Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 06АП-3760/19

г. Хабаровск

07 августа 2019 г.

А73-2721/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Мильчиной И.А., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Хабаровский аэропорт": представителей Хмелева Д.Н. по доверенности от 24.04.2019 N 28 (сроком на 1 год); Тринеева М.К. по доверенности от 25.05.2019 N 31 (сроком на 1 год); Судаковой В.А. по доверенности от 07.05.2019 (сроком на 3 года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя Кочуева А.В. по доверенности от 23.11.2016 N 3/13414 (сроком на 3 года);

от акционерного общества "Авиакомпания "Аврора": представителя Шитой Е.А. по доверенности от 10.06.2019 N 01-03-09/135 (сроком до 31.12.2019);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Хабаровский аэропорт"

на решение от 15.05.2019

по делу N А73-2721/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Маскаевой А.Ю.

по заявлению акционерного общества "Хабаровский аэропорт" (ОГРН 1052700246532, ИНН 2724083654)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

о признании незаконными решения от 15.11.2018 N 11, предписания от 15.11.2018 N 7 по делу N 3-1/231,

третье лицо: акционерное общество "Авиакомпания "Аврора"

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Хабаровский аэропорт" (далее - заявитель, АО "Хабаровский аэропорт", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России, антимонопольная служба) о признании незаконными и отмене решения от 15.11.2018 N 11 по делу N 3-1/231 и предписания от 15.11.2018 N 7 по делу N 3-1/231.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество "Авиакомпания "Аврора" (далее - АО "Авиакомпания "Аврора", авиакомпания).

Решением суда от 15.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд установил, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по обеспечению авиационной безопасности на территории аэропорта "Хабаровск (Новый)", включен в перечень субъектов естественных монополий в аэропортах, и его действия по отказу в выдаче постоянных пропусков сотрудникам авиакомпании "Аврора" (выполняют проверку предполетной подготовки) нарушают часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135- ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Хабаровский аэропорт" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы утверждает о том, что: АО "Хабаровский Аэропорт", являясь собственником объектов транспортной инфраструктуры, обеспечивает на территории Международного аэропорта Хабаровск (Новый) транспортную и авиационную безопасность; обеспечение транспортной безопасности на объекте транспортной инфраструктуры не сводится к безоговорочной выдаче пропусков всем эксплуатантам воздушных судов и лицам, осуществляющим деятельность в КЗА без проведения анализа заявки и принятия решения о допустимости выдачи тем или иным должностным лицам пропусков; судом первой инстанции не дана соответствующая правовая оценка доводам заявителя в части создания потенциальной угрозы транспортной безопасности в случае выдачи постоянного пропуска лицам, имеющим удостоверения членов экипажей (далее - УЧЭ); в целях недопущения создания подобного рода ситуаций, АО "Хабаровский Аэропорт" принято решение осуществлять допуск лиц, имеющих УЧЭ по данному документу без выдачи постоянного пропуска, дублирующего функционал УЧЭ; ни материалами антимонопольного дела, ни пояснениями сторон, ни по результатам рассмотрения заявления АО "Хабаровский Аэропорт", не установлено наличия, либо угрозы наступления ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; информирование Авиакомпании об отсутствии необходимости получения пропуска (для лиц, имеющих УЧЭ) для прохода на территорию КЗА и готовность осуществить пропускной режим при наличии лишь одного УЧЭ - не является действием, которое может повлечь наступление негативных последствий для авиапредприятия; Минтрансом России даны разъяснения, согласно которым, аэропортами самостоятельно устанавливаются правила допуска сотрудников, имеющих УЧЭ, на территорию контролируемой зоны аэропорта; судом не дана оценка п.12 Приказа Минтранса России от 28.11.2005 N 142 "Об утверждении Федеральных авиационных правил "Требования к авиационной безопасности к аэропортам", в соответствии с которым, члены экипажа воздушного судна для выполнения полетного задания или иных служебных обязанностей, допускаются в рабочую площадь аэропорта, прилегающую к ней территорию и расположенные вблизи здания или часть их, доступ в которые контролируется по удостоверениям членов экипажей воздушных судов в порядке, установленном администрацией аэропорта, после прохождения процедуры предполетного досмотра; из данного пункта следует, что сотрудники авиакомпании, имеющие УЧЭ, могут выполнять в зоне КЗА функции как связанные с заданием на полет (осуществлением полета), так и иные функции; действия АО "Хабаровский Аэропорт" в отказе в выдаче постоянного пропуска не накладывают на Авиакомпанию дополнительных обязанностей, и не коим образом не ущемляют интересы Авиакомпании; судом первой инстанции и антимонопольным органом не выяснены вопросы о том, существует ли конкуренция вообще и, если таковая имеется в смысле пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, не установлены признаки ограничения конкуренции, а также не выяснено, является ли отказ в выдаче постоянного пропуска допустимым; АО "Хабаровский Аэропорт" как в процессе рассмотрения антимонопольного дела, так и в ходе обжалования решения УФАС в суде, предоставило необходимые документы и пояснения, что действия по отказу в выдаче постоянного пропуска были обусловлены эффективным обеспечением транспортной безопасности на объекте транспортной инфраструктуры для сведения к минимуму возможные нарушения законодательства о транспортной безопасности, выраженной в бесконтрольном доступе на территории контролируемой зоны аэропорта с применением поочередно двух дублирующих друг друга документа, дающих право на проход в КЗА (постоянный пропуск и УЧЭ).

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, антимонопольный орган доводы жалобы отклонил, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители АО "Хабаровский аэропорт" поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней в полном объеме, в обоснование которых огласили жалобу и дополнения к ней. Просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "Авиакомпания "Аврора" просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, в Хабаровске УФАС России от АО "Авиакомпания "Аврора" поступило заявление на действия АО "Хабаровский аэропорт", выразившиеся в отказе продления срока действия постоянных пропусков и в отказе выдачи новых пропусков для прохода в контролируемую зону аэропорта "Хабаровск (Новый)" сотрудников авиакомпании, не являющихся членами экипажей воздушных судов, выполняющих полетное задание.

Приказом Хабаровского УФАС России от 22.11.2017 N 984/1 возбуждено дело N 3-1/231 по признакам нарушения АО "Хабаровский аэропорт" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки деятельности общества антимонопольный орган пришел к выводу, что АО "Хабаровский аэропорт" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по обеспечению авиационной безопасности на территории аэропорта "Хабаровск (Новый)" и его действия по отказу в оформлении постоянных пропусков для допуска в контролируемую зону аэропорта сотрудников АО "Авиакомпания "Аврора", не являющихся членами экипажа воздушного судна, и не выполняющих полетное задание, нахождение которых в контролируемой зоне аэропорта связано с выполнением ими служебных обязанностей, в том числе, проведения проверки предполетной подготовки, проведения проверки документов на борту воздушного судна противоречит требованиям части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, содержащий запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, создание дискриминационных условий.

В связи с этим Хабаровским УФАС России 15.11.2018 принято решение N 11, согласно которому АО "Хабаровский аэропорт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий по отказу в оформлении постоянных пропусков для сотрудников авиакомпании, не являющихся членами экипажа воздушного судна.

Обществу выдано предписание от 15.11.2017 N 7 с указанием выдать (оформить), в соответствии с порядком, установленным АО "Хабаровский аэропорт", постоянные пропуска для допуска в контролируемую зону аэропорта "Хабаровск (Новый)" сотрудникам АО "Авиакомпания "Аврора", указанным в письмах авиакомпании от 17.04.2017 N 02-02-01/147, от 12.07.2017 N 02-02-01/254, N 02-02-01/253, нахождение которых в контролируемой зоне аэропорта связано с выполнением ими служебных обязанностей, в том числе, проведением проверки предполетной подготовки, проведением проверки документов на борту воздушного суда, и не связанно с выполнением полетного задания в качестве членов экипажа воздушного судна; с момента получения предписания не допускать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и нарушению антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решениями и предписанием, полагая их не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, АО "Хабаровский аэропорт" обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно Уставу АО "Хабаровский аэропорт", общество является юридическим лицом, коммерческой организацией; одними из основных видов деятельности общества является деятельность вспомогательная прочая, связанная с воздушным транспортом.

АО "Хабаровский аэропорт" по определениям, данным в статье 4 Федерального закона N 135-ФЗ является хозяйствующим субъектом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Условия признания положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке доминирующим установлены статьей 5 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147- ФЗ "О естественных монополиях" услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как следует из приложения 3 к приказу ФАС России от 28.01.2016 N 75/16 АО "Хабаровский аэропорт" включено в "Перечень субъектов естественных монополий в аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России" под номером 59.

Приказом ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17 "Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России" признан утратившим силу приказ ФАС России от 28.01.2016 N 75/16 и утверждены новые перечни субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России. Согласно приложению 3 к приказу ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17 АО "Хабаровский аэропорт" включено в "Перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России" под номером 54.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" (далее - Федеральный закон N 16-ФЗ) обеспечение транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств возлагается на субъекты транспортной инфраструктуры, перевозчиков, если иное не установлено названным Федеральным законом или иными федеральными законами.

Согласно части 3 статьи 4 Федерального закона N 16-ФЗ обеспечение транспортной безопасности на объектах транспортной инфраструктуры или транспортных средствах воздушного транспорта включает в себя обеспечение авиационной безопасности.

Федеральные авиационные правила "Требования авиационной безопасности к аэропортам" (далее - Требования авиационной безопасности), утверждены приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 28.11.2005 N 142, пунктом 10 которых установлено, что Пропускной и внутриобъектовый режим в аэропорту организуется в соответствии с инструкцией по пропускному и внутриобъектовому режиму, которая утверждается администрацией аэропорта по согласованию с территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере транспорта и подразделением вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации, осуществляющим охрану аэропортов и объектов их инфраструктуры.

Согласно пункту 11 названных Требований авиационный персонал, работники авиационных предприятий и иные лица, осуществляющие свою деятельность на территории аэропорта, обязаны соблюдать требования инструкции по пропускному и внутриобъектовому режиму.

Приказом Федеральной авиационной службы от 21.01.1998 N 22 утверждено Положение о пропускном и внутриобъектовом режиме в аэропортах, авиапредприятиях, организациях и учреждениях гражданской авиации" (далее - Положение о пропускном режиме) из пункта 1.2 которого следует, что указанное Положение определяет порядок организации и осуществления пропускного и внутриобъектового режима в целях обеспечения авиационной безопасности в аэропортах, авиапредприятиях, организациях и учреждениях гражданской авиации.

Пунктом 1.5 Положения о пропускном режиме установлено, что в каждом аэропорту разрабатывается инструкция по пропускному и внутриобъектовому режиму.

Согласно пункту 9.1 Положения о пропускном режиме порядок оформления и выдачи различных пропусков определяется "Инструкцией по пропускному и внутриобъектовому режиму", разрабатываемой в каждом аэропорту (авиапредприятии) гражданской авиации.

Во исполнение приведенных норм АО "Хабаровский аэропорт" разработана и 26.03.2016 утверждена исполнительным директором общества Инструкция о пропускном и внутриобъектовом режиме ОАО "Хабаровский аэропорт" (далее - Инструкция), согласно пункту 1.2 которой она определят порядок организации и осуществления пропускного и внутриобъектового режима в целях обеспечения авиационной безопасности в аэропорту Хабаровск.

Исходя из приведённых положений, выдача пропусков для прохода в контролируемую зону аэропорта является составной частью деятельности по обеспечению авиационной безопасности в аэропорту, вследствие чего суд признал верными доводы антимонопольного органа, о том, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке, в рассматриваемом случае, продуктовые границы рынка верно определены как услуги по обеспечению авиационной безопасности в аэропорту, и на этом основании доводы заявителя о том, что выдача пропусков относится к прочей сопутствующей деятельности, связанной с пропускным режимом, правильно отклонены судом первой инстанции.

Таким образом, Хабаровским УФАС России правомерно установлено доминирующее положение АО "Хабаровский аэропорт" на рынке услуг по обеспечению авиационной безопасности на территории аэропорта "Хабаровск (Новый)".

Относительно выводов антимонопольного органа о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела, антимонопольным органом при проведении проверки в рамках дела N 3-1/231 установлено, что АО "Авиакомпания "Аврора" письмом от 17.04.2017 N02-02-01/147 обратилась в АО "Хабаровский аэропорт" с просьбой продлить срок действия постоянного служебного пропуска для прохода на территорию аэропорта города Хабаровска старшему пилоту-инструктору Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Гнеушеву К.А.

В ответ на это письмо АО "Авиакомпания "Аврора" 21 июня 2017 года ОАО "Хабаровский аэропорт" направило письмо N 32-2004 следующего содержания: "На Ваше обращение от 17.05.2017 исх. N 02-02-01/147, об оформлении постоянного пропуска старшему пилоту-инструктору Авиакомпании "Аврора" Гнеушеву К.А. сообщаю, что допуск членов экипажей воздушных судов в контролируемую зону аэропорта регламентирован Федеральными авиационными правилами (ФАП приказ Минтранса России от 28.11.2005 N 142, п. 12). Допуск в режимную зону аэродрома Хабаровск члена экипажа для осуществления иных служебных обязанностей возможен по отдельному обращению.".

12 июля 2017 года АО "Авиакомпания "Аврора" письмом N 02-02- 01/253 вновь обратилось в АО "Хабаровский аэропорт" с просьбой продлить срок действия постоянного пропуска для прохода на территорию аэропорта города Хабаровска старшему пилоту-инструктору Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Гнеушеву К.А., указав цель нахождения его в контролируемой зоне аэродрома: проведение проверки предполётной подготовки, проверки документов на борту воздушного судна, проведение мероприятий, связанных с расследованием авиационных происшествий.

Также 12 июля 2017 года АО "Авиакомпания "Аврора" направило в АО "Хабаровский аэропорт" ещё два письма, в которых просило добавить в перечень должностей АО "Авиакомпания "Аврора" для оформления пропуска в зону транспортной безопасности аэропорта "Хабаровск "Новый" должности заместителя лётного директора Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" (письмо N 02-02-01/256), а также продлить срок действия постоянных пропусков заместителю лётного директора Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Корнееву С.А. и шефу- пилоту Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Кирееву Е.Г., указав цель нахождения в контролируемой зоне аэродрома: проведение проверки предполётной подготовки, проверки документов на борту воздушного судна, проведение мероприятий, связанных с расследованием авиационных происшествий (письмо N 02-02-01/254).

Письмом от 14.07.2017 N 32-2269 АО "Хабаровский аэропорт" направило АО "Авиакомпания "Аврора" ответ следующего содержания: "На Ваше обращение от 12 июля 2017 исх. N 02-02-01/254, N 02-02-01/253, N 02- 02-01/256, об оформлении постоянных пропусков для членов экипажей АК "Аврора", в контролируемую зону аэропорта Хабаровск сообщаю, что допуск членов экипажа воздушного судна для выполнения полётного задания или иных служебных обязанностей осуществляется по удостоверениям членов экипажей воздушных судов (ФАП "Требования авиационной безопасности к аэропортам" от 28.11.2005 г N 142, ст. III, п. 12). В связи с этим администрация ОАО "Хабаровский аэропорт" не может оформить дополнительные пропуска (внести в номенклатуру должностей для оформления пропусков) указанной категории персонала по Вашему обращению. Вместе с тем, члены экипажей воздушных судов могут быть допущены в контролируемую зону аэропорта для выполнения иных служебных обязанностей при наличии заявки на допуск, с указанием даты, времени и цели нахождения в режимной зоне, согласованной с администрацией ОАО "Хабаровский аэропорт"".

Проанализировав приведенную переписку антимонопольный орган пришел к выводу, что авиакомпания обращается к обществу с целью оформления и продления срока действия постоянных пропусков сотрудникам Хабаровского филиала авиакомпании, которые не являются членами экипажа воздушного судна, не включены в полётное задание, их нахождение в контролируемой зоне аэродрома вызвано выполнением ими служебных обязанностей, связанных с осуществлением проверок предполётной подготовки воздушного судна и экипажа воздушного судна, а также иных мероприятий, связанных с выполнением полёта воздушного судна.

В целях рассмотрения заявления АО "Авиакомпания "Аврора" Хабаровское УФАС России запросило у АО "Хабаровский аэропорт" документы и информацию по вопросам, поставленным в заявлении.

Рассмотрев документы и дополнительно представленную АО "Хабаровский аэропорт", АО "Авиакомпания "Аврора" информацию, антимонопольный орган пришел к выводу, что в действиях АО "Хабаровский аэропорт" по отказу в выдаче постоянных пропусков для допуска в контролируемую зону аэропорта "Хабаровск (Новый)" сотрудникам авиакомпании, не являющихся членами экипажа воздушного судна, и не выполняющих полетное задание, нахождение которых в контролируемой зоне аэропорта связано с выполнением ими служебных обязанностей, в том числе проверки предполетной подготовки, проведения проверки документов на борту воздушного судна, имеются нарушения части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 21 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации.

В соответствии с частью 1 статьи 37.1 ВК РФ соблюдение ограничений и процедур эксплуатации гражданского воздушного судна, установленных утвержденной разработчиком гражданского воздушного судна документацией гражданского воздушного судна, а также правил эксплуатации гражданских воздушных судов, утвержденных федеральными авиационными правилами, возлагается на эксплуатанта или владельца легкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения либо сверхлегкого гражданского воздушного судна авиации общего назначения, имеющих свидетельство о государственной регистрации воздушного судна.

Частью 5 статьи 37.1 ВК РФ установлено, что наземное обслуживание гражданского воздушного судна - комплекс работ по обеспечению прибытия воздушного судна на аэродром и его вылета с аэродрома, за исключением обслуживания воздушного движения; наземное обслуживание гражданского воздушного судна не включает в себя его техническое обслуживание.

В соответствии с частью 1 статьи 52 ВК РФ к авиационному персоналу относятся лица, которые имеют профессиональную подготовку, осуществляют деятельность по обеспечению безопасности полетов воздушных судов или авиационной безопасности, по организации, выполнению, обеспечению и обслуживанию воздушных перевозок и полетов воздушных судов, выполнению авиационных работ, организации использования воздушного пространства, организации и обслуживанию воздушного движения и включены в перечни специалистов авиационного персонала; перечни специалистов авиационного персонала по видам авиации утверждаются уполномоченными органами, осуществляющими государственное регулирование деятельности соответственно в области гражданской авиации, государственной авиации и экспериментальной авиации.

Авиационный персонал включает в себя авиационный персонал гражданской авиации, авиационный персонал государственной авиации и авиационный персонал экспериментальной авиации (часть 2 статьи 52 ВК РФ).

Согласно части 1 статьи 53 ВК РФ к выполнению функций членов экипажа гражданского воздушного судна, за исключением сверхлегкого пилотируемого гражданского воздушного судна с массой конструкции 115 килограммов и менее, беспилотного гражданского воздушного судна с максимальной взлетной массой 30 килограммов и менее, сотрудников по обеспечению полетов гражданской авиации, а также функций по техническому обслуживанию воздушных судов, по диспетчерскому обслуживанию воздушного движения допускаются лица из числа специалистов авиационного персонала гражданской авиации, имеющие выданные уполномоченным органом в области гражданской авиации соответствующие свидетельства.

Приказом Минтранса России от 04.08.2015 N 240 утверждён "Перечень специалистов авиационного персонала гражданской авиации Российской Федерации".

Приказом Минтранса России от 12.09.2008 N 147 утверждены Федеральные авиационные правила "Требования к членам экипажа воздушных судов, специалистам по техническому обслуживанию воздушных судов и сотрудникам по обеспечению полетов (полетным диспетчерам) гражданской авиации" (далее - Требования к членам экипажа воздушных судов).

Как указано в Приложении N 1 к Требованиям к членам экипажа воздушных судов, член лётного экипажа - имеющий свидетельство член экипажа, на которого возложены обязанности, связанные с управлением воздушным судном в течение служебного полетного времени.

Приказом Минтранса России от 22.12.2000 N 160 утверждена "Инструкция о порядке приобретения, учёта, хранения и использования единых удостоверений членов экипажей гражданских воздушных судов Российской Федерации" (далее - Инструкция N 160).

В соответствии с пунктом 1 Инструкции N 160 утверждённые и введенные в действие Приказом ФСВТ России от 19.05.2000 N 140 единые удостоверения членов экипажей гражданских воздушных судов Российской Федерации (далее - УЧЭ) (Приложение 1) выдаются лицам, перечисленным в пунктах 7 и 8 настоящей Инструкции, являются документом, удостоверяющим принадлежность его владельца к экипажу воздушного судна и дающим право владельцу УЧЭ на проход в контролируемые зоны аэропортов Российской Федерации, если владелец УЧЭ включен в задание на полет, а для экипажей международных воздушных линий, кроме того, - на безвизовый временный въезд на территорию иностранного государства по маршруту следования воздушного судна. Срок действия УЧЭ устанавливается с первого числа месяца изготовления УЧЭ и не должен превышать трех лет.

Пунктом 7 Инструкции N 160 утверждён перечень должностей лётного состава для оформления УЧЭ: командир воздушного судна; второй пилот; штурман; бортинженер (бортмеханик); бортрадист; бортоператор; бортпроводник; лётчик-наблюдатель; лётно-инспекторский состав ГСГА Минтранса России и территориальных органов воздушного транспорта Минтранса России; советник по предотвращению происшествий и лётно- инспекторский состав инспекции по безопасности полётов авиакомпании.

Пунктом 8 Инструкции N 160 утверждён перечень специалистов гражданской авиации, которым при наличии соответствующих свидетельств (сертификатов), а также при регулярном включении их в задание на полёт выдаются УЧЭ: инженер (техник); специалист по обеспечению полёта воздушного судна; представитель ГСГА Минтранса России и территориальных органов воздушного транспорта Минтранса России; инспекторский состав инспекции по безопасности полётов авиакомпании; сотрудник службы авиационной безопасности авиакомпании.

Приказом Федеральной службы воздушного транспорта России от 19.05.2000 N 140 "Об утверждении и введении в действие единых удостоверений членов экипажей гражданских воздушных судов Российской Федерации" (далее - Приказ ФСВТ N 140) утверждены образцы единых удостоверений членов экипажей гражданских воздушных судов Российской Федерации, выполняющих полёты по внутренним и международным воздушным линиям.

В соответствии с пунктом 2 Приказа ФСВТ N 140 единые удостоверения членов экипажей гражданских воздушных судов Российской Федерации вводятся в действие с 01 января 2001 года для членов экипажей воздушных судов авиапредприятий ОАО "Аэрофлот - Российские международные авиалинии" и "Трансаэро" и с 01 января 2002 года для членов экипажей воздушных судов других эксплуатантов гражданских воздушных судов Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 56 ВК РФ экипаж воздушного судна состоит из летного экипажа (командира, других лиц летного состава) и кабинного экипажа (бортоператоров и бортпроводников).

По части 1 статьи 61 ВК РФ в целях настоящего Кодекса под авиационным предприятием понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ.

Как установлено частью 3 статьи 61 ВК РФ эксплуатант - гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта. Требования к эксплуатанту определяются федеральными авиационными правилами.

Приказом Минтранса России от 13.08.2015 N 246 утверждены "Требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, осуществляющим коммерческие воздушные перевозки; форма и порядок выдачи документа, подтверждающего соответствие юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих коммерческие воздушные перевозки, требованиям федеральных авиационных правил" (далее- Требования к осуществлению воздушных перевозок).

Пунктом 23 Требований к осуществлению воздушных перевозок установлено, что эксплуатант организует и обеспечивает подготовку и выполнение полетов в соответствии с требованиями федеральных авиационных правил.

Согласно пункту 24 Требований к осуществлению воздушных перевозок эксплуатант обеспечивает поддержание требуемой квалификации персонала эксплуатанта путем его периодической подготовки и обучения, контроля знаний и навыков в соответствии с требованиями федеральных авиационных правил.

В соответствии с пунктом 25 Требований к осуществлению воздушных перевозок эксплуатант организует допуск членов экипажей воздушных судов к выполнению своих функций в соответствии с требованиями федеральных авиационных правил и осуществляет: организацию и проведение подготовки, тренировок, контроля навыков и знаний, предусмотренных федеральными авиационными правилами; формирование экипажей воздушных судов; планирование работы членов экипажей воздушных судов с учетом нормирования рабочего времени и времени отдыха летного состава и контроля утомляемости; контроль и анализ деятельности экипажей воздушных судов; анализ данных средств объективного контроля; разработку и реализацию программ подготовки членов экипажей воздушных судов; ведение и хранение документов о подготовке членов экипажей и контроле знаний и навыков, а также работе членов экипажей.

В главе 1 Приложения N 6 к Конвенции о международной гражданской авиации "Эксплуатация воздушных судов. Международные стандарты и рекомендуемая практика" установлены следующие определения: эксплуатант - лицо, организация или предприятие, занимающееся эксплуатацией воздушных судов или предлагающее свои услуги в этой области; член экипажа - лицо, назначенное эксплуатантом для выполнения определенных обязанностей на борту воздушного судна в течение служебного полётного времени; член лётного экипажа - имеющий свидетельство член экипажа, на которого возложены обязанности, связанные с управлением воздушным судном в течение служебного полётного времени; командир воздушного судна - пилот, назначенный эксплуатантом или, в случае авиации общего назначения, владельцем воздушного судна выполнять обязанности командира и отвечать за безопасное выполнение полёта; член кабинного экипажа - член экипажа, который в интересах безопасности пассажиров выполняет обязанности, поручаемые ему эксплуатантом или командиром воздушного судна, но не является членом лётного экипажа; служебное полётное время - период времени, который начинается в момент, когда член лётного или кабинного экипажа обязан прибыть для исполнения служебных обязанностей, включающих выполнение полёта или серии полётов, и заканчивается в момент полной остановки самолёта и выключения двигателей по завершении последнего полёта, в котором он/она является членом экипажа

На основании изложенного выше суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доводов Хабаровского УФАС России, о том, что сотрудник авиакомпании, имеющий удостоверение члена экипажа, может проходить в контролируемую зону аэропорта при предъявлении удостоверения члена экипажа только после прохождения процедуры предполётного досмотра и только для выполнения обязанностей, связанных с осуществлением полёта и при условии, что данный сотрудник включён в полётное задание, а для выполнения в контролируемой зоне аэропорта сотрудником авиакомпании, имеющим удостоверение члена экипажа, иных служебных обязанностей, не связанных с выполнением полёта, предъявление только удостоверения члена экипажа не даёт право для прохода в контролируемую зону аэропорта этого сотрудника авиакомпании.

В силу пункта 6.4 Положения о пропускном режиме специалисты аэропорта (авиапредприятия), имеющие непосредственное отношение к подготовке и выполнению полётов, техническому обслуживанию воздушных судов и обеспечивающие авиационную безопасность, допускаются на перрон и в воздушное судно для выполнения служебных обязанностей при наличии у них пропусков установленного образца.

В соответствии с пунктом 9.1 Положения о пропускном режиме порядок оформления и выдачи различных видов пропусков определяется "Инструкцией по пропускному и внутриобъектовому режиму", разрабатываемой в каждом аэропорту (авиапредприятии) гражданской авиации.

Согласно пункту 9.2 Положения о пропускном режиме пропуска по назначению подразделяются на личные, транспортные, материальные. Личные и транспортные пропуска по срокам действия подразделяются на постоянные, временные, разовые и дают право допуска в контролируемую зону аэропорта (авиапредприятия).

Пунктом 9.3 Положения о пропускном режиме установлено, что постоянные пропуска для прохода в контролируемую зону выдаются сроком до 3 лет с последующим продлением (заменой) лицам, постоянно работающим в аэропорту (авиапредприятии). Основанием для выдачи постоянного пропуска является приказ руководителя администрации аэропорта (авиапредприятия) о приёме на работу.

Временные пропуска выдаются лицам, временно работающим в аэропорту (авиапредприятии), на срок до окончания работ, но не более одного года, а также работникам, утратившим служебное удостоверение, до окончания служебного расследования (пункт 9.4 Положения о пропускном режиме).

Разовые пропуска выдаются для одноразового посещения аэропорта (авиапредприятия) или объекта лицам по предъявлению документов, удостоверяющих личность. Разовый пропуск действителен на день посещения с момента его получения до истечения времени, указанного в пропуске. При выходе посетителей из контролируемой зоны аэропорта (авиапредприятия) разовые пропуска изымаются работниками КПП и сдаются в конце рабочего дня в бюро пропусков.

Пунктом 9.3 Инструкции о пропускном режиме установлено, что постоянные пропуска для прохода в контролируемую зону выдаются работникам ОАО "Хабаровский аэропорт" сроком до трёх лет с последующим продлением лицам, постоянно работающим в данном обществе. Также постоянные пропуска выдаются представителям сторонних организаций, на основании письменного распоряжения исполнительного директора ОАО "Хабаровский аэропорт".

Письменные обращения на пропуск физического лица должны включать полное наименование организации или юридического лица, инициирующего выдачу пропуска, а также установочные данные лица, которому требуется оформить пропуск, в том числе фамилию, имя, отчество, дату и место рождения, место жительства (пребывания), занимаемую должность, сведения о серии, номере, дате и месте выдачи документа, удостоверяющего личность, а так же сведения о целях пребывания в контролируемой зоне аэропорта и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск.

Согласно пункту 9.4 Инструкции о пропускном режиме временные пропуска выдаются работникам сторонних организаций, выполняющим работы в контролируемой зоне аэропорта на срок до окончания работ, но не более 1 года, а также работникам, утратившим пропуск, до окончания служебного расследования.

Разовые личные пропуска выдаются для одноразового посещения контролируемой зоны аэропорта по предъявлению документов, удостоверяющих личность работника. Разовый пропуск действителен на день посещения с момента его получения до истечения времени, указанного в пропуске (пункт 9.6 Инструкции о пропускном режиме).

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, поддержанному судом первой инстанции, о том, что у АО "Хабаровский аэропорт" отсутствовали основания для отказа в оформлении постоянных пропусков заместителю лётного директора Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Корнееву С.А., шефу- пилоту Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Кирееву Е.Г., старшему пилоту-инструктору Хабаровского филиала АО "Авиакомпания "Аврора" Гнеушеву К.А. (письма АО "Авиакомпания "Аврора" от 17 апреля 2017 года N 02-02-01/147, от 12 июля 2017 N 02-02-01/254 и N 02-02-01/253), так как все они являются сотрудниками авиакомпании, письма АО "Авиакомпания "Аврора" оформлены в соответствии с требованиями Инструкции о пропускном режиме, выполнение ими своих служебных обязанностей, не связанных с выполнением полёта осуществляется на постоянной основе.

АО "Хабаровский аэропорт", как профессиональный участник в сфере гражданской авиации не могло не осознавать, что те или иные лица являются авиационным персоналом (в том числе они могут быть членами экипажа воздушного судна), то есть сам факт обращения АО "Авиакомпания "Аврора" с подобными письмами (в том числе при условии того, что ранее постоянные пропуска выдавались сотрудникам авиакомпании) свидетельствует, что АО "Авиакомпания "Аврора" обращалось к АО "Хабаровский аэропорт" за оформлением и выдачей пропусков в иных целях, нежели обеспечить проход членов экипажа воздушного судна.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях АО "Хабаровский аэропорт" по отказу в оформлении постоянных пропусков для допуска в контролируемую зону аэропорта "Хабаровск (Новый)" сотрудников АО "Авиакомпания "Аврора", не являющихся членами экипажа воздушного судна, и не выполняющих полётное задание, нахождение которых в контролируемой зоне аэропорта связано с выполнением ими служебных обязанностей, в том числе, проведения проверки предполётной подготовки, проведения проверки документов на борту воздушного судна нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку привели к ущемлению прав авиакомпании.

Ссылки заявителя на письмо Минтранса России от 14.02.2019 N Д1/3170-ис правомерно не приняты судом, поскольку они не подтверждают правомерности действий общества, напротив, из указанного письма следует, что члены экипажа транспортных средств при исполнении ими служебных обязанностей допускаются в контролируемую зону аэропорта при наличии сведений о включении в задание на полет или генеральной декларации (для членов экипажей транспортных средств иностранных авиакомпаний) по удостоверениям членов экипажей транспортных средств, соответствующим стандартам Международной организации гражданской авиации и требованиям, установленным Минтрансом России (для членов экипажей транспортных средств, базирующихся на территории Российской Федерации).

Порядок допуска сотрудников авиакомпании, с которой имеется технологическое взаимодействие, имеющих удостоверения членов экипажей воздушного судна, в контролируемую зону аэропорта для исполнения ими обязанностей, не связанных с заданием на полет, устанавливается администрацией аэропорта по пропускному и внутриобъектовому режиму.

Инструкцией АО "Хабаровский аэропорт" не определено, что сотрудники авиакомпании не выполняющие полётное задание, нахождение которых в контролируемой зоне аэропорта связано с выполнением ими служебных обязанностей, в том числе, проведения проверки предполётной подготовки, проведения проверки документов на борту воздушного судна, проходят в контролируемую зону аэропорта по удостоверениям (идентификационным картам) членов экипажей воздушных судов.

Обратного заявителем не доказано.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, оспариваемое решение Хабаровского УФАС России от 15.11.2018 N 11 законно и обоснованно.

Согласно подпункту "б" пункту 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

На основании решения от 15.11.2018 N 11 Хабаровским УФАС России выдано предписание, согласно которому обществу надлежало в срок до 07.02.2019 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, с целью чего отозвать письма АО "Хабаровский аэропорт" от 21.06.2017 N 32-2004 и от 14.07.2017 N 32-2269е; выдать (оформить) пропуска для допуска в контролируемую зону аэропорта "Хабаровск (Новый)" сотрудникам АО "Авиакомпания "Аврора", указанным в письмах авиакомпании от 17.04.2017 N 02-02-01/147, от 12.07.2017 N 02-02-01/254, N 02-02-01/253.

При этом, правовых оснований для признания предписания недействительным у суда не имелось, поскольку им признано законным решение антимонопольного органа, на основании которого оно выдано, каких-либо доводов о несогласии с положениями непосредственно предписания заявителем не приведено.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения от 15.11.2018 N 11, предписания от 15.11.2018 N 7 по делу N 3-1/231 Хабаровского УФАС России, и в связи с этим - о необходимости отказа в удовлетворении требований общества.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, не согласиться с которой у арбитражного суда апелляционной инстанции, правовых оснований нет.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная 11.06.2019 обществом государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15 мая 2019 года по делу N А73-2721/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Хабаровский аэропорт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения N 4252 от 11.06.2019. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

И.А. Мильчина Е.Г. Харьковская