Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2019 г. N 09АП-17809/19

г. Москва

06 августа 2019 г.

Дело N А40-180591/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "РН-Северная Нефть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2019 г. по делу N А40-180591/18

принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ООО "РН-Северная Нефть"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ПАО "НК "Роснефть", 2) ООО "Межрегиональный Центр управления отходами производства"

о признании недействительными Решение и Предписание

в присутствии:

от заявителя:	Широкова Н.Е. по дов. от 13.12.2016;
от заинтересованного лица:	Смыслова О.М. по дов. от 13.03.2019;
от третьих лиц:	1. Синегубов А.Н. по дов. от 28.11.2018, Широкова Н.Е. по дов. от 28.11.2018; 2. Шакиров С.А. по дов. от 01.10.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РН-Северная нефть" (далее - Заявитель, ООО "РН-Северная нефть", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными Решения и Предписания ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО "Межрегиональный Центр управления отходами производства" (далее - ООО "МЦ УОП"), ПАО "НК "Роснефть".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019 г. в удовлетворении заявления "РН-Северная нефть" отказано.

ООО "РН-Северная нефть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "РН-Северная нефть" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель ПАО "НК "Роснефть" доводы апелляционной жалобы ООО "РН-Северная нефть" поддержал, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель ООО "МЦ УОП" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что 19 апреля 2018 года Федеральная антимонопольная служба рассмотрела заявление (жалобу) ООО "МЦ УОП" от 09.04.2018 г. N 051/нв на действия (бездействие) заказчика ПАО "НК Роснефть", организатора закупки ООО "РН-Северная нефть" при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на проведение работ по обезвреживанию (переработке) отходов бурения на Осовейском месторождении, номер извещения ЕИС 31806193623.

Решением от 19 апреля 2018 года N 223-ФЗ-261/18 ФАС России признала жалобу ООО "МЦ УОП" обоснованной, выявила в действиях организатора ООО "РН-Северная нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках).

На основании принятого решения выдано Предписание об обязании Заказчика отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, уведомить участников закупки об отмене протоколов, пересмотреть заявки участников закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках с учетом принятого решения.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно доводам жалобы ООО "МЦ УОП", при проведении Запроса цен Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, в части:

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации технологии техники вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, а также предоставление в составе заявки на участие в закупке документа, подтверждающего соответствие участника закупки указанному требованию, а именно: копию письма руководителя Управления Росприроднадзора по НАО о возможности использования заявляемой технологии на территории НАО;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки технических условий (ТУ) на получаемую продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля;

Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе цен.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе цен на основании несоответствия Заявителя требованию, установленному подпунктом 7 пункта 3.2.2 Информационной карты Документации.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно Протоколу Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе цен на основании несоответствия Заявителя требованиям Документации, установленным в пункте 3.2.2 Информационной карты Документации, а именно:

1) отсутствует лицензия по обращению с отходами I-IV классов опасности;

2) отсутствует заключение государственной экологической экспертизы на техническую документацию;

3) отсутствуют технические условия по методам контроля.

По вопросу отклонения заявки Заявителя ввиду отсутствия у Заявителя лицензии по обращению с отходами I-IV классов опасности, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации участник закупки должен иметь действующую лицензию на деятельность по обращению с отходами I - IV классов опасности, полученную в установленном законодательством о лицензировании порядке, разрешающей осуществление деятельности по утилизации отходов (шламы буровые при бурении, связанном с добычей сырой нефти, малоопасные - код 29112001394). В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки в составе заявки на участие в закупке должен представить копию действующей лицензии на деятельность по обращению с отходами I - IV классов опасности с приложением, содержащим перечень видов отходов (шламы буровые при бурении, связанном с добычей сырой нефти, малоопасные - код 29112001394) и разрешенных видов работ по обращению с ними (утилизация), полученной в установленном законодательством о лицензировании порядке, разрешающей осуществление работ по обращению с отходами конкретных видов в планируемом месте их осуществления.

Пунктом 3.2.4 Блока 3 Документации установлено, что коллективный участник закупки должен соответствовать квалификационным требованиям, установленным в отношении участников закупки (подпункты 2, 3 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации).

Согласно материалам дела в составе заявки Заявителя - коллективного участника закупки (ООО "МЦ УОП" и ООО "Чистая планета") на участие в Запросе цен в подтверждение требования, установленного подпунктом 1 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации, представлены:

- копия лицензии от 30.08.2011 г. серия 86 N 00048, выданная Управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре, в отношении ООО "МЦ УОП" на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности;

- копия лицензии от 28.04.2017 г. N (72) - 2428 - СТУБ/П, выданная Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в отношении ООО "Чистая планета" наосуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности.

Из материалов антимонопольного дела усматривается, что на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и сообщил, что представленная Заявителем в составе заявки лицензия, выданная в отношении ООО "МЦ УОП", является недействующей в соответствие с законодательством Российской Федерации о лицензировании, что подтверждается представленными на заседание Комиссии ФАС России письмами Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре от 10.10.2017 г. N 02-3/13572, от 09.06.2017 г. N 02-3/7485, полученных в ответ на соответствующие запросы Заказчика.

Также, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что в составе заявки на участие в Запросе цен ООО "МЦ УОП" также представлена копия лицензии от 28.04.2017 г. N (72) - 2428 - СТУБ/П, выданная Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в отношении ООО "Чистая планета" на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности. При этом, в составе заявки на участие в Запросе цен ООО "МЦ УОП" не представлено документов, подтверждающих право ООО "МЦ УОП", в соответствии с представленным Соглашением о совместной деятельности (договор простого товарищества) от 07.03.2018 г. б/н, заключенного между ООО "МЦ УОП" и ООО "Чистая планета" (далее - Соглашение), выполнять работы по предмету закупки.

Вместе с тем, согласно пункту 2 Соглашения, вкладом участника N 1 (ООО "МЦ УОП") является предоставление закупочной комиссии всех своих документов и сведений, указанных в закупочной документации, а в случае заключения договора - его исполнение, за исключением работ, выполняемых участником N 2.

В соответствии с пунктом 3 Соглашения, вкладом участника N 2 (ООО "Чистая планета") является предоставление закупочной комиссии лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации обезвреживанию и размещению отходов 1-4 классов опасности, а также иных разрешительных документов, а в случае заключения договора - выполнение работ по ремонту технологического оборудования. В том случае, если Заказчик закупки в нарушение условия закупочной документации о применении участниками любых технологий утилизации отходов, установит якобы правовую невозможность выполнять работы по утилизации отходов, предварительно обезвреженных участником N 1 до 5 класса опасности по лицензии участника N 1, то в этом случае работы по утилизации отходов, предварительно обезвреженных участником N 1 до 5 класса опасности, выполнит участник N 2.

Таким образом, исходя из условий Соглашения, а также учитывая тот факт, что ООО "МЦ УОП" является членом коллективного участника, к которому предъявляются единые требования на участие в торгах, ФАС России правомерно пришла к выводу о соответствии коллективного участника требованиям, установленным в Документации.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя на участие в Запросе цен на основании несоответствия требованию, установленного подпунктом 1 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позиция согласуется с позицией Верховного суда РФ, изложенной в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий иxиспользование в планируемом месте осуществления работ, а также Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО "МЦ УОП" в допуске к участию в Запросе цен на основании несоответствия ООО "МЦ УОП" указанному требованию Документации.

Подпунктом 3 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества. Основание - пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 г. N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе". В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в Запросе цен заверенную ЭЦП копию положительного заключения государственной экологической экспертизы (в том числе приказа об утверждении заключения) на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ или копию письма уполномоченного органа исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом государственной экологической экспертизы.

Вместе с тем, установление требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет участников Запроса цен заблаговременно получить указанное заключение на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, которые будут использоваться в месте осуществления работ, установленном в Документации.

При этом, вышеуказанный документ будет необходим в период оказания услуг, выполняемых по договору, заключаемому по результатам закупки, и может быть получен участником закупки в установленном законом порядке в случае победы в Запросе цен.

На основании вышеизложенного, требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, являются излишними, а также противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе цен, от 05.04.2018 г. N ЗК-ОЗУ-39-18 (далее - Протокол), ООО "МЦ УОП", ООО "Экологический центр "ВЕК" отказано в допуске к участию в Запросе цен в связи с несоответствием указанных участников требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества.

При этом, представитель ООО "МЦ УОП" представил материалы и пояснил, что в подтверждение соответствия вышеуказанному требованию ООО "МЦ УОП" в составе заявки на участие в Запросе цен представлены письма Ростехнадзора от 13.10.2009 г. N 04-05/6287, Росприроднадзора от 26.02.2016 г. N ОД-08-01-32/3249, согласно которым документация на технику "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1" не подлежит обязательной государственной экологической экспертизе.

Указанный вывод также согласуется с позицией Верховного суда РФ, изложенной в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.), а именно установление Заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Так, в соответствии частью 4 статьи 14 Федерального закона от 23.11.1995 г. N 174-ФЗ срок проведения государственной экологической экспертизы не должен превышать три месяца и может быть продлен на один месяц по заявлению заказчика, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Вместе с тем, 28.02.2018 г. в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса цен, в соответствии с которыми дата и время окончания подачи заявок - 12.03.2018 г.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в установлении невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования Документации и отклонившего заявки ООО "МЦ УОП", иных участников Запроса цен на основании несоответствия указанным требованиям Документации к участникам закупки, а также к составу заявки на участие в Запросе цен, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки.

Подпункт 2 пункта 3.2.2 Блока 3 Информационной карты Документации содержит требование к участникам закупки, о наличии у участника закупки прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки. Основание - глава 77 часть IV Гражданского кодекса Российской Федерации. Подтверждается документами, подтверждающими право на использование участником закупки технологии обращения с отходами, планируемой к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки (согласно ст. 1550 гл.77 ч. IV Гражданского кодекса Российской Федерации), а также заверенной руководителем предприятия выпиской из проекта технической документации на технологию, содержащую описание условий использования и порядка проведения работ.

Согласно статье 1550 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено данным кодексом или другим законом, лицо, обладающее правом на технологию, может по своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, по лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.

Вместе с тем, вышеуказанный документ будет необходим в период оказания услуг, выполняемых по договору заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, Заказчиком неправомерно установлено требование в Документации о представлении в составе заявки документов на использование участником закупки технологии/технической документации по утилизации отходов бурения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя о правомерности требования о наличии у участника закупки технических условий (ТУ) на получаемую продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля не соответствует нормам материального права и не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Согласно подпункту 4 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации участник закупки должен иметь в наличии технические условия (далее - ТУ) на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля. Для подтверждения соответствия указанному требованию Документации участник в составе заявки на участие в Запросе цен должен предоставить заверенные ЭЦП копии ТУ на продукцию, получаемую в результате утилизации отходов, документа, подтверждающего права участника закупки на использование ТУ.

Вместе с тем, наличие технических условий не является подтверждением невозможности участника перерабатывать отходы в продукцию.

Таким образом, установление вышеуказанного требования ограничивает количество участников закупки, поскольку участники закупки по результатам утилизации отходов могут изготавливать свою продукцию исключительно на основе ГОСТ, что не будет учитываться Заказчиком и соответствовать требованию Документации.

На основании вышеизложенного, ФАС России и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что установление вышеуказанного положения Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно Протоколу ООО "МЦ УОП" отказано в допуске к участию в Запросе цен в связи с его несоответствием требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии закупки технических условий (ТУ) на получаемую продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля.

В подтверждение соответствия вышеуказанному требованию ООО "МЦ УОП" в составе заявки на участие в Запросе цен представлены документы, подтверждающие соответствие продукции, получаемой в результате утилизации отходов, требованиям ГОСТа 8736-2014.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования Документации, а также к составу заявки на участие в Запросе цен, и отклонившего заявку ООО "МЦ УОП" на основании несоответствия указанным требованиям Документации к участникам закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, оценив оспариваемые Решение и Предписание по вышеуказанным основаниям, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об их соответствии законодательству о закупках.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Заявителя, что Антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе и установил иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалобы (пункты 5, 6, 7, 8, 9, 10 оспариваемого Решения) по следующим основаниям.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок в не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, обращено внимание на применение статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31 декабря 2017 года.

В частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31 декабря 2017 года и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, при установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованном ограничении конкуренции и несоблюдении принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 4 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Выводы суда первой инстанции о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного Суда РФ.

Так, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г., Верховный Суд РФ разъяснил, что при разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 г. положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 г. N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 г. и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки. При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

С учетом изложенного, ФАС России была не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы "МЦ УОП" и устанавливать в действиях ООО "РН-Северная нефть" какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о признании Решения ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18 недействительным в части пунктов 5, 6, 7, 8, 9, 10 мотивировочной части, а также в части указания в пункте 2 резолютивной части на нарушение ООО "РН-Северная Нефть" пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; признании Предписания ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18 недействительным в части обязания ООО "РН-Северная Нефть" устранить нарушения, указанные в пунктах 5, 6, 7, 8, 9, 10 мотивировочной части Решения ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019 г. подлежит изменению, заявление ООО "РН-Северная нефть" - частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019 по делу N А40-180591/18 изменить, изложив в следующей редакции:

"Заявление ООО "РН-Северная Нефть" удовлетворить частично.

Признать Решение ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18 недействительным в части пунктов 5, 6, 7, 8, 9, 10 мотивировочной части, а также в части указания в пункте 2 резолютивной части на нарушение ООО "РН-Северная Нефть" пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Признать Предписание ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18 недействительным в части обязания ООО "РН-Северная Нефть" устранить нарушения, указанные в пунктах 5, 6, 7, 8, 9, 10 мотивировочной части Решения ФАС России от 19.04.2018 г. N 223-ФЗ-261/18.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "РН-Северная Нефть" государственную пошлину за подачу заявления в сумме 3 000 руб.".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "РН-Северная Нефть" государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы - в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин