Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 09АП-29167/19

г. Москва

07 августа 2019 г.

Дело N А40-152259/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "НА ХОДЫНКЕ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.04.2019 по делу N А40-152259/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-1425),

по иску ООО "ФЛОРТЕК" (ОГРН 1027723008532, 109380, г. Москва, проезд проектируемый 4586-й, д. 4, стр. 13, эт. 2, ком. 28, оф. 4)

к ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "НА ХОДЫНКЕ" (ОГРН 1027700257463, 123060,город Москва, улица Бирюзова Маршала,32)

о взыскании 3 899 972,87 руб., а также встречный иск,

при участии в судебном заседании: от истца: Арутюнян К.С. по доверенности от 22.03.2019, от ответчика: Френк С.С. по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФЛОРТЕК" к обществу с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ "НА ХОДЫНКЕ" о взыскании (с учетом изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) 3 428 797 руб. 20 коп. задолженности, 461 175 руб. 67 коп. неустойки.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании (с учетом изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) 1 660 890,89 руб. расходов на устранение недостатков, который был принят судом для совместного рассмотрения.

Определением от 21.02.2018 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2019 г. встречное исковое заявление о взыскании неустойки возвращено. В объединении требований отказано. Первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ "НА ХОДЫНКЕ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ФЛОРТЕК" 3 428 797 руб. 20 коп. задолженности, 461 175 руб. 67 коп. неустойки, 42 500 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 100 000 руб. в возмещение судебных издержек..

Не согласившись с принятым решением, ответчик представил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, встречные исковые требования удовлетворить. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Истец в порядке ст. 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении жалобы истца отказать в полном объеме, решение суда первой инстанции оставить без изменений.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит оставлению без изменений по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 10 августа 2015 года между ООО "Флортек" (Подрядчик) и ООО "Торговый Дом "На Ходынке" (Заказчик) был заключен Договор подряда.

В соответствии с условиями Договора подряда (п.1.1.), подрядчик принял на себя обязательство в установленные договором сроки своими силами и средствами, используя свои материалы, выполнить работы по ремонту помещений на минус первом и минус втором этажах в принадлежащем заказчику здании многофункционального торгово-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, улица Маршала Бирюзова, дом 32 (далее "Объект"), а заказчик принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные Истцом Работы согласно условиям Договора.

Пунктом 2.2. Договора подряда стороны предусмотрели, что Заказчик обязуется оплатить Работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором". Пунктом 3.2.2. Договора подряда стороны предусмотрели, что стоимость принятых Заказчиком Работ за минусом удерживаемого пропорционально выполненным Работам авансового платежа в размере 25 % от указанной в каждом Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 стоимости Работ и за минусом удерживаемого Заказчиком обеспечительного платежа Подрядчика в размере 5% от указанной в каждом Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 стоимости Работ, предусмотренного пунктом 3.8. Договора, т.е. 70 % (семьдесят процентов) от указанной в каждом Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 стоимости Работ перечисляется Подрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и получения от Подрядчика счета на оплату, счета-фактуры и исполнительной документации по данным Работам в трех экземплярах (включая, но, не ограничиваясь, акты скрытых работ и т.д.).

Пунктом 3.7. Договора подряда предусмотрено, что с каждого платежа, уплачиваемого Заказчиком в соответствии с настоящим Договором за выполненные Работы, Заказчик должен удерживать сумму, равную пяти процентам (5 %) от стоимости выполненных Работ, в качестве предусмотренного статьей 381.1. Гражданского кодекса РФ обеспечительного платежа со стороны Подрядчика, который обеспечивает выполнение Подрядчиком всех его обязательств по Договору, в том числе тех, которые возникнут в будущем. На сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 317.1 Гражданского кодекса РФ или любые иные проценты, предусмотренные Договором или законом, не начисляются.

Таким образом, по условиям Договора подряда, Ответчик принял на себя обязательство оплатить Истцу выполненные работы в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, и получения от Истца: счета на оплату, счета-фактуры и исполнительной документации по данным Работам. Пунктом 4.1. Договора подряда стороны предусмотрели, что приемка Работ производится Заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения от Подрядчика подписанного Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета на оплату, счета-фактуры и исполнительной документации по данным Работам в трех экземплярах (включая, но, не ограничиваясь, акты скрытых работ и т.д.).

Подрядчик имеет право сдавать Работы поэтапно, не чаще одного раза в месяц с предварительным уведомлением о готовности к сдаче Работ не позднее 20 (двадцатого) числа каждого месяца выполнения Работ. В соответствии с п.4.6.1. Договора подряда, при приемке Работ Заказчиком Подрядчик предоставляет подписанный со своей стороны Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС3, счет на оплату, счет-фактуру и исполнительную документацию по данным Работам в трех экземплярах (включая, но, не ограничиваясь, акты скрытых работ и т.д.). Пунктом 4.6.2. Договора подряда стороны предусмотрели, что Заказчик обязан осуществить приемку результата выполненных Работ или направить Подрядчику мотивированный отказ от приемки результата Работ в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения им сообщения о готовности результата Работ к приемке и получения документов, предусмотренных пунктом 4.6.1. Договора.

В случае принятия результата Работ Заказчик подписывает Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и направляет один его экземпляр Подрядчику. Пунктом 4.6.3. Договора подряда стороны предусмотрели, что Заказчик вправе отказаться принимать результат Работ, если он не соответствует требованиям настоящего Договора, и/или иным правовым актам РФ в области деятельности, осуществляемой по Договору Подрядчиком. В этом случае, Стороны не подписывая Акт, составляют акт о недостатках и замечаниях, в котором фиксируются все замечания Заказчика и сроки их устранения".

Пунктом 4.6.6. Договора подряда предусмотрено, что обязательство Подрядчика по выполнению Работ по настоящему Договору считается исполненными с даты подписания Сторонами последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и с даты подписания последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, и с даты получения Заказчиком полного комплекта исполнительной документации по всем Работам в трех экземплярах (включая, но, не ограничиваясь, акты скрытых работ и т.д.) и вступают в силу гарантийные обязательства Подрядчика по выполненным Работам.

Таким образом, по условиям Договора подряда, Ответчик принял на себя обязательство принять выполненные Истцом работы в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения от Истца подписанного Акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также: счета на оплату, счета-фактуры и исполнительной и иной документации по данным Работам.

Согласно п. 4.7.3. договора, Заказчик вправе отказаться принимать результат работ, если он не соответствует требованиям настоящего договора, и/или иным правовым актам РФ в области деятельности, осуществляемой по договору Подрядчиком. В этом случае стороны не подписывают Акт, составляют акт о недостатках и замечаниях, в котором фиксируют все замечания Заказчика и сроки их устранения.

Согласно п. 4.7.4. договора, Подрядчик в течение срока, указанного в Акте о недостатках, должен устранить все замечания и недоделки. Подрядчик обязан представить результат работ на повторную приемку Заказчиком на условиях п. 4.2.1. договора. Согласно п. 5.3.2. договора, в случаях, когда материалы являются некачественными или обнаружены их недостатки в процессе эксплуатации результата работ или работы выполнены Подрядчиком с отступлениями от договора, препятствующими использованию результата работ по назначению, Заказчик вправе по своему выбору: потребовать от Подрядчика безвозмездного устранения недостатков в установленный Заказчиком срок; устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на Подрядчика.

Как следует из материалов дела, Истцом выполнялись работы в соответствии с Договором подряда поэтапно. При этом последний этап работ выполнялся с учетом изменений и дополнений, внесенных в договор Дополнительным соглашением N 5. 22 июня 2016 года Истец сдал Ответчику весь объем выполненных работ по Акту сдачи-приемки работ N 22/06.

В соответствии с указанным актом, работы были выполнены и приняты без замечаний и претензий в полном соответствии с проектно-. сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами. 26 августа 2016 года, 19 сентября 2016 года, 21 сентября 2016 года Истец предал Ответчику полный комплект исполнительной документации по всем Работам в трех экземплярах, в том числе акты скрытых работ и иную техническую документацию.

02 ноября 2016 года Истец предал работнику Ответчика сопроводительное письмо N 386 с приложением последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.10.2016 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.10.2016 г., счета на оплату N 183 от 31.10.2016 г. и счета-фактуры N 00000128 от 31.10.2016 г.. 15 декабря 2016 года Истец повторно предал через офис-менеджера Ответчику сопроводительное письмо N 484 от 15.11.2016 г. с приложением последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.10.2016 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.10.2016 г., счета на оплату N 183 от 31.10.2016 г. и счета- фактуры N 00000128 от 31.10.2016 г.. Стоимость выполненных работ (за вычетом гарантийного удержания, предусмотренного по условиям п.3.2.2.) по счету N 183 от 31.10.2016 г. составила 3 438 797,20 рублей. Таким образом, на 15 декабря 2016 года Истец передал Ответчику всю документацию, предусмотренную п.п.4.1., 4.6.1., 4.6.2. и 4.6.6. Договора подряда.

С учетом п.4.1. Договора подряда Ответчик должен был подписать последний Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 5 рабочих дней со дня его получения, то есть до 23 декабря 2016 года. С учетом п.3.2.2. Договора подряда Ответчик должен был произвести оплату по последнему Акту выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента его подписания, то есть до 13 января 2017 года.

На основании ч.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. В силу ч.1 ст. 753 Гражданского кодекса РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Частью 4 указанной статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с ч.1 ст.720 Гражданского кодекса РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик не представил мотивированный отказ от подписания Акта выполненных работ и других документов. Таким образом, работы, выполненные ООО "Флортек", считаются принятыми ООО "Торговый Дом "На Ходынке" 22 декабря 2016 года.

На основании п.7.2. Договора подряда, в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных и принятых Работ, предусмотренных настоящим Договором, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика пени за каждый день просрочки в размере учетной ставки банковского процента в годовых (ставки рефинансирования, размещенной на сайте http://www.cbr.ru), действующей на дату возникновения у Подрядчика права на предъявление соответствующего требования плюс 800 базисных пунктов (8 процентов) от размера невыплаченной вовремя суммы по Договору.

Учитывая, что заказчик обязан был произвести оплату выполненных работ до 13 января 2017 года ООО "Флортек" заявил о взыскании неустойки в следующем размере: - пени за каждый день просрочки на дату подачи искового заявления (с 13.01.2017 г. по 07.08.2017 г.) в размере 186 071,90 рублей: (- с 13.01.2017 по 26.03.2017 (73 дн.): 3 438 797,20 х 73 х 10% / 365 = 68 775,94 руб.; - 27.03.2017 по 01.05.2017 (36 дн.): 3 438 797,20 х 36 х 9,75% / 365 = 33 068,98 руб. - с 02.05.2017 по 18.06.2017 (48 дн.): 3 438 797,20 х 48 х 9,25% / 365 = 41 830,85 руб.; - с 19.06.2017 по 07.08.2017 (50 дн.): 3 438 797,20 х 50 х 9% /365 = 42 396,13 руб. Итого: 186 071,90 руб.); - 8% от размера невыплаченной вовремя суммы по Договору в размере 275 103,77 рубля (3 438 797,20 руб./100*8). Всего: 461 175,67 рублей.

Не признавая первоначальный иск и предъявив встречный, Заказчик сослался на на то, что 10.05.2017 г. ООО "Флортек" и ООО "Торговый Дом "На Ходынке", руководствуясь п. 4.7.3. договора, подписали Дополнительное соглашение N 8 к договору подряда от 10.08.2015 г., согласно условиям которого: - подрядчик выполнил работы по устройству водоотводных лотков на -1 и -2 этажах подземного паркинга с недостатками, в том числе по причине не герметичности водоотводных лотков; - Заказчик проводит независимую экспертизу причины протечек; - в случае признания независимой экспертизой причиной протечек, указанных в пункте 1.2. соглашения, недостатков работ Подрядчика, Подрядчик принимает на себя обязательства устранить недостатки работ в полном объеме в течение одного календарного месяца с даты получения результатов экспертизы.

Заказчик обратился в ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" для проведения независимой экспертизы причины протечек, указанных в пункте 1.2. дополнительного соглашения. Согласно Заключению по строительно-технической экспертизе N 0008-С-17 от 21.06.2017 г., выданному ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", причиной протечек является некачественное выполнение работ Подрядчиком, а стоимость устранения недостатков работ составляет 19 412 698,81 рублей.

Таким образом, по мнению Заказчика, согласно условиям Дополнительного соглашения N 8 от 10.05.2017 г. к договору подряда от 10.08.2015 г., ООО "Флортек" должно было устранить недостатки работ своими силами в срок до 21.07.2017 г. В связи с тем, что ООО "Флортек" не устранило недостатки выполненных работ в установленный срок, ООО "ТД "На Ходынке" направило досудебную претензию N 5-S-271 от 12.12.2017 г. Согласно Заключению эксперта N 015861/12/77001/92018/А40-1522259/17 от 30.05.2018 г по результатам судебной экспертизы, причиной обнаруженных дефектов (протечек) в выполненных работах являются проектные ошибки при разработке технологических карт, несоблюдение технологии строительного производства и строительных норм и правил, действующих на территории РФ, при выполнении строительно-монтажных работ силами подрядчика - ООО "Флортек". Стоимость ремонтно-восстановительного ремонта для устранения ущерба от некачественно выполненных работ составляет 1 660 890 рублей. До настоящего времени ООО "Флортек" не устранило недостатки работ, не выполнив надлежащим образом свои обязательства по договору, в связи с чем был предъявлен встречный иск. При этом, по мнению заказчика, срок оплаты работ, указанных в Акте от 31.10.2016 г. не наступил. Вместе с тем 22 июня 2016 года Истец сдал Ответчику весь объем выполненных работ по Акту сдачи-приемки работ N22/06. В соответствии с указанным актом, работы были выполнены и приняты без замечаний и претензий в полном соответствии с проектно-сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами (том 1, л.д.111). 26 августа 2016 года, 19 сентября 2016 года, 21 сентября 2016 года Истец предал Ответчику полный комплект исполнительной документации по всем Работам в трех экземплярах, в том числе акты скрытых работ и иную техническую документацию (том 1, л.д.112-129).

19 июля 2016 года Истец предал Ответчику сопроводительное письмо N 230 с приложением последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 18.07.2016 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 18.07.2016 г., счета на оплату N 105 от 18.07.2016 г. и счета- фактуры N 00000074 от 18.07.2016 г. (Приложением). 02 ноября 2016 года Истец повторно предал Ответчику сопроводительное письмо N 386 с приложением последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.10.2016 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.10.2016 г., счета на оплату N 183 от 31.10.2016 г. и счета- фактуры N 00000128 от 31.10.2016 г. (том1,л.д.130-132). 15 декабря 2016 года Истец еще раз повторно предал Ответчику сопроводительное письмо N 484 от 15.11.2016 г. с приложением последнего Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.10.2016 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.10.2016 г., счета на оплату N 183 от 31.10.2016 г. и счета-фактуры N 00000128 от 31.10.2016 г. (том 1, л.д.133-135).

Стоимость выполненных работ (за вычетом гарантийного удержания, предусмотренного по условиям п.3.2.2. Договора) по счету N 183 от 31.10.2016 г. и по акту выполненных работ N 11 составила 3 438 797,20 рублей. С учетом п.4.1. Договора подряда Ответчик должен был подписать последний Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 5 рабочих дней со дня его получения, то есть до 23 декабря 2016 года. С учетом п.3.2.2. Договора подряда Ответчик должен был произвести оплату по последнему Акту выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента его подписания, то есть до 13 января 2017 года.

Мотивированного отказа в установленный срок не представлено, в связи с чем акт считает подписанным, следовательно, срок оплаты наступил, а гарантийный срок начал течь в силу п. 4.7.6 договора. При этом задолженность, послужившая основанием для подачи первоначального иска, по оплате работ по нанесению полимерного покрытия на пол, устройство треугольного плинтуса, нарезка и заполнение швов герметиком, нанесение маркировки разметки машиномест, нумерация парковочных мест, косметический ремонт стен и колон, косметический ремонт потолка, устройство искусственных дорожных неровностей, установка навигационных знаков и нумераций, покраска стен, установка резиновых колесоотбойников, установка резиновых амортизаторов, но не установкой водоотводных лотков, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.10.2016 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.10.2016 г., счетом на оплату N 183 от 31.10.2016 г. и счет-фактурой N 00000128 от 31.10.2016 г. (том 5, л.д.15-23). Установка водоотводных лотков, на которую ссылается Ответчик, выполнялась по иным ранее подписанным актам, оплата по которым была произведена ООО "Торговый Дом "На Ходынке": - Акт N 2 от 27.10.15г. п.3.1 и 3.2 на сумму 2 252 657,76; - АктN 3 от 26.11.15г. п.4.1 и 5.1 на сумму 917 143,20; - Акт N 6 от 26.02.16г. п.37.1 и 37.2 на сумму 943 386,40; - Акт N 8 от 29.04.16г. п.37.1 и 37.2 на сумму 737 302,40; -Акт N 9 от 25.05.16г. п.37.1 и 37.2 на сумму 1 054 131,76; - Акт N 10 от 23.06.16г. п.3.1 и 3.2, 4.1 и 5.1 на сумму 63 450,13 руб. Итого на сумму 5 968 071,65 рублей. При этом наличие протечек не являлось основанием для неоплаты работ, задолженность по которым заявлена в исковом заявлении, так как на работы по установке водоотводных лотков распространялись гарантийные обязательства ООО "Флортек". В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 8 от 10.05.2017 г., Заказчик признал выполнение работ по устройству водоотводных лотков на -1 и -2 этажах подземного паркинга ТРЦ "Пятая Авеню" (п. 1.1. и п.1.2.). Данным Соглашением стороны установили, что Истец устранил за свой счет дефекты (негерметичность стыков водоотводных лотков), которое существенного результата не дало (п.1.2.). Данным Соглашением стороны установили, что Ответчик проводит независимую экспертизу причины протечек, результаты которой должны быть переданы Истцу для ознакомления в срок до 31 мая 2017 года, (п.1.2.).

Пунктом 1.3. Соглашения стороны установили, что в случае признания независимой экспертизой причиной протечек указанных в пункте 1.2. Соглашения недостатков работ Истца, ООО "Флортек" принимает на себя обязательства устранить недостатки работ в полном объеме в течение одного календарного месяца с даты получения результатов экспертизы. Пунктом 2 Соглашения стороны договорились перенести срок начала рассмотрения Заказчиком предусмотренных пунктом 1.1 Соглашения Актов по форме КС-2 и Справок по форме КС-3, а также, соответственно, сроки выполнения последующих обязательств Сторон в связи с началом рассмотрения Заказчиком этих документов, вне зависимости от положений статей 3 и 4 Договора, на срок до даты устранения Подрядчиком недостатков работ на основании заключения вышеуказанной независимой экспертизы и в случае признания независимой экспертизой причиной протечек указанных в пункте 1.2. Соглашения недостатков работ Подрядчика, а в случае отсутствия вины Подрядчика в данных протечках, срок начала рассмотрения вышеуказанных Актов и Справок переносится Сторонами на дату получения Подрядчиком результатов экспертизы, подтверждающих отсутствие вины Подрядчика, что в таком случае не может быть позднее 01 июля 2017 года.

В соответствии с первоначальным Заключением N 0008-С-17, проведенной по заказу Заказчика, перед экспертом были поставлены следующие вопросы (п.1.2.): "- оценка соответствия рабочей документации по устройству лотков системы водоотведения на подземных этажах парковки требованиям действующих строительных норм и правил и других нормативных документов в строительстве; - определить качество и объёмы фактически выполненных работ по устройству лотков системы водоотведения на подземных этажах парковки в соответствии с рабочей документацией; - определить методы устранения выявленных недостатков и составить сметный расчёт на их устранение", (том 2, л.д.4). Таким образом, перед специалистом не был поставлен вопрос о причинах протечек на -1 и -2 этажах подземного паркинга, что противоречит требованиям Дополнительного соглашения N 8. При этом в ответе на первый вопрос специалист указал: "представленная рабочая документация соответствует требованиям действующих строительных норм и правил". В ответе на второй вопрос специалист указал: "при экспертном осмотре выявлены дефекты и нарушения действующих нормативов при устройстве водоотводных лотков на -1 и -2 этаже паркинга торгово-развлекательного центра "Пятая Авеню". В ответе на третий вопрос специалист указал: решением проблемы водоприемных лотков является "переустройство существующих лотков в открытые лотки". При этом стоимость работ составляла по мнению эксперта 19 412 698,81 руб.

Однако данный вывод противоречит технической документации и заданию Ответчика, на основании которых Истец выполнял некапитальный ремонт помещения. Рекомендации специалиста, что устранение протечек возможно при переустройстве лотков в открытые (без решеток), является изменением утверждённого узла устройства лотков и выходит за рамки утвержденного сторонами расчета и условий Договора подряда. Письмом N 450 от 25.10.2017 г. подрядчик в связи с нарушением условий соглашения, сообщил заказчику о расторжении Дополнительного соглашения N 8, начиная с 10.05.2017 г. Кроме того, условия Дополнительного соглашения противоречат требованиям ст. 190 ГК РФ, поскольку срок оплаты не соответствует критерию события, которого должно неизбежно наступить.

В соответствии с ч.2 ст.755 Гражданского кодекса РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах к гарантийного срока. Выявленные недостатки в течение гарантийного срока, не являются основанием для отказа от оплаты выполненных иных работ. При принятии работ по устройству водоотводных лотков не предъявлял претензии о качестве выполненных работ, приняв данные работы без замечаний.

По ходатайству заказчика была назначена судебная экспертиза, с целью определения причин протечек водоотводных лотков на -1 и -2 этажах подземного паркинга ТРЦ "Пятая Авеню", расположенного по адресу: г. Москва, улица Маршала Бирюзова, дом 32, а также их характер (существенны/несущественные, устранимые/неустранимые, требующие капитального ремонта). Экспертизой было установлено, что: - "Гидроизоляция перекрытий технического этажа подземной парковки не обеспечивает свое назначение, что является нарушением нормативных документов" (том 5л.д. 73, 83); - "выявленные дефекты по отсутствию должной гидроизоляции несущих перекрытий паркинга являются значительными" (том 5 л.д. 78); 9 - ООО "Флортек" выполнен комплекс ремонтно-восстановительных работ, направленных на устранение выявленных протечек" (том 5 л.д. 77); - при этом вина ООО "Флортек" заключается в "не проработке в полной мере технологических решений при производстве работ" (том 5 л.д. 83); Экспертом также был предложен один из вариантов решения проблемы протечки (том 5л.д. 84-87). Стоимость указанных работ составляет 1 660 890,89 рублей.

Таким образом, проведенная судебная экспертиза установила наличие гарантийного случая по восстановлению гидроизоляции водоотводных лотков на сумму 1 660 890,89 рублей. В свою очередь, данная экспертиза опровергла вывода специалиста. Учитывая, что заказчик, удерживает гарантийный обеспечительный платеж Истца в размере 5 608 692,67 рубля., а первоначальный иск о взыскании задолженности по оплате работ, претензий по качеству к которым не имеется, суд считает первоначальный иск подлежащим удовлетворению.

При этом суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик об обязании устранить недостатки(в т.ч. п. 5.3.1 договора) или соразмерном уменьшении цены не заявлял, при этом заявил о возмещение расходов, которые должны будут быть понесены в будущем. Вместе с тем, исходя из смысла ст. 723 ГК РФ, при том, что договор является действующим, возмещаются подрядчиком расходы, которые уже реально понесены заказчиком(что также соответствует п. 5.3.2 договора). При этом заказчик располагает гарантийным удержанием, за счет которого и вправе устранить недостатки(п. 3.11).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, его доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с этим, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по приведенным в ней основаниям.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. ст. 270 - 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2019 по делу N А40-152259/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев