Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-34211/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-94309/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 г.

по делу N А40-94309/18, принятое судьей Щербаковой И.Э. (шифр судьи: 151-641),

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341, адрес: 119021, город Москва, Комсомольский проспект, дом 18 строение 3)

о взыскании,

при участии:

от истца: Алимаев Р.А. по доверенности от 23.04.2019,

от ответчика: Яковлев А.М. по доверенности от 27.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по государственному контракту N ДС-Т-57/1526 от 13.05.2015 в размере 93 054 984 руб. 43 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.05.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (далее - заказчик, истец) и АО "ГУОВ" (далее - исполнитель, ответчик) заключен государственный контракт N ДС-Т-57/15-26, согласно условиям которого, генподрядчик обязался выполнить работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания Работ:

-инженерные изыскания, обследования, градостроительная документация-15.06.2015;

-разработка Проектной документации-15.07.2015;

-получение положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ 15.08.2015;

-разработка Рабочей документации-01.09.2015;

-выполнение строительно-монтажных работ- 01.12.2015.

Однако в сроки, установленные Контрактом, Генподрядчиком указанные обязательства не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки, Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением

Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В обоснование своих требований истец указывает, что просрочка исполнения по этапу (инженерные изыскания, обследования, градостроительная документация) с 16.06.2015 по 15.07.2015 составляет 30 дней.

Срок исполнения обязательств по этапу (инженерные изыскания, обследования, градостроительная документация) с 13.05.2015 по 15.06.2015 составляет 34 дня.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных Работ) х размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента х количество дней просрочки.

При этом, расчет коэффициента (К) складывается из следующих показателей:

К= количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по Контракту х 100, что составляет:

К=30 дн./34 дн х 100=88%.

При К равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 15 июня 2015 г.- 8,25%.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (инженерные изыскания, обследования, градостроительная документация) составляет:

(251 959 614,00 руб.- 0,00 руб.) х 8,25% х 0,02 х 30= 12 472 000,89 руб.

Просрочка исполнения обязательств по этапу (разработка проектной документации) с 16.07.2015 по 17.08.2015 составляет 33 дня.

Срок исполнения обязательств по этапу (разработка проектной документации) с 13.05.2015 по 15.07.2015 составляет 64 дня.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных Работ) х размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициентах количество дней просрочки.

При этом, расчет коэффициента (К) складывается из следующих показателей:

К= количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по Контракту х 100, что составляет:

К=33 дн./64 дн. х 100=52%.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 15 июля 2015 г. - 8,25%.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка проектной документации) составляет:

(251 959 614,00 руб.- 0,00 руб.) х 8,25% х 0,02 х 33= 13 719 200,98 руб.

Истец также указывает, что просрочка исполнения обязательств по этапу (получение положительного заключения Государственной экспертизы МО) с 18.08.2015 по 01.09.2015 составляет 15 дней.

Срок исполнения обязательств по этапу (получение положительного заключения государственной экспертизы МО РФ) с 13.05.2015 по 17.08.2015 составляет 97 дней.

При этом, расчет коэффициента (К) складывается из следующих показателей:

К= количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по Контракту х 100. что составляет:

К-15 дн./97 дн. х 100=15%.

При К равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 17 августа 2015 г.-8,25%.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы МО РФ) составляет:

(251 959 614,00 руб.- 0,00 руб.) х 8,25% х 0,01 х 15= 3 118 000,22 руб.

Просрочка исполнения обязательств по этапу (разработка Рабочей документации) с 02.09.2015 по 01.12.2015 составляет 91 дней.

Срок исполнения обязательств по этапу (разработка Рабочей документации) с 13.05.2015 по 01.09.2015 составляет 112 дней.

При этом, расчет коэффициента (К) складывается из следующих показателей:

К= количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по Контракту х 100, что составляет:

К=91 дн./112 дн. х 100=81%.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 1 сентября 2015 г.-8,25%.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка Рабочей документации) составляет:

(251 959 614,00 руб.- 0,00 руб.) х 8,25% х 0,02 х 91 = 37 831 736,04 руб.

Просрочка исполнения обязательств по этапу (строительно-монтажных работ) с 02.12.2015 по 11.03.2016 составляет 101 день.

Срок исполнения обязательств по этапу (строительно-монтажных работ) с 13.05.2015 по 11.03.2015 составляет 203 дня.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена контракта - стоимость фактически выполненных Работ) х размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента х количество дней просрочки.

При этом, расчет коэффициента (К) складывается из следующих показателей:

К= количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по Контракту х 100, что составляет:

К=101 дн./203 дн. х 100=50%.

При К равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0.01 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 1 декабря 2015 г.-8,25%.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 31 декабря 2015 г.-8,25%.

Ключевая ставка ЦБ РФ по состоянию на 11 марта 2016 г. - 11%.

Таким образом, размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(251 959 614,00 руб.- 0,00 руб.) х 8,25% х 0,01 х 30 = 6 236 000,45 руб.

количество дней просрочки (с 02.12.2015 по 31.12.2015 составляет 30 дней);

(251 959 614.00 руб.- 0,00 руб.) х 11% х 0,01 х 71 = 19 678 045,85 руб.

количество дней просрочки (с 01.01.2016 г. по 11.03.2016 г. составляет 71 день).

Размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (строительно-монтажных) составляет: 6 236 000,45 руб. + 19 678 045,85 руб. = 25 914 046,30 руб.

В связи с вышеизложенным, истец просит взыскать 93 054 984,43 руб. неустойки (25 914 046,30 руб. + 37 831 736.04 руб. + 3 118 000,22 руб. + 13 719 200,98 руб. + 12 472 000,89 руб. = 93 054 984,43 руб.)

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 27.04.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена п.п. 18.3., 18.4. Контракта.

Согласно п. 19.1. контракта дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (т.е. 13.05.2015). Контракт действует до 31.12.2015 г.

Как указано в преамбуле контракта, ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы содержатся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32,41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения) А40-88201/18

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом. Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта. Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Истцом ошибочно определена стоимость Госконтракта, в соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 04.04.2018 стоимость гоконтракта определена в размере 248 387 794 руб.

Относительно этапа "выполнение строительно-монтажных работ".

В соответствии с вышеизложенным, положительное заключение госэкспертизы было получено только 17.06.2016 с просрочкой по вине Заказчика строительства, за истечением срока разработки рабочей документации установленного государственного контракта - 01.12.2015 и срока начисления неустойки за указанный этап - 02.12.2015 по 11.03.2016.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу. В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Учитывая этапность и последовательность выполнение работ, строительно-монтажные работы выполняются после получения разрешения на строительство, после получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, начисление неустойки за нарушения срока выполнения строительно-монтажных работ неправомерно.

Кроме того, для ввода объекта в эксплуатацию необходимо произвести технологическое присоединение объекта к электрическим сетям (п. 11 п. 3.1. раздела 3 Госкантракта). Указанное также следует из ПЗГЭ (п. 4.2.1.).

Договор технологического присоединения на технологическое присоединение заказчиком не заключен.

Государственным контрактом не была учтена стоимость технологического присоединение объекта к электрическим сетям.

В результате отсутствия необходимого технологического присоединения было принято решение о приостановке работ (акт от 20.10.2016).

06.03.2017 и 30.08.2017 Заместителем министра обороны РФ принято решение об исключении из государственного контракта обязательства ответчика по выполнению технологического присоединения.

04.04.2018 дополнительным соглашением N 9 к госконтракту исключена обязанность ответчика осуществить технологическое присоединение объекта к сетям электроснабжения и прописано, что технологическое присоединение будет осуществлено на основании отдельного госконтракта истца и ресурсоснабжающей организации.

В результате невозможности выполнения обязательств по контракту в первоначально установленные сроки сторонами 29.12.2017 заключено дополнительное соглашение N 8 которым срок выполнения обязательств продлен до 31.12.2020.

Пунктом 1.1. указанного допсоглашения сторонами подтверждено, что обязательства, как со стороны ответчика, так и со стороны истца, не исполнены, что также подтверждает невозможность выполнения обязательств по госконтракту в первоначально установленные сроки, в связи с чем требования о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению.

Пунктом 1. допсоглашение изменены именно сроки выполнения обязательств по госконтракту, поскольку в п. 1.2. указанного допсоглашения буквально согласовано сторонами:

"Обязательство по контракту подлежат исполнению сторонами не позднее 31.12.2020."

В соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из п. 1.1. дополнительного соглашения N 8 следует, что обязательства по контракту сторонами в полном объеме не исполнены. Обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31 декабря 2020 года, при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств, (п. 1.2. дополнительного соглашения)

Из буквального значения содержания дополнительного соглашения N 8 следует, что сторонами были продлены именно сроки выполнения обязательств.

Кроме того, истец в своем исковом заявлении приводит как раз расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств, которые и были продлены в соответствии с допсолашением N 8.

В соответствии со ст. 6 N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со ст. 8 N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Таким образом, целью государственного регулирования, в данном случае, является не ограничение воли сторон, а создание условий реализации указанных правоотношений с учетом основополагающих принципов гражданского права о признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 г. N 51-ФЗ (далее - ТК РФ").

Рассматриваемый государственный контракт не заключался открытого аукциона. государственный контракт заключен в соответствии с п.п. 2 п.1 ст. 93 44-ФЗ, на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р.

Учитывая вышеизложенное, заключение дополнительного соглашения N 8 от 29.12.2017 не противоречит основополагающим принципам положенным законодателем в основу государственного регулирования в сфере закупок.

Кроме того, указанное соглашение является действующим, в судебном порядке не оспорено и не отменено.

Указанные выводы соответствуют судебной практике: Постановление 9 ААС от 10.10.2018N А40-245432/17 Постановление 9 ААС от 10.10.2018 по делу N А40-4977/18.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что в просрочке ответчика сроков выполнения работ у истца вины не имеется, отклоняется на основании следующего.

Согласно п. 2.5 и 2.6 контракта государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношении с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 контракта. Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации (далее именуемое - по тексту - заказчик). При осуществлении прав и обязанностей по контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ. заказчик действует от имени Государственного заказчика. Ответственность за действия и (или) бездействие Заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика несет Государственный заказчик.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

На основании письма заместителя руководителя Департамента строительства МО РФ от 21.08.2015 N 153/6/13333 об изменении количества размещаемых объектов с 5 зданий общежитий на одно девяти этажное здание (раздел 2 положительного заключения государственной экспертизы N 77-1-4-0140-16 от 17.06.16 -далее ПЗГЭ). решением заместителя руководителя Департамента строительства МО РФ 19.10.2016 изменены технико-экономические показатели.

На основании указанного решения задание на проектирование было выдано только 26.10.2015 г.

Более того, в контракте не учтена нормативная продолжительность выполнения изыскательских работ. В соответствии с рекомендациями по определению продолжительности изыскательских работ МРР-3.2.04.02-04 утвержденными приказом Председателя Москомархитектуры от 18.10.2004 N 155 расчетное количество трудодней на выполнение изыскательских работ составляет 241 день. Контрактом установлен срок выполнения обследования, обмерных работ и инженерных изысканий 32 дня (с 13.05.2015 по 15.06.2015), что 8 раз меньше нормативного срока.

Ссылка истца о неправомерности применения указанных рекомендаций несостоятельна, поскольку госконтракт заключен сторонам в г. Москве.

Кроме того, ответчик не мог повлиять на установленные заказчиком сроки, поскольку, как указано в преамбуле контракта, ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Градостроительный план земельного участка заказчик утвердил только 30.09.2015 (приказ N 686 Департамента государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации).

В соответствии п. 1 ст. 759 ГК РФ и п. 7.1.10 контракта заказчик своевременно предоставляет генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения генподрядчиком принятых по контракту обязательств.

В силу п. 5 ст. 57.3 ГрК РФ с заявлением в уполномоченный орган с заявлением о получении градостроительного плана земельного участка (далее - ГПЗУ) вправе обратиться только правообладатель такого земельного участка.

Правообладатели земельных участков - собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков (ст. 5 Земельного Кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 48 ч. 11 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее -ГрК РФ) подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика, технического заказчика или договора, результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Технические условия на водоснабжение и водоотведение получены Заказчиком только 10.06.2016.

Из подпункта 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ следует, что технические условия относятся к числу исходных данных, которые обязан предоставить заказчик подрядчику.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В силу ст.ст. 1, 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 Субъектами права по "определению и предоставлению технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения" являются организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и орган местного самоуправления либо правообладатель земельных участков.

Аналогичный перечень исходных данных подлежащих передачи подрядчику определён Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в силу п. 11 указанного постановления, при подготовке проектной документации заказчик обязан передать подрядчику:

* технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

* правоустанавливающие документы на объект капитального строительства;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка;

- документы об использовании земельных участков.

Более того, 28.03.2011 Первым заместителем Министра обороны Российской Федерации был утвержден Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения (далее по тексту - регламент).

Согласно п. 15 регламента "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные представляются государственному заказчику, после чего государственный заказчик заключает государственный контракт.

В соответствии с и. 17 Регламента в состав таких исходных данных входят: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности па земельный участок; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются Заказчиком.

Таким образом, условия контракта не могут изменять императивные нормы ст. 759 Гражданского кодекса РФ и ст. 48 Градостроительного кодекса РФ. Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо. В п. 8.2.4 указано о недостающей документации с учетом добросовестного выполнения заказчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 года по делу N А40-14585/17, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 г. по делу N А40-42262/2015, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 г. но делу N А40-41249/16.

Таким образом, к моменту заключения контракта истец должен был предоставить ответчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил.

Своевременность предоставления исходных данных (технических условий) полностью зависела от действий заказчика.

Из вышеназванных обстоятельств следует, что именно вследствие просрочки Истца повлекло несвоевременное выполнение работ по контракту.

Невыполнение истцом взятых на себя обязательств в оказании содействия ответчику в ходе выполнения им работ не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, о несвоевременном предоставлении ответчиком проста ЗИП, расчета нагрузок со ссылкой на переписку сторон, отклоняются, поскольку не основан на материалах дела, доказательства на которые ссылается истец в материалы дела не представлены.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются заказчиком (ФКП "УЗКО МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Пункт 2.1 контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной и рабочей документации, разработка проектной и рабочей документации.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, п. 18.4 контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

Для ввода объекта в эксплуатацию необходимо произвести технологическое присоединение объекта к электрическим сетям (п. 11 п. 3.1. раздела 3 Госкантракта).

Указанное также следует из ПЗГЭ (п. 4.2.1.).

Договор технологического присоединения на технологическое присоединение Заказчиком не заключен.

Пунктом 1.1. указанного допсоглашения сторонами подтверждено что обязательства как со стороны Ответчика, так и со стороны Истца не исполнены, что также подтверждает невозможность выполнения обязательств но Госконтракту в первоначально установленные сроки, в связи с чем требования о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению.

"Обязательство по Контракту подлежат исполнению Сторонами не позднее 31.12.2020."

Из п. 1.1. дополнительного соглашения N 8 следует, что обязательства по Контракту сторонами в полном объеме не исполнены. Обязательства по Контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31 декабря 2020 года, при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до Государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств, (п. 1.2. дополнительного соглашения)

В соответствии со ст. 6 N 44-ФЗ Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со ст. 8 N 44-ФЗ Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Рассматриваемый Государственный контракт не заключался открытого аукциона. Государственный контракт заключен в соответствии с п.п. 2 п.1 ст. 93 44-ФЗ, на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р.

Согласно ст.719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала. оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Положения указанной статьи предполагают право, а не обязанность подрядчика приостановить выполнение работ в случае невыполнения заказчиком встречных обязательств.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст.716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от пего указаний приостановить работу при обнаружении:

* непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

* возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что она применяется в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи с чем на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

Однако, доводы ответчика касались неисполнения истцом и заказчиком обязанностей по Государственному контракту, а также императивных норм Градостроительного кодекса РФ. Наличие обязанностей по Государственному контракту не может быть признано неизвестными Истцу.

Норма ст. 716 ГК РФ. на которую ссылается Истец и третье лицо, прежде всего направлена на защиту интересов подрядчика и не подразумевает право Заказчика требовать уплаты неустойки в связи с неприостановлением работ. В связи с этим, подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, а приостановление работ может быть обязанностью подрядчика только в том, случае, если продолжение работ может привести к неблагоприятным для заказчика последствиям или поставить под сомнение годность результатов работы.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.04.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 г. по делу N А40- 94309/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова
В.И. Тетюк

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.