Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2019 г. N 12АП-8225/19

г. Саратов

06 августа 2019 г.

Дело N А12-7942/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "06" августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" августа 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Котляровой А.Ф., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Селивановой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 мая 2019 года по делу N А12-7942/2019 (судья Онищук К.Т.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Волгоград" (ИНН 3455052505, ОГРН 1163443077621)

к обществу с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" (ИНН 3446013147, ОГРН 1023404241893)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "АхтубаГазПроект" (ИНН 3435016121, ОГРН 1103435001537)

о взыскании задолженности, пени,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" - Щепачевой Н.А., по доверенности N 18/77 от 15.01.2018; общества с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Волгоград" - Косьяненко С.В., по доверенности N юр-11/19 от 01.01.2019; общества с ограниченной ответственностью "АхтубаГазПроект" - Космач Л.С., по доверенности N 792 от 14.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Волгоград" (далее - ООО "Газпром газораспределение Волгоград", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" (далее - ООО "ВОЛМА-ВТР", ответчик, потребитель) о взыскании задолженности за услуги транспортировки газа за 2018 год в сумме 8 209 452 руб. 52 коп., пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2017 год по договору транспортировки газа N Вч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 в размере 213 341 руб. 62 коп., пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год в размере 1 083 805 руб. 78 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АхтубаГазПроект" (далее - ООО "АхтубаГазПроект", третье лицо).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил сумму задолженности за услуги транспортировки газа за 2018 год до 455 161 руб. 52 коп.

В судебном заседании истец, в соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ, увеличил заявленные требования в части пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год пени до 1 157 217 руб. 24 коп. за период с 21.02.2018 по 28.03.2019 г. Уточненные истцом требования приняты к рассмотрению суда.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28 мая 2019 года в удовлетворении ходатайства ООО "ВОЛМА-ВТР" в выделении требований в отдельное производство отказано.

Приняты уточнение исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ в части увеличения пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год к рассмотрению суда.

С общества с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" (461343, Оренбургская обл., Беляевский р-н, п. Дубенский, ул. Заводская, д. 1, каб. 2; ИНН 3446013147, ОГРН 1023404241893) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Волгоград" (403003, Волгоградская обл., Городищенский р-н, р.п. Городище, пер. Красного Октября, д. 27; ИНН 3455052505, ОГРН 1163443077621) задолженности за услуги транспортировки газа в сумме 455 161 руб. 52 коп, пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2017 год в размере 211 184 руб. 31 коп., пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год в размере 1 155 605 руб. 30 коп., а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 31 192 руб.

В остальной части взыскания пени отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Волгоград" (403003, Волгоградская обл., Городищенский р-н, р.п. Городище, пер. Красного Октября, д. 27; ИНН 3455052505, ОГРН 1163443077621) выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 39 276 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-ВТР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что истцом не доказано фактическое отключение ГРС-7 в 2018 году, а также не дана оценка факсограмме 11.05.2018 г., что опровергает выводы суда первой инстанции о том, что отбор газа ответчиком осуществляется от двух ГРС. Также, по мнению заявителя жалобы, судом необоснованно не снижена неустойка.

Апелляционный суд, изучив материалы дела в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, считает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Газпром газораспределение Волгоград" является специализированной газотранспортной организацией на территории Волгоградской области, основным видом деятельности которой является безаварийная и бесперебойная транспортировка газообразного топлива потребителям.

Истцу на праве собственности или ином законном основании принадлежат газораспределительные сети, расположенные на территории Волгоградской области, в том числе в границах г. Волгограда, используемые для газоснабжения объектов потребителей, в том числе ООО "ВОЛМА-ВТР".

Услуги по транспортировке газа оказываются ООО "Газпром газораспределение Волгоград" в рамках договора, заключенного с поставщиком газа, а также с потребителями.

Как следует из материалов дела, истцом в адрес ответчика сопроводительным письмом от 12.01.2018 г. направлен договор от 11.01.2018 г.

Письмом от 18.01.2018 г. N 4 ответчик отказался от подписания вышеуказанных документов, указав на заключение договора с ООО "АхтубаГазПроект" со ссылкой на протяженность газораспределительной сети от ГРС-7 до ООО "ВОЛМА-ВТР" ориентировочно 5000 м. из которых 1622 м. находятся в пользовании ООО "АхтубаГазПроект", в связи с чем, ООО "Газпром газораспределение Волгоград" необходимо применять транзитный тариф при транспортировке газа потребителю.

Ответчик считает, что транспортировка газа для его нужд осуществляется ООО "АхтубаГазПроект" в рамках основного тарифа, утвержденного приказом ФАС России N 1026/16 от 22 июля 2016 г., в связи с чем, перестал осуществлять оплату истцу за услуги по транспортировке газа. Участок газопровода, эксплуатируемый ООО "АхтубаГазПроект", получен последним во временное пользование от ООО "ВОЛМА-ВТР" по договору пользования имуществом N 9-ар от 01.10.2017 г.

Давая оценку заявленным исковым требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими обстоятельствами.

Применительно к части 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По правилам п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу норм ст.ст. 779, 781 ГК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" услуги по транспортировке газа подлежат оплате за фактический объем оказанных услуг (далее - Закона N 69-ФЗ).

Тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям подлежат государственному регулированию (ст. 21, 23 Закона N 69-ФЗ, п. 4 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021).

Принципы регулирования и расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, а также особенности их применении на территории Российской Федерации определены Методическими указаниями N 411-э/7, согласно п. 4 которых тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям утверждаются Федеральной службой по тарифам для организаций, в собственности которых или на иных законных основаниях находятся газораспределительные сети.

Согласно п.п. 3, 4 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 г. N 1021, цена на газ для конечного потребителя на границе раздела газораспределительных сетей и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ, тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетями и платы за снабженческо-сбытовые услуги; государственному регулированию подлежат тарифы на услуги по транспортировке газа.

Истец производит расчет стоимости услуг за транспортировку газа по установленному для него Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.05.2014 г. N 117- э/2 "Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям АО "Газпром газораспределение Волгоград" на территории Волгоградской области" тарифу на транспортировку газа, а также с учётом специальной надбавки, установленной Приказом комитета жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Волгоградской области от 29.12.2017 г. N 358-ОД к тарифам на транспортировку газа ООО "Газпром газораспределение Волгоград", предназначенной для финансирования Программ газификации Волгоградской области.

Согласно п. 18 Методических указаний N 411-э/7 на транспортировку газа, проходящего по газораспределительным сетям данной ГРО и предназначенного для газоснабжения конечных потребителей, не входящих в зону обслуживания данной ГРО (далее - транспортировка газа в транзитном потоке), устанавливается отдельный тариф (далее - транзитный тариф).

В соответствии с п. 52 Методических указаний N 411 -э/7 в случае, если суммарная протяженность транспортировки газа по газораспределительным сетям газораспределительной организации, чьи газопроводы непосредственно примыкают к сетям конечного потребителя, составляет менее 20 процентов от общей протяженности транспортировки по газораспределительным сетям до сетей указанного конечного потребителя, то данная организация рассчитывает стоимость услуг за транспортировку газа в транзитном потоке по установленному для нее транзитному тарифу. В иных случаях применяется тариф на транспортировку до конечных потребителей согласно п. 12 Методических указаний.

Третье лицо указывает, что протяженность сетей, находящихся в пользовании ООО "АхтубаГазПроект" от ГРС-7 до ООО "ВОЛМА-ВТР" превышает 20% предусмотренных п. 52 Методических указаний, в связи с чем, оплата тарифа на транспортировку газа для конечного потребителя должна осуществляться в адрес ООО "АхтубаГазПроект".

Как следует из обстоятельств дела, фактическая поставка и транспортировка газа для нужд ответчика осуществляется от ГРС-2 и ГРС-7, что подтверждается следующим.

Постановлением Правительства РФ N 870 от 29.10.2010 г. утвержден Технический регламент "О безопасности сетей газораспределения и газопотребления" раскрывающий в п. 7 понятие сети газораспределения, которой является единый производственно-технологический комплекс, включающий в себя наружные газопроводы, сооружения, технические и технологические устройства, расположенные на наружных газопроводах, и предназначенный для транспортировки природного газа от отключающего устройства, установленного на выходе из газораспределительной станции, до отключающего устройства, расположенного на границе сети газораспределения и сети газопотребления.

При определении процентного соотношения газораспределительных сетей, участвующих в транспортировке газа для нужд ООО "ВОЛМА-ВТР" учитывается то, что поставка газа указанному потребителю осуществляется от ГРС - 2 и ГРС- 7 с учетом технологических особенностей кольцевой системы газоснабжения, поскольку принцип построения газораспределительных систем определяется в зависимости от потребителей природного газа, характера планировки и плотности застройки поселения.

Кольцевая система газоснабжения от ГРС - 2 и ГРС - 7 обеспечивает наиболее равномерный режим давления во всех точках отбора газа из распределительных газопроводов, а также повышает надежность систем газоснабжения с учетом наличия крупных потребителей газа подключенных к газораспределительной сети, расположенной от ГРС-1, что также соответствует п. 8.1.2. ГОСТа Р 55472-2013 "Системы газораспределительные. Требования к сетям газораспределения. Часть 0. Общие положения" и п. 3.7. СП 42-101-2003 "Свод правил по проектированию и строительству".

Газоснабжение ООО "ВОЛМА-ВТР", расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Шкирятова, 29, осуществляется от двух технологически связанных источников газоснабжения: ГРС-2 и ГРС-7 осуществляющих подачу газа в газораспределительную сеть г. Волгограда.

Процентная доля газораспределительных сетей, транспортировка газа по которым осуществляется для нужд ответчика, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании ООО "Газпром газораспределение Волгоград" составляет 94 % (общая длина газораспределительных сетей от ГРС-2 и ГРС-7 составляет 22695,31 м., длина сетей, принадлежащих истцу составляет 21388,28 м., длина сетей, принадлежащих ООО "ВОЛМА-ВТР" составляет 1307,3 м.), что следует из схемы, представленной в материалы дела.

Нагрузка на ГРС-2 и ГРС-7 и газораспределительные сети меняется от температуры наружного воздуха и в течении времени суток, в зависимости от потребления газа другими потребителями.

В связи со снижением газопотребления в теплый период года с апреля по октябрь и невозможностью учета газа, по согласованию с ООО "Газпром газораспределение Волгоград" и ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" осуществляется остановка ГРС-7 г. Волгоград ООО "Газпром трансгаз Волгоград" и газоснабжение ООО "ВОЛМА-ВТР" осуществляется от ГРС-2 г. Волгоград, данное обстоятельство подтверждается факсограммой ООО "Газпром трансгаз Волгоград" от 11.05.2018 г.

Вышеуказанное обстоятельство свидетельствует, что при одновременной работе ГРС-2 и ГРС-7 отбор газа со стороны ответчика осуществляется от двух указанных ГРС.

Согласно пп. "в" п. 29 Методических указаний N 411-э/7 в случае если протяженность газораспределительных сетей одной ГРО, по которым осуществляется транспортировка газа в транзитном потоке, составляет свыше 80% от общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей конечного потребителя (а для конечных потребителей с годовым объемом потребления свыше 100 млн. м3 - свыше 50% от общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей конечного потребителя), то объем поставки газа этому потребителю учитывается в расчете объема поставки газа конечным потребителям через газораспределительные сети данной ГРО.

Протяженность сетей, участвующих в поставке газа для ответчика составляет 94 %, в связи с чем, услуги по транспортировке газа для ООО "ВОЛМА-ВТР" должны оплачиваться по основному тарифу, установленного на транспортировку газа для истца.

Таким образом, в силу технологических особенностей функционирования газораспределительной системы в транспортировке газа потребителю (ООО "ВОЛМА-ВТР") от двух источников газоснабжения ГРС-2 и ГРС-7 участвуют газораспределительные сети, принадлежащие ООО "Газпром газораспределение Волгоград", а также сети находящиеся во владении и пользовании ООО "АхтубаГазПроект". Порядок определения тарифов по транспортировке газа в этом случае устанавливается п.п. 29, 51, 52 Методических указаний, в соответствии с которыми применение основного или транзитного тарифа зависит от размера протяженности газораспределительных сетей данных ГРО.

Поскольку ООО "Газпром газораспределение Волгоград" принадлежит более 80% газораспределительных сетей от общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей потребителя, истец определяет стоимость транспортировки газа исходя из объема протранспортированного для ООО "ВОЛМА-ВТР" газа и основного тарифа на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, что соответствует требованиям специального законодательства, регулирующего вопросы тарифообразования в газоснабжении.

Указанные обстоятельства также установлены вступившими в силу решением Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-6039/2018, имеющем аналогичный предмет и основания, между теми же сторонами за иной период.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, установленные по вышеназванному делу обстоятельства имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и не подлежат доказыванию вновь, соответственно, спорная схема не требует ее повторного рассмотрения на предмет несоответствия действительной воли сторон при заключении и исполнении договора.

Вместе с тем, ответчик письмом от 14.03.2019 N 6 признает потребленный за 2018 г. объем газа в размере 7 568 247 м3 газа и стоимость услуг по транспортировке газа в размере 7 754 291 руб., рассчитанной по основному тарифу на услуги по транспортировке газа.

ООО "ВОЛМА-ВТР" оплатило истцу услуги по транспортировке газа за 2018 год за исключением объемов, отобранных сверх установленных договором.

Пунктом 17 Правил поставки газа установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией, покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

При применении указанной нормы необходимо учитывать, что покупатели, приобретающие газ в целях его преобразования в иной вид энергоресурса (тепло, горячую воду), фактически используют газ в коммерческих целях, а цена газа заложена в стоимость производимых и продаваемых такими организациями энергоресурсов.

Такие покупатели не могут быть отнесены к категории коммунально-бытовых потребителей и в случае перерасхода газа без предварительного согласования с поставщиком оплачивают газ, отобранный ими сверх установленного договором объема, с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа.

Исключение составляют случаи, когда переработка полученного газа в иной вид энергоресурса происходит на оборудовании, относящемся к общедомовому имуществу жилого дома, то есть в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности покупателя газа, в целях коммунально-бытового потребления гражданами, проживающими в жилом доме. В этих случаях такого потребителя следует признать коммунально-бытовым; повышающие коэффициенты, предусмотренные п. 17 Правил поставки газа, к нему не применяются.

Поставляемый газ используется ООО "ВОЛМА-ВТР" для предпринимательских целей, при таких обстоятельствах ответчик не может быть отнесен к категории коммунально-бытовых потребителей и освобожден от оплаты газа, отобранного им сверх установленного договором объема, с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа, без согласия газотранспортной организации.

ООО "ВОЛМА-ВТР" отнесен к 4 группе потребителей с тарифом, применяемым к этой группе - 831 руб. 73 коп.

Общая сумма тарифа с учетом спецнадбавки составила 868 руб. 29 коп. за 1 тыс. куб.м. без учета НДС (приказ N 94-ОД от 30.12.2016 г. Комитета топливно-энергетического комплекса Волгоградской области).

В январе, феврале, марте, октябре, ноябре 2018 г. объем потребленного ответчиком газа превысил установленный договорной объем и к тарифу был применен повышающий коэффициент 1,5; в мае, июне, мюле, августе 2018 - повышающий коэффициент 1,1 (Методические указания, утв. Приказом ФСТ России от 15.12.2009 г. N 411-э/7).

Информация о действующих тарифах ООО "Газпром газораспределение Волгоград" на оказание услуг по транспортировке газа находится в общедоступных сетевых ресурсах, в том числе в правовой системе "Консультант плюс".

В силу п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации определены Федеральным законом от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон N 69-ФЗ) и Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162).

В соответствии с п. 8 Правил N 162, порядок и условия транспортировки газа по газотранспортной системе устанавливаются газотранспортной или газораспределительной организацией и оформляются договором в соответствии с данными Правилами.

Согласно п. 10 Правил N 162 предложение о заключении договора транспортировки газа направляется газотранспортной или газораспределительной организацией поставщику (покупателю) одновременно с разрешением на доступ к газотранспортной системе, выданным в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации порядком.

Пунктом 11 Правил N 162 предусмотрено, что согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Потребителем отбор газа не прекращался, что считается согласием стороны на заключение договора по транспортировке газа, возражений относительно факта и объема оказанных услуг со стороны ответчика в судебном заседании не заявлено.

Статья 309 ГК РФ обязывает стороны надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 ГК РФ).

Заявлений об оспоримости каких-либо обстоятельств и о недостоверности представленных истцом доказательств ответчик не сделал, а также вопреки правилам статьи 65 АПК РФ не представил суду документов, свидетельствующих о надлежащем исполнении принятых на себя обязательств по оплате задолженности.

ООО "АхтубаГазПроект" при рассмотрении спора в суде первой инстанции заявило ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательства по делу заключения эксперта N 18-07/19 ПНИИЭМТ-филиал ФНЦ агроэкологии РАН в рамках проведенной досудебной экспертизы от 20.05.2019.

В соответствии с часть 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 об экспертизе заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Однако такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.05.2016 N АКПИ 16-226 правовое значение для вида установленного тарифа имеет суммарная протяженность именно транспортировки газа по газораспределительным сетям ГРО до сетей конечного потребителя, а не физическая протяженность всех имеющихся в определенном районе газораспределительных сетей, принадлежащих конкретной ГРО, по части газопроводов которых транспортировка газа до сетей отдельного конечного потребителя или определенной группы потребителей может не осуществляться.

Заключение эксперта не содержит выводы относительно суммарной протяженности именно транспортировки газа по газораспределительным сетям ГРО до сетей конечного потребителя - ООО "ВОЛМА-ВТР".

Оценив представленное доказательство с позиции статьи 71 АПК РФ, учитывая условия договоров, схемы газоснабжения, руководствуясь статьями 548, 544, 779, 781 ГК РФ, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, о признании заключения досудебной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции, Представителем ООО "АхтубаГазПроект" заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы. Представитель ответчика полагался на усмотрение суда.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование ответчика о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Судом проанализирован примерный перечень вопросов, которые третье лицо просит поставить на разрешение экспертов в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел процессуальных оснований для проведения по делу экспертизы.

По аналогичным причинам апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства ООО "АхтубаГазПроект" о назначении по делу экспертизы в суде апелляционной инстанции.

В связи с нарушением согласованных сроков оплаты поставленного газа, истец просил взыскать с ответчика пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2017 год по договору транспортировки газа N Вч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 в размере 213 341 руб. 62 коп., пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год в размере 1 157 217 руб. 24 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Как следует из представленного расчета, истец производит начисление законной неустойки, в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", начисленной на стоимость оказанных в спорный период услуг по транспортировке газа за 2017 год по договору транспортировки газа NВч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 за период 13.01.2018 по 31.10.2018 в размере 213 341 руб. 62 коп., с применением ключевой ставки Банка России 7,5%, пени за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год за период с 21.02.2018 по 28.03.2019 г. в размере 1 157 217 руб. 24 коп., с применением ключевой ставки Банка России 7,75%.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, истцом при расчете пени не учтены разъяснения, содержащиеся в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2019 по делу N 305-ЭС18-20107, согласно которым с учетом акцессорного характера неустойки и ее зависимости от оплаты основной задолженности положения Закона об электроэнергетике об ответственности потребителей за несвоевременное внесение платежей подлежат истолкованию как предусматривающие определение размера ставки рефинансирования (ключевая ставка) на день фактической оплаты задолженности, а не неустойки.

Размер пени согласно расчета суда первой инстанции за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2017 год по договору транспортировки газа N Вч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 за заявленный период составляет 211 184 руб. 31 коп., из расчета 1 515 950,93 х7.25%/130х74=62 562,13 за 13.01.2018 по 27.03.2018 и 1 497 739,93х7.5%/130х218=188 369,59 с 28.03.2018 по 31.10.2019(с учетом частичной оплаты 250 931,72-39 747,41), требования в остальной части удовлетворению не подлежат.

Размер пени согласно расчета суда первой инстанции за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2018 год за заявленный период составляет в размере 1 155 605 руб. 30 коп., с применением меняющейся ключевой ставки на дату оплаты пени, требования в остальной части удовлетворению не подлежат.

Доводы ответчика о том, что неустойку за несвоевременную оплату услуг по транспортировке газа за 2017 год по договору транспортировки газа N Вч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 необходимо исчислять с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-6039/2018 о взыскании суммы основного долга правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, поскольку в основание заявленного иска положено ненадлежащее исполнение договорных обязательств, а не неисполнение судебного акта. Оплатить оказанные услуги ответчик должен был в силу договорных обязательств, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Доводы ответчика о необходимости применения ст. 314 ГК РФ при расчете неустойки, также правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, с учетом п. 6.6 договора определяющих срок оплаты за фактический объем оказанных услуг (до 10-го числа месяца, следующего за отчетным, на основании акта приема-передачи).

Вместе с тем из материалов дела следует, что ответчиком заявлено ходатайство о снижении пени в порядке ст. 333 ГК РФ.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Названным постановлением разъяснен порядок снижения неустойки.

Как следует из п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.)

Таким образом, бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Заявление ответчика о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ правомерно отклонён судом первой инстанцией, поскольку истцом заявлена ко взысканию законная неустойка, размер и порядок исчисления которой предусмотрен ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", введенного в действие Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ в целях укрепления платежной дисциплины потребителей ресурсов, несоразмерность законной неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не доказана.

Поскольку в материалах дела со стороны ответчика отсутствуют доказательства наличия исключительного случая, при котором заявленная сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и повлечет получение истцом необоснованной выгоды, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера неустойки. Поскольку ответчик не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательства по договору, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, на основании пункта 1 (абзац 2) статьи 401 ГК РФ он не может быть признан невиновным в просрочке исполнения обязательств по оплате фактически приобретенного ресурса.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к выводу, что исковые требования подтверждены материалами дела, ответчиком не оспорены, не противоречат правилам ст.ст. 307, 309, 314 ГК РФ и подлежат удовлетворению.

Судебная коллегия, изучив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что суд первой инстанции установил необходимые обстоятельства по делу, исследовал все представленные доказательства, в том числе исследовал существующую схему газоснабжения ответчика, объём транспортировки газа, основания отключения ГРС-7 в 2018 г., привел мотивы, по которым применил тариф на транспортировку газа для ответчика, исходя из протяженности сети газоснабжения, принадлежащей истцу.

В обоснование несогласия с расчетом неустойки за 2017 г. по договору транспортировки газа Ответчик указывает, что договор N Вч-22-5-3745/17 от 19.12.2017 г. является не заключенным, поэтому неустойка подлежит исчислению с даты вступления в законную силу решения арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-6039/18.

Данные доводы ответчика суд апелляционной инстанции отклоняет, в силу следующего.

В соответствии с п. 8 Правил N 162, порядок и условия транспортировки газа по газотранспортной системе устанавливаются газотранспортной или газораспределительной организацией и оформляются договором в соответствии с данными Правилами.

Согласно п. 10 Правил N 162 предложение о заключении договора транспортировки газа направляется газотранспортной или газораспределительной организацией поставщику (покупателю) одновременно с разрешением на доступ к газотранспортной системе, выданным в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации порядком.

Пунктом 11 Правил N 162 предусмотрено, что согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Ответчиком отбор газа не прекращался, что считается согласием стороны на заключение договора по транспортировке газа на условиях газораспределительной организации.

Таким образом, в силу пунктов 10, 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, несмотря на то, что указанный договор транспортировки газа не был подписан Ответчиком, он считается заключенным на условиях газораспределительной организации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.05.2018 г. по делу N А12-6039/18 указано, что потребителем отбор газа не прекращался, что считается согласием стороны на заключение договора по транспортировке газа, возражений относительно факта и объема оказанных услуг со стороны ответчика в судебном заседании не заявлено.

Приведенные доводы и ссылки на текст судебного акта опровергают возражения Ответчика относительно правомерности произведенного Истцом и подтвержденного судом первой инстанции расчета неустойки за период с октября по декабрь 2017 г. по договору транспортировки газа на 2017 г.

Несогласие Ответчика с размером неустойки за 2018 г. сводятся к доводам о том, что договор транспортировки газа на 2018 г. не заключен, а при признании его заключенным не соглашается с оплатой неустойки от размера стоимости с учетом повышающего коэффициента.

Учитывая приведенные Обществом обоснования о заключении договора транспортировки газа если отбор газа не прекращается Ответчиком, а также в части правомерного использования условия о перерасходе газа возражения Ответчика по расчету неустойки за 2018 г. являются безосновательными.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал Ответчику в снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, поскольку Ответчиком не представлено доказательств того, что сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и повлечет получение Обществом необоснованной выгоды.

Таким образом, проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению.

Статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлены основания отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, которых судебная коллегия не усматривает.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает принятое по делу решение законным и обоснованным и не находит оснований для его изменения или отмены.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, не принимаются судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 мая 2019 года по делу N А12-7942/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с депозитного счета суда на счет ООО "АхтубаГазПроект" (ИНН 3435016121, КПП 343501001) возвратить денежные средства в сумме 15 000 руб. перечисленные по платежному поручению N 886 от 01.08.2019 г.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В. Б. Шалкин

Судьи

А. Ф. Котлярова М. Г. Цуцкова