Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 18АП-9502/19

г. Челябинск

08 августа 2019 г.

Дело N А47-13671/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семёновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Безформата" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07 мая 2019 г. и дополнительное решение от 28 мая 2019 г. по делу N А47-13671/2018 (судья Долгова Т.А.).

Общество с ограниченной ответственностью "Издательская группа "ВК-Медиа" (далее - истец, ООО ИГ "ВК-Медиа") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области к обществу с ограниченной ответственностью "Безформата" (далее - ответчик, ООО "Безформата") с исковым заявлением о взыскании компенсации за неправомерное использование объектов авторского права и нарушение исключительных прав правообладателя в размере 570 000 руб.

Определением суда от 07.11.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Бобылев Константин Викторович, Пивоварова Юлия Игоревна, Сударев Александр Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 07.05.2019 (резолютивная часть решения объявлена 25.04.2019) заявленные требования удовлетворены частично. С общества "Безформата" в пользу общества "Издательская группа "ВК-Медиа" взысканы 340 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, а также расходов на оплату государственной пошлины в размере 8 589 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Арбитражным судом Оренбургской области 28.05.2019 вынесено дополнительное решение о взыскании с ООО "Безформата" в пользу ООО ИГ "ВК-Медиа" почтовых расходов в размере 440, 81 руб.

Не согласившись с решением и дополнительным решением суда, ООО "Безформата" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебные акты суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований истца отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Дополнительное соглашение от 16.07.2016 N 63 к трудовому договору Бобылева К.В., задание работодателя на спорные фотографии в материалы дела не представлены. Также в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что каждая фотография была сделана конкретным фотокорреспондентом - Бобылевым К.В или Пивоваровой Ю.И. Размещение истцом статей с публикацией спорных фотографий также документально не подтверждено. Считает, что протоколы автоматизированного осмотра информации в сети Интернет не является допустимым доказательством, поскольку нотариально не заверены.

Творческий процесс труда при создании любых фотографий указанными фотокорреспондентами отсутствует. Спорные фотографии несли только информационный характер, в рамках актуальных на тот момент новостей.

Также апеллянт ссылается на судебную практику, сформированную, по его мнению, по аналогичным делам.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ООО ИГ "ВК-Медиа" поступил отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Судом на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в приобщении отзыва отказано в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

В адрес апелляционного суда от ООО "Безформата" в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с неполучением отзыва на апелляционную жалобу.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства - это право суда, а не его обязанность. При этом для отложения судебного разбирательства необходимо наличие уважительной причины.

Из части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из смысла части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что участвующие в деле лица должны обосновывать заявленные ими в суде ходатайства.

В свою очередь, согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылка ответчика на неполучение возражений на апелляционную жалобу как на основание для отложения судебного заседания рассматривается апелляционным судом как злоупотребление ответчиком своими процессуальными правами в целях затягивания судебного процесса, поскольку ответчик имел возможность ознакомиться с материалами дела, в частности с содержанием возражений на апелляционную жалобу непосредственно в суде апелляционной инстанции до судебного заседания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в публикации "В Серове торжественно открыли мемориальную доску Надежде Пелевиной и высадили сирени", размещенной 29.06.2017 на веб-сайте serov.bezformata.ru (URLадрес:http://serov.bezformata.ru/listnews/mernorialnuyu-dosku nadezhdepelevinoj/58663535/), было использовано 16 фотографий, правообладателем которых является ООО "Издательская группа "ВКмедиа".

Используемые в указанной выше статье фотографии были размещены 16.06.2017 на веб-сайте serovglobus.ru в статье под названием "В Серове торжественно открыли мемориальную доску Надежде Пелевиной и высадили сирени" (URL-адрес: http://serovglobus.ru/v-serove-torzhestvenno-otryli-memorialnuyu-doskunad ezhde-pelevinoj-i-vys adili-sireni/), а также в статье "В Серове торжественно открыли мемориальную доску врачу Надежде Пелевиной", размещенной 15.06.2017, с указаниями автора "Фото: Константин Бобылев, "Глобус" (URL-адрес: http://serovglobus.ru/v-serove-torzhestvenno-otryli-memorialnuyu-doskuvra chu-nadezhde-pelevinoj/).

Данные фотографии были созданы К.В. Бобылевым, являющимся согласно трудовому договору N 63 от 16.07.2016 штатным работником истца. При этом фотографии, как указывает истец, являются служебными произведениями, так как сделаны им в момент исполнения своих должностных обязанностей. Согласно пунктом 4.1 указанного трудового договора, исключительное право на служебное произведение, созданное в пределах установленных для работника трудовых обязанностей, принадлежит работодателю. Также на веб-сайте ekaterinburg.bezformata.ru в публикации "Сергей Бидонько станет замминистра строительства и ЖКХ", размещённой 21.01.2017 в 17:41 (URL-адрес: http://ekaterinburg.bezformata.ru/listnews/bidonko-stanet-zamministrastro itelstva/54210935/), была использована фотография, правообладателем которой является истец.

Используемая в указанной выше публикации фотография была размещена 06.01.2015 на веб-сайте vkarpinsk.info в статье под названием "Бывший глава Карпинска Сергей Бидонько: "Новому мэру буду помогать" (URL-адрес: http://vkarpinsk.info/byvshij-glava-karpinskasergej-bidonko-novomu-meru-b udu-pomogat/) и имеет подпись "Сергей Бидонько, экс-мэр Карпинска, будет курировать родной городской округ в ранге заместителя министра. Фото: Юлия Пивоварова.". Данная фотография была создана Ю.И. Пивоваровой, являющейся согласно трудовому договору N 145 от 22.09.2014 штатным работником истца. При этом фотография, как указывает истец, является служебным произведением, так как сделана им в момент исполнения своих должностных обязанностей. Согласно дополнительного соглашения N 1 к указанному трудовому договору, исключительное право на служебное произведение, созданное в пределах установленных для работника трудовых обязанностей, принадлежит работодателю.

Также в публикации "В Саранске по требованию мэра демонтировали автомат, торгующий спиртосодержащими смесями", размещённой 06.06.2016 в 15:39 на веб-сайте saransk.bezformata.ru (URL-адрес: http://saransk.bezformata.ru/listnews/saranske-po-trebovaniyumera-demonti rovali/47427368/). Кроме того, в публикации "Уважаемые жители Джанкойского района!", размещённой 21.12.2016 в 09:05 на веб -сайте djankoy.bezformata.ru была использована эта же фотография, правообладателем которой является истец (URLадрес:http://djankoy.bezformata.ru/listnews/uvazhaemie-zhitelizhankoj skogo/53421088/).

Используемая в указанных выше статьях фотография была размещена 16.01.2017 на веб-сайте krasnoturinsk.info в статье под названием "В двух торговых точках Краснотурьинска изъяли фанфурики" (URL-адрес: http://krasnoturinsk.info/v-dvux-torgovyx-tochkaxkrasnoturinska-izyali-fa nfuriki/) и имеет подпись "Иллюстрация: архив "Вечернего Краснотурьинска".

Впервые же данная фотография была обнародована/опубликована в статье под названием "Пить все, что горит" на 5-й полосе газеты "Вечерний Краснотурьинск" (N 22 от 25.05.2018) и была подписана "У каждого злоупотребляющего есть свой рецепт "превращения" косметического лосьона в пойло. Фото: Александр Сударев, "ВК", где под "ВК" понимается "Вечерний Краснотурьинск". Данная фотография была создана А.А. Сударевым, являющимся согласно трудовому договору N 22 от 01.01.2015 штатным работником истца. При этом фотография, как указывает истец, являются служебным произведением, так как сделана им в момент исполнения своих должностных обязанностей. Согласно дополнительного соглашения N 1 к трудовому договору N 22 от 01.01.2015, исключительное право на служебное произведение, созданное в пределах установленных для работника трудовых обязанностей, принадлежит работодателю.

Согласно статье 1271 ГК РФ, для оповещения о принадлежащих ООО "Издательская группа "ВК-медиа" исключительных правах на весь контент, размещаемый в сетевых средствах массовой информации serovglobus.ru и krasnoturinsk.info, в нижней части сайта размещен знак охраны авторского права, состоящий из латинской буквы "с" в окружности ().

Согласно Правилам перепечатки и использования материалов вебсайта serovglobus.ru, размещенным на сайте (URL-адрес: http://serovglobus.ru/inforrnaciya-ob-ogranicheniyax-dlya-pechatnyx-srnii nternet-sajtov-televideni ya-i-radio-2/), "Вся информация на сайте www.serovglobus.ru является интеллектуальной собственностью редакции газеты "Глобус" (ООО "Издательская группа "ВК-медиа"). ООО "Издательская группа "ВК-медиа" является обладателем исключительных авторских имущественных прав на указанную информацию и представляет интересы авторов статей, размещенных на сайте www.serovglobus.ru. Любое копирование, перепечатка, воспроизведение, переработка или последующее распространение информации и передача в эфир, в том числе производимое путем кэширования, кадрирования или использованием аналогичных средств, а равно любое другое использование статей и иных материалов сайта www.serovglobus.ru, разрешается без предварительного согласия редакции газеты "Глобус". Это разрешение в равной степени распространяется на газеты, журналы, радиостанции, телеканалы, сайты и страницы сети Интернет при соблюдении следующих условий: на сайтах и страницах сети Интернет допустимо при условии размещения открытой для поисковиков гиперссылки (без nofollow и без noindex, без редиректа и не вставленная через фрейм, и т.д.) на главную страницу www.serovglobus.ru, либо на оригинал статьи; в печатных, радио- и телевизионных средствах массовой информации использование информации допускается без разрешения редакции с обязательным упоминанием газеты "Глобус" и города (например "Как сообщает газета "Глобус" (город Серов)" или "Как сообщает сайт serovglobus.ru").

Также указано, что в случае нарушения данных правил стоимость копирования, перепечатки, воспроизведения, переработки, распространения информации и передачи в эфир, а равно любое другое использование статей и иных материалов сайта в печатных, радио- и телевизионных СМИ, на сайтах и страницах сети Интернет, составляет 30 тысяч рублей за одно фото/аудио/видео/статью. Если вы используете информацию сайта www.krasnoturinsk.info без соблюдения указанных выше условий, своими действиями вы подтверждаете согласие на оплату по указанным расценкам".

Истец указывает, что Правила перепечатки и использования материалов веб-сайтов serovglobus.ru, vkarpinsk.info и krasnoturinsk.info со стороны ООО "Безформата" соблюдены не были, соответствующие подпись и гиперссылка под неправомерно использованной фотографией на ранее указанных веб-сайтах отсутствовали, следовательно, ответчиком нарушены исключительные права правообладателя - истца.

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах.RU и.РФ, утвержденных Решением Координационного центра национального домена сети интернет N 2011-18/81 от 05.10.2011 (далее - Правила) владельцем домена (веб-сайта) является администратор, т.е. лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя в реестре. Публичный доступ к Реестру осуществляется при помощи автоматизированной системы WHOIS. Согласно данным регистратора доменных имен в сети Интернет Ru-Center (АО "Региональный Сетевой Информационный Центр"), размещенным на официальном сайте nic.ru в сервисе Whois Service, доменное имя bezformata.ru принадлежит в настоящее время "ZAO Lanscom" (URLадрес: https://www.nic.ru/whois/?searchWord=bezformata.ru), то есть ЗАО "Ланском".

Однако по данным ООО "Регистратор доменных имён REG.RU", содержащим историю владения доменным именем bezformata.ru, ЗАО "Ланском" является администратором веб-сайт bezformata.ru лишь с 10.07.2018, а до этой даты администрировало сайт ООО "Безформата".

В связи с неправомерным использованием фотографий в адрес ответчика истцом были направлены претензии (исх. N N 712Ю от 07.08.2018; 879Ю от 07.09.2018; 909 от 14.09.2018), в которых предлагалось прекратить неправомерное использование объектов авторского права и добровольно уплатить денежную компенсацию за незаконное использование объектов авторского права.

Требования, изложенные в претензии со стороны ООО "Безформата" не были выполнены, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, учитывая установленный факт допущенного нарушения ответчиком исключительных прав истца только на 17 фотографических произведений, его характер, учитывая, что одним действием нарушены принадлежащие одному правообладателю права на несколько результатов интеллектуальной деятельности при размещении статьи на веб-сайте serov.bezformata.ru, отсутствие сведений о наличии убытков для истца, при этом учитывая наличие и степень вины нарушителя (неоднократное нарушение авторских прав истца, дело N А47-14953/2017), признал подлежащим взысканию с ответчика компенсацию в общей сумме 340 000 руб. (20 000 за каждую фотографию).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных этим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Понятие исключительных прав раскрыто в статье 1229 ГК РФ, в силу которой гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Кодекса), если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ, объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, включая фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ, автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (пункты 1 и 2 статьи 1295 ГК РФ).

Согласно статье 1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация (пункт 1). В отношении произведений не допускается: 1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве; 2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве (пункт 2). В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса (пункт 3).

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (статья 1301 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктами 59 - 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Нарушение прав на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является самостоятельным основанием применения мер защиты интеллектуальных прав (статьи 1225, 1227, 1252 ГК РФ).

Заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования. Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ). Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом наличия у него исключительного права на спорные фотографии (как служебное произведение, выполненное его работником и ранее использовавшееся истцом в своей деятельности).

Вопреки доводам апеллянта, истцом подтвержден факт принадлежности ему авторских прав на спорные фотографии.

Впервые фотографии (в количестве 16 шт.) были размещены 16.06.2017 на веб-сайте serovglobus.ru в статье под названием "В Серове торжественно открыли мемориальную доску Надежде Пелевиной и высадили сирени" (URL-адрес: http://serovglobus.ru/v-serove-torzhestvenno-otryli-memorialnuyu-doskunad ezhde-pelevinoj-i-vys adili-sireni/), а также в статье "В Серове торжественно открыли мемориальную доску врачу Надежде Пелевиной", размещенной 15.06.2017, с указаниями автора "Фото: Константин Бобылев, "Глобус" (URL-адрес: http://serovglobus.ru/v-serove-torzhestvenno-otryli-memorialnuyu-doskuvra chu-nadezhde-pelevinoj/).

Фотография, использованная обществом "Безформата" в своих публикациях на веб-сайте была впервые обнародована в статье под названием "Пить все, что горит" на 5-й полосе газеты "Вечерний Краснотурьинск" (N 22 от 25.05.2018) и была подписана "У каждого злоупотребляющего есть свой рецепт "превращения" косметического лосьона в пойло. Фото: Александр Сударев.

Согласно пункту 104 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой ГК РФ" суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

Так, статьей 14 Закона об авторском праве, действовавшей до 01.01.2008, к служебным произведениям отнесены произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Статья 1295 ГК РФ, действующая с 01.01.2008, под служебным произведением понимает произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

Как пояснили корреспонденты Бобылев К.В. и Сударев А.А., они являются авторами данных фотографий, также третьими лицами подтверждено, что фотографии были сделаны во время исполнения служебных обязанностей по заданию редактора в рамках трудового договора от 16.06.2016 N 63 и от 01.01.2015 N 22 соответственно.

Отклоняя доводы апеллянта о неподтвержденности размещения истцом статей с публикацией спорных фотографий, суд апелляционной инстанции отмечает, что в пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона N 149-ФЗ), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что истцом в материалы дела не представлены файлы фотоизображений в формате RAW, а представлены в формате JPEG, который может редактировать любой графический редактор.

Между тем, как поясняет истец и принято во внимание судом апелляционной инстанции, в современных цифровых фотоаппаратах существует встроенная система конвертации файлов RAW в файлы формата JPG. При конвертации сам файл RAW не изменяется, а служит исходным материалом для создания файла JPG, пригодного для визуализации и печати, то есть конвертация файлов RAW в фотоаппарате происходит встроенным в камеру конвертером, генерирующим "на лету" снимки JPG. Исходные файлы RAW не сохраняются на карте памяти фотоаппарата, поскольку занимают дополнительный объем. Для сохранения объема карты памяти функция сохранения файлов формата RAW была корреспондентами отключена. Таким образом, снимки формата JPG являются единственными оригинальными файлами, файлы формата RAW в распоряжении истца отсутствуют.

Как верно указано судом, ответчик о фальсификации данных доказательств в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявил.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии.

Поскольку соответствующих доказательств ответчиком не представлено, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

По мнению подателя жалобы, протоколы автоматизированного осмотра информации в сети Интернет не является допустимым доказательством, поскольку нотариально не заверены. Данный довод подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 2 указанной статьи доказательствами могут служить также видеозаписи.

В целях защиты своих законных интересов организация, являющаяся самостоятельным субъектом хозяйственной деятельности и несущая соответствующие риски, имеет право действовать не запрещенными законом способами так, чтобы добыть и зафиксировать информацию о событиях или действиях, которые нарушают названные исключительные права.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ).

В подтверждение факта нарушения ответчиком исключительных прав истца на спорные фотографические произведения истцом в материалы дела представлены видеозаписи посещения URL-адресов, указанных в иске, скриншоты страниц (диск, т.2 л.д.47), протоколы автоматизированного осмотра информации в сети интернет с помощью автоматизированной системы "ВЕБДЖАСТИС" (т.1 л.д.51-67).

Оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционная коллегия соглашается с позицией суда о том, что представленные истцом доказательства (видеозаписи посещения URL-адресов, указанных в иске, скриншоты страниц, протоколы автоматизированного осмотра информации в сети интернет с помощью автоматизированной системы "ВЕБДЖАСТИС") являются относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, и подтверждают факт нарушения действиями ответчика исключительных прав истца.

Представленные в материалы дела доказательства были исследованы и оценены судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса и, по ним дана надлежащая юридическая оценка.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ, объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, включая фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что творческий процесс труда при создании любых фотографий указанными фотокорреспондентами отсутствует, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права.

Ссылка ответчика на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения не имеет, принята судами с учетом конкретных фактических обстоятельств дел.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07 мая 2019 г. и дополнительное решение от 28 мая 2019 г. по делу N А47-13671/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Безформата" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин