просрочки с 20.07.2015 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 6 573 610,56 руб.

- за несвоевременную разработку проектной документации, период просрочки с 01.09.2015 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 6 280 103,33 руб.

- за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы, период просрочки с 15.10.2015 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 5 979 770,35 руб.

- за несвоевременное разработку рабочей документации, период просрочки с 01.12.2015 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 5 658 960,11 руб.

- за несвоевременное исполнение обязательств (подписание итогового акта), период просрочки с 02.02.2016 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 5 367 728,13 руб.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При рассмотрении доводов отзыва ответчика судом первой инстанции установлено следующее.

Ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена п.п. 10.3., 10.4. Контракта.

Согласно п. 11.1. Контракта дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (т.е. 20.04.2015). Контракт действует до 31.12.2016 г.

Как указано в преамбуле контракта, Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы содержатся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32,41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом. Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта. Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Как установлено судом первой инстанции, заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с последним абзацем п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Как правильно указал суд в решении, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Также судом первой инстанции правильно установлено, что неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу. В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Сроки передачи Заказчиком документации в государственную экспертизу, а также сроки рассмотрения документации в государственной экспертизе находятся вне компетенции Генпроектировщика, и он не может нести ответственность за действия (бездействие) третьих лиц и обстоятельства, находящиеся вне сферы его контроля. У Генпроектировщика в силу п. 8 Контракта имеется лишь обязанность своевременно устранять недостатки документации по замечаниям государственной экспертизы, что и было добросовестно исполнено Генпроектировщиком.

Кроме того, цена данного этапа ни в контракте, ни в исполнительных сметах, ни в итоговых актах не выделяется и не устанавливается.

Из искового заявления также видно, что Истец рассчитывает неустойку за подписание Итогового акта.

В силу пункта 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

При этом, как правильно указал суд в решении, спорным госконтрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Факт просрочки исполнения обязательства по подготовке и подписанию итогового акта Генпроектировщиком отсутствует, кроме того, позднее подписание итогового акта не несет для Государственного заказчика никаких негативных последствий, а является основанием для окончательной оплаты выполненных Генпроектировщиком работ. Следовательно, неустойка за нарушение сроков подписания итогового акта начислению не подлежит.

Также судом первой инстанции правильно установлено, что Истцом неверно рассчитан период начисления неустойки, не принят во внимание факт встречного неисполнения обязательств.

Согласно п. 2.5. Контракта, Истец в целях обеспечения выполнения Работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (Заказчик), которое действует от имени Истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных Работ).

Согласно Градостроительному кодексу РФ (далее по тексту - ГкР РФ) и п. 1.1.15. Контракта, Инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание), материалы и документы, необходимые для выполнения работ - исходные данные, которые включают в себя:

- ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

- правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

- схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

- материалы согласования мест пересечения (примыкания) и технических условий на параллельное следование, примыкание и пересечение железных и автомобильных дорог, магистральных трубопроводов, инженерных коммуникаций, иных естественных и искусственных препятствий;

- координаты, отметки и абрисы (карточки закладки) имеющихся исходных пунктов плановой и высотной геодезической основы;

- копии имеющихся топографических и иных карт и планов, ортофотокарт и ортофотопланов в цифровой, графической, фотографической или иной форме;

- материалы ранее выполненных инженерных изысканий и исследований, данные о наблюдавшихся на территории (площадке, трассе) осложнениях при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, в том числе деформациях и аварийных ситуациях;

- материалы утвержденной проектной документации, необходимые для выполнения инженерных изысканий при строительстве и/или реконструкции объектов;

- иные имеющиеся материалы и документы, необходимые для выполнения инженерных изысканий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

В силу п. 7.1.8. Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Договор безвозмездного пользования земельным участком N 141/3/БС1ЩК) 297 направлен Заказчиком сопроводительным письмом N ФКП/14/19770 только 19.10.2015. т.е. по истечению 183 дня с момента заключения Контракта и даты начала работ.

Указанные обстоятельства не позволили Генподрядчику своевременно приступить к работам, предусмотренным Контрактом.

В Контракте отсутствовала информация о земельном участке, выделенном для производства работ.

Согласно подпункта 1.10 раздела 16 Контракта, посвященного характеристики земельных участков, предназначенных для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в собственности Российской Федерации, что не позволяло идентифицировать участки для проведения планировки территории с целью образования земельного участка.

Следовательно, на момент заключения Контракта (начала производства работ) сведения о земельном участке, выделенном для производства работ, отсутствовали.

Таким образом, отсутствие сведений о земельном участке, выделенном для производства работ, правоустанавливающих документов на него препятствовали своевременному началу проектно-изыскательских работ и подготовке градостроительного плана земельного участка.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Как правильно указал суд в решении, поскольку Истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, усматривается, что срок выполнения работ по инженерным изысканиям был нарушен по вине Истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки Кредитора (183 дня).

Кроме того, в процессе реализации Контракта было выявлено, что в расчете начальной цены Контракта не была учтена часть работ.

В расчете начальной цены Контракта не учтены: работы по подготовке и согласованию проекта планировки территории на линейный объект (трасса КЛ-10 кВ от питающего центра ПС "Лаговская" до ЦРП-10 кВ); получение исходных данных для разработки проекта планировки территории от сторонних организаций; затраты на выполнение инженерно-геодезических изысканий и кадастровой съемки для уточнения границ участков.

Вместе с тем, выполнение таких видов работ как инженерно-геодезические изыскания и разработка специальных разделов проектной документации (охрана окружающей среды, пожарная безопасность, энергоэффективность и т.д.) по Контракту приводит к задвоению работ по государственному контракту от 20.04.2015 N 1516187379612090942000000/ДС-ВГ/1-6, о чем Генпроектировщик уведомлял Заказчика письмом от 01.06.2016 N 7604 и учитывая изложенное просил в этом же письме рассмотреть возможность объединить вышеуказанные контракты в один без увеличения общей стоимости работ.

Заказчик письмом от 07.06.2016 N ФКП/4/10758 уведомил Ответчика, что его предложение об объединении контрактов рассмотрено и поддерживается в полном объеме. В связи с чем, просил Ответчика представить проект нового технического задания и определения начальной цены контракта на выполнение проектно-изыскательских работ.

Проект нового технического задания был представлен Ответчиком Заказчику сопроводительным письмом от 01.07.2016 N 9421, который в свою очередь утвержден Государственным заказчиком 31.07.2017.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, просрочка выполнения проектно-изыскательских работ была обусловлена несвоевременным исполнением встречных обязательств ФКП "УЗКС МО РФ", связанных с предоставлением земельного участка, правоустанавливающих документов на земельный участок и обстоятельствами, которые не зависели от Ответчика.

Соответственно, данные обстоятельства повлекли несвоевременное выполнение работ по инженерным изысканиям, разработке проектной документации, что явилось причиной несвоевременного выполнения следующих этапов работ по Контракту.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Поскольку Заказчик не исполнил свои встречные обязательства по Контракту, в части передачи всей необходимой документации для выполнения работ, как обоснованно указал суд первой инстанции, представляется неправомерным привлечение Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по Контракту.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, материалами дела подтверждается, что Ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также суд первой инстанции обратил внимание тот факт, что спорный Контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, заключен с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, таким образом, исполнитель при заключении Контракта был лишен права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, как указал суд в решении, усматривается, что Ответчик является слабой стороной по данному Контракту, поскольку его заключение для Ответчика было обязательным, Ответчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий Контракта, проект Контракта был предоставлен Истцом.

Таким образом, как указал суд в решении, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, о приемке работ лишь после получения положительного заключения госэкспертизы (п. 9.3. Контракта), о необходимости самостоятельно сбора исходных данных, о размере неустойки в размере 0,01 - 0,03 от ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, которая в минимум 3, а максимум в 9 раз превышает размер неустойки выплачиваемый заказчиком за нарушение условий Контракта (1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ), заказчик нарушает закон злоупотребляя своим доминирующим положением.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, п. 10.8 Контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Ответственность же Ответчика в данном случае превышает ответственность Истца минимум в три раза.

Учитывая изложенное и баланс интересов между сторонами рассматриваемого Государственного контракта, размер неустойки, в случае наличия просрочки обязательства по выполнению этапов работ со стороны Ответчика, по мнению АО "ГУОВ" рассчитанной от стоимости каждого этапа, указанной в Приложении N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта Т-21/14-26" мог бы составлять (В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017):

- неустойка за нарушение срока выполнения инженерных изысканий: 6 631 288,17 руб. * 1/300 * 7,50 % * 820 дней (с 20.07.2015 по 16.10.2017) = 1 359 414 руб. 07 коп.

неустойка за нарушение срока выполнения работ по разработке проектной документации: 4 348 553,70 руб. * 1/300 * 7,50 % * 777 дней (с 01.09.2015 по 16.10.2017) = 844 706 руб. 55 коп.

неустойка за нарушение срока выполнения работ по разработке рабочей документации: 5 832 588,96 руб. * 1/300 * 7,50 % * 686 дней (с 01.12.2015 по 16.10.2017) = 1 000 289 руб. 01 коп.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" и подписание итогового акта выполненных работ будет равно нулю, так как пунктами 10.3-10.4 Контракта установлена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта к работам не относится, а также не относится к обязательствам ответчика и в связи с этим Приложение N 3 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Таким образом, общая сумма неустойки без учета срока нарушения встречных обязательств Истцом составляет 3 204 409 руб. 62 коп. = 1 359 414 руб. 07 коп. + 844 706 руб. 55 коп + 1 000 289 руб. 01 коп.

Помимо вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что подлежит применению ст. 404 ГК РФ, поскольку в рассматриваемом споре наличествует обоюдная вина Сторон в срыве сроков производства вышеуказанных этапов работ.

То, что подрядчик не приостанавливал работы, как правильно указал суд в решении, не может исключить применение положений о просрочке кредитора, о вине обеих сторон контракта. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Учитывая изложенное и баланс интересов между сторонами рассматриваемого Государственного контракта, принимая во внимание наличие нарушений условий Контракта, как со стороны Ответчика, так и со стороны Истца, с учетом ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что договорная неустойки подлежит уменьшению соразмерно степени виновности каждой из сторон Контракта, размер неустойки составляет 1 602 204 руб. 81 коп.

Согласно п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая изложенное, сумма неустойки взыскана с ответчика в пользу истца в размере 1 602 204 руб. 81 коп.

В части удовлетворения исковых требований решение суда не обжалуется.

Доводы апелляционной жалобы Министерства обороны Российской не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

При указанных обстоятельствах доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 2019 года по делу N А40-161849/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина