Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 16АП-3083/19

г. Ессентуки

8 августа 2019 г.

Дело N А63-21/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 08.08.2019.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковалевой З.С., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Томиленко С.Ю. (доверенность от 01.08.2019), Долженко А.О. (доверенность от 01.08.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна Русская" - Кодзасова А.Ю. (доверенность от 01.12.2018), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2019 по делу N А63-21/2019 (судья Галушка В.В.),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2019 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна Русская" (далее - общества, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС, антимонопольный орган, управление) об оспаривании постановления от 13.12.2018 N 52А/06-2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс). Судебный акт мотивирован тем, что управление допустило существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, выразившиеся в ненадлежащем извещении общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение норм материального и процессуального права. В частности, апеллянт считает, что общество заблаговременно было надлежащим образом извещено о времени месте составления протокола, со ссылкой на письмо от 21.05.2019 N 10.1.13.1-24/1603 Ставропольского филиала ФГУП "Почта России", согласно которому заказное письмо с простым уведомлением N 69009029270022, вручено обществу 07.11.2018.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов дела, в управление поступили материалы надзорных мероприятий, проведенной Военной прокуратурой Уссурийского гарнизона при взаимодействии с Управлением Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Восточному военному округу, для рассмотрения на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, по итогам проведенных в 2015-2016 годах открытых конкурсах на выполнение работ по текущему ремонту казарменно-жилищного фонда (извещения N 0820100001215000004, N 0820100001215000006, N 082010001215000007, N 0820100001215000008, N 0820100001216000001, N 0820100001216000002.

По результатам рассмотрения материалов, а также проведенного расследования управлением на основании приказа управления от 03.04.2017 N 112 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 80т/04- 2017 по признакам нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением управления по рассмотрению дела N 80т/04-2017 о нарушении антимонопольного законодательства от 11.01.2018 был признан факт заключения и участия общества в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах при текущем ремонте казарменно-жилищного фонда военного училища (извещения N 0820100001215000004, N 0820100001215000006, N 0820100001215000008).

На основании вышеуказанного решения управлением в отношении общества возбуждено административное производство, 23.11.2018 составлен протокол об административном правонарушении N 52А/06-2018, на основании которого 13.12.2018 управлением было вынесено постановление по делу N 52А/06-2018 об административном правонарушении, о признании общества виновным в совершении административного правонарушения в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 164 990 480 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Под соглашением, в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания соглашения, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о соглашении, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что действия совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Вынесенное управлением решение явилось, в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению в отношении общества дела об административных правонарушениях по признакам нарушений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решение управления о нарушении антимонопольного законодательства от 11.01.2018 по делу по делу N 80т/04-2017, которым установлено наличие в действиях общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1статьи 17 Закона о защите конкуренции, в судебном порядке не оспорено, незаконным не признано, доказательств обратного обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела представлено не было, таким образом, выводы управления, изложенные в указанном решении, обществом не опровергнуты.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом необходимых мер направленных на соблюдение законодательства о защите конкуренции либо невозможности соблюдения указанных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном ему правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Виновность общества применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ и состав вмененного правонарушения установлены. Доказательств объективной невозможности соблюдения законодательства и недопущения совершенного правонарушения не имеется.

Судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности в связи с допущенными административным органом процессуальными нарушениями - на момент составления протокола об административном правонарушении у административного органа отсутствовали сведения о получении обществом извещения о времени и месте составления протокол.

Доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола в материалы дела не представлено.

Согласно части 2 статьи 25.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

По смыслу статей 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании пункта 24 Постановление N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2 КоАП РФ.

Нарушение административным органом процедуры привлечения общества к ответственности согласно пункту 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пункту 24 Постановления N 10 является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных по делу требований.

Судом установлено, что общество уведомлением от 31.10.2018 N 9195/01 вызвано в управление в город Владивосток для составления протокола об административном правонарушении на 23.11.2018 в 13 часов 30 минут.

Указанное извещение направлено почтовым отправлением по юридическому адресу общества 01.11.2019 и получено заявителем 22.11.2018 в 08 часов 53 минуты, что следует из отчета об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 69009028270022.

Протокол об административном правонарушении составлен управлением в отсутствие представителя общества.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2011 N 107-ФЗ "Об исчислении времени" на территории Российской Федерации устанавливаются часовые зоны, границы которых формируются с учетом границ субъектов Российской Федерации. Состав территорий, образующих каждую часовую зону, и порядок исчисления времени в часовых зонах: 9-я часовая зона (МСК+7, московское время плюс 7 часов, UTC+10): в том числе Приморский край.

Учитывая, что административный орган находится в городе Владивостоке, а общество в Ставропольском крае, а также разницу во времени с учетом часовых поясов, которая составляет 7 часов, суд приходит к выводу о том, что общество получило уведомление 22.11.2018 в 15 часов 53 минуты (по времени г. Владивостока), при этом рассмотрение дела назначено 23.11.2018 на 13 часов 30 минут (по времени г. Владивостока), что по времени Ставропольского края составляет 06 часов 30 минут, то есть менее чем за сутки.

В данном случае, поскольку местом нахождения общества является Ставропольский край, уведомление о вызове лица для составления и подписания протокола об административном правонарушении получено обществом только 22.11.2018 в 08 часов 53 минуты (по времени г. Владивостока 15 часов 53 минуты), с учётом территориальной отдалённости и разницы во времени оснований считать, что общество было своевременно извещено о составлении протокола об административном правонарушении суд не усматривает.

В отношении довода управления о том, что общество заблаговременно было надлежащим образом извещено о времени месте составления протокола, со ссылкой на письмо от 21.05.2019 N 10.1.13.1-24/1603 Ставропольского филиала ФГУП "Почта России", согласно которому заказное письмо с простым уведомлением N 69009029270022, вручено обществу 07.11.2018, суд относится критически по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, почтовое уведомление N 69009029270022 было вручено секретарю референту общества Яковлевой А.Ю., о чём свидетельствует подпись на уведомлении указанного лица.

Из письменных пояснений Яковлевой А.Ю. представленных в суд следует, что утром 22.11.2018 почтальоном в адрес общества было доставлено письмо управления с идентификационным номером 69009029270022 с уведомлением о составлении протокола, о чём последняя расписалась в его вручении, в дальнейшем указанное письмо внесено в журнал входящей корреспонденции, присвоен номер 2020, данный факт подтверждается отметкой в указанном журнале. Относительно даты в графе уведомления вручено Яковлева А.Ю. указала, что не помнит, чтобы ставила дату.

Кроме того, из письменных пояснений начальника отделения почтовой связи в селе Русском Синициной А.П. представленных в суд следует, что 06.11.2018 в почтовое отделение поступило уведомление, имеющее идентификационный номер 69009029270022, о чём ей была сделана соответствующая запись на информационном сайте Почты России, данное почтовое уведомление было передано почтальону на кануне вручения, и было вручено обществу 22.11.2018 в 08 часов 53 минуты. После того, как письмо было вручено, оно было возвращено в почтовое отделение, где Синициной А.П. были внесены соответствующие сведения на сайте Почты России.

Таким образом, суд приходит к выводу, что общество было извещено 22.11.2018, а не 07.11.2018.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что согласно представленному оригиналу уведомления идентификационный номер 69009029270022 имеющемуся в материалах дела (т.2, л.д.51) подпись секретаря референта Яковлевой А.Ю. в графе получил, выполнена иными чернилами, чем в графе вручено, что также свидетельствует о том, что последней не ставилась дата о вручении.

Вместе с тем, на момент составления управлением протокола об административном правонарушении 23.11.2018 у управления отсутствовало уведомление о вручении с идентификационным номером 69009029270022, так как поступило оно в почтовое отделение по адресу управления 04.12.2018, то есть после составления протокола, что также подтверждается оттиском печати почтового отделения.

Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие представителя общества управление руководствовалось информацией опубликованной на сайте Почта России и обладало информацией о том, что общество извещено о составлении протокола менее чем за сутки с учётом разницы во времени.

При установленных судом обстоятельствах управление не имело достаточных оснований считать общество заблаговременно уведомленным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Следовательно, довод заявителя о существенном нарушении его прав в связи с тем, что у него объективно отсутствовала возможность обеспечить явку для участия в составлении протокола для защиты интересов и представления пояснений, является правомерным.

Доказательств извещения общества о месте и времени составления протокола каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи) управлением не представлено.

Данное обстоятельство свидетельствует о грубом процессуальным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении, приведшем к нарушению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, и основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Ссылка управления на то, что заявитель не обращался с ходатайством о переносе времени и даты составления протокола, не принята во внимание, поскольку отсутствие такого ходатайства само по себе, с учетом территориальной отдаленности общества и разницы во времени от места составления протокола, не может служить основанием для признания прав привлекаемого к административной ответственности лица соблюденными.

С учётом времени получения обществом уведомления о времени и месте составления протокола 22.11.2018 в 08 часов 53 минуты (по времени г. Владивостока 15 часов 53 минуты) и временем составления протокола 23.11.2018 в 13 часов 30 минут (по времени Ставропольского края 06 часов 30 минут), а также режимом работы управления с 08 часов 00 минут до 16 часов 30 минут (по времени Ставропольского края 01 час 00 минут и соответственно 09 часов 30 минут) у общества отсутствовала реальная возможность направления соответствующего ходатайства за 37 минут до окончания рабочего времени управления 22.11.2018, при том, что рабочий день общества согласно приказу общества от 21.11.2016 N 2016 начинается с 08 часов 00 минут (по времени г. Владивостока 15 часов 00 минут), а время составления протокола назначено управлением по времени Ставропольского края на 23.11.2018 в 06 часов 30 минут, когда рабочий день общества не начался.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, суд считает, что управление была нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Данные обстоятельства свидетельствует о существенном нарушении управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности. Устранение данных процессуальных нарушений при рассмотрении дела в суде невозможно, что в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования суда первой инстанций при рассмотрении дела по существу, им дана правильная оценка.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены в полном объеме и надлежаще оценены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-272.1 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2019 по делу N А63-21/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов З.М. Сулейманов