Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-37892/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-181701/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ АМЕТИСТ", ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-181701/18, принятое судьей Киселевой Е.Н. (5-734),

по иску ООО Строительная компания "АМЕТИСТ" (ОГРН 1167746300589, ИНН 7725311503, дата регистрации: 24.03.2016, адрес: 115114, город Москва, набережная Дербеневская, дом 20, строение 26, комнаты 9.11; 9.12) к ответчику: ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" (ОГРН 5107746026427, ИНН 7708731434, дата регистрации: 16.12.2010, адрес: 107140, город Москва, улица Красносельская Нижн., дом 5, строение 6, офис 40) о взыскании 4 459 152 руб. 88 коп., встречному иску о взыскании 4 459 152 руб. 88 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кручинкин А.В. по доверенности от 03.08.2018,

от ответчика: Малова Ю.В. по доверенности от 27.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО Строительная компания "АМЕТИСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" о взыскании с ответчика в пользу истца 3 336 823 руб. 26 коп. задолженности, 1 122 329 руб. 08 коп. пени. по договору подряда N 22-СМР-МТ/16А от 14.04.2017.

Определением от 06.11.2018 г. в порядке ст. 132 АПК РФ для рассмотрения совместно с первоначальным принято встречное исковое заявление ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" к ООО Строительная компания "АМЕТИСТ" о взыскании 4 459 152 руб. 88 коп., в том числе 303 555,70 руб. затраты, понесенные в связи с необходимостью устранения недостатков указанных в акте рабочей комиссии, 1 212 474,09 руб. затраты на закупки и доставку на объект, 2 069 833 руб. 69 коп. нестойки за просрочку сдачи результатов работ на основании п. 10.3 договора, 262 893 руб. 98 коп. стоимости неотработанного аванса, и 18 926 руб. 56 коп. процентов, начисленных на стоимость невозвращенного аванса.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскано задолженность 2 915 080 руб. 56 коп., пени 932 710 руб. 13 коп., в остальной части иска отказано, встречный иск удовлетворен в части, с истца взыскано задолженность 1 546 385 руб. 49 коп., пени 715 498 руб. 06 коп., в остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 апреля 2017 г. между ООО "СК "АМЕТИСТ" (Субподрядчик) и ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" (Подрядчик) был заключен Договор подряда N 22-СМР-МТ/16/А на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым подрядчик поручает субподрядчику и оплачивает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства перед Подрядчиком выполнить Работы, с последующим вводом в эксплуатацию совместно с Подрядчиком, в соответствии с утвержденной Рабочей документацией со штампом "В производство работ", действующими на момент выполнения и сдачи-приемки результата Работ строительными нормами и правилами, а также условиями Договора (п. 2.1.).

В соответствии с п.2.2 Договора, выполнение работ производится в соответствии с переданной Субподрядчику Рабочей документацией со штампом "В производство работ" (в том числе измененной или дополнительной), требованиями законодательства, действующего на территории Российской Федерации и г. Москвы, в том числе действующими правовыми и техническими нормами (СНиП, ГОСТ, СанПиН, ППб, НПб и пр.), условиями настоящего Договора, Расчетами сметной стоимости СМР, Графиком производства работ.

Согласно п.1.13 Договора Объект расположен по адресу: г. Москва, Павелецкая набережная, вл. 8, стр. 6.

В соответствии с п.2.3 Договора, Субподрядчик обязуется собственными и/или влеченными силами и средствами выполнить Работы и сдать Результат работ Подрядчику в сроки, установлены Графиком производства Работ (Приложение N 1 Договора).

Согласно п.3.1 Договора сроки выполнения Работ по настоящему Договору (начало/окончание/промежуточные сроки) установлены в Графике производства Работ Приложение N 1 Договора), согласно п.6 Приложения N 1 к Договору (График производства работ) срок окончания - 30.06.2017 г.).

В соответствии с п.5.1.10. Договора, Подрядчик обязуется оплатить Субподрядчику выполненные им Работы на основании подписанных Подрядчиком Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и иных документов.

Стоимость Работ по Договору составляет 8 986 171,26 семь миллионов девятьсот восемьдесят шесть тысяч сто семьдесят один и 26/100), в т.ч. НДС 18% в размере 1 370 771,89 руб. (п. 6.1. Договора).

Согласно п. 7.4 Договора, Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые Работы (этапы Работ) в течение 45 (сорок пять) банковских дней после предоставления подписанных обеими Сторонами: Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2); Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Счетов и счетов-фактур.

В соответствии с п. 10.3. Договора в случае нарушения сроков выполнения Работ, о Графика производства Работ, Подрядчик имеет право предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки (пени) в размере 0,1 % от стоимости невыполненных в срок за каждый день просрочки.

В обоснование своих требований, истец указывает на то, что в рамках данного договора истцом все работы Субподрядчиком выполнены, о чем свидетельствуют Акты о приемке выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, переписка между Субподрядчиком и Подрядчиком.

Субподрядчик направил для подписания Подрядчику Акты о приемке выполненных работ КС-2 N 1 на сумму 1 134 709,72 руб., Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 2 на сумму 3 592 544,48 руб., Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 3 на сумму 3 177 974,36 руб., Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 4 на сумму 421 742,70 руб.

Все акты, кроме Акта о приемке выполненных работ КС-2 N 2 на сумму 3 592 544,48 руб. и Акта о приемке выполненных работ КС-2 N 4 на сумму 421 742,70 руб., Подрядчик подписал.

Как указывает истец, Акты о приемке выполненных работ КС-2 N 3 на сумму 3 177 974,36 руб. и N 4 на сумму 421 742,70 руб. неоднократно направлялись надлежащим образом в адрес Подрядчика вместе с другими актами, но ни их подписания, ни мотивированного отказа от Подрядчика в адрес Субподрядчика не поступало.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 17.12.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Порядок оплаты по договору установлена разделом 7, в соответствии с которым: Подрядчик оплачивает Субподрядчику авансовый платеж в размере 2 695 851,38 (два она шестьсот девяносто пять тысяч восемьсот пятьдесят один и 38/100) руб., в т.ч. НДС 18% в размере 411 231,57 руб., что составляет 30 % (тридцать процентов) от стоимости Работ по Договору и включает стоимость материалов, передаваемых Подрядчиком. Авансовый платеж осуществляться и в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня выставления счета Субподрядчиком (п. 7.1.). После перечисления Подрядчиком Субподрядчику авансового платежа, Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) календарных дней предоставить Подрядчику счет-фактуру на полученный авансовый платеж, оформленную в соответствии с законодательством РФ. В случае несвоевременного предоставления счета-фактуры на полученный авансовый платеж, Субподрядчик по письменному требованию Подрядчика выплачивает штраф в размере суммы НДС авансового платежа (п. 7.2.). Сумма выданного авансового платежа удерживается Подрядчиком при оплате выполненных работ пропорционально общей Стоимости работ до полного погашения. Сумма удерживаемого авансового платежа указывается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (п.7.3.). Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые Работы (этапы Работ) в течение 45 (сорок пять) банковских дней после предоставления подписанных обеими Сторонами: Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2); Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Счетов и счетов-фактур (п. 7.4).

Согласно п. 6.2.2 Договора изменение стоимости работ по договору по иным основаниям (в т.ч. дополнительные работы) возможно только по согласования сторон с оформлением дополнительного соглашения.

Окончательная стоимость работ по договору определяется по фактически выполненным на основании рабочей документации объемам работ, не превышающим объем работ, предусмотренный рабочей документацией, согласно подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также по фактическому объему материала на основании рабочей документации.

Анализируя представленные акты N 3 и N 4, предъявленные истцом к оплате, суд отмечает, что стоимость работ согласно данным актам составила 3 177 974 руб. 36 коп. (Акт КС-2 N 3) и 421 742 руб. 70 коп. (Акт КС-2 N 4).

Доводы о том, что акты не были направлены в установленном порядке опровергаются представленными в материалы дела документами, а именно первичная документация была направлена ООО "СК АМЕТИСТ" претензией с приложением актов КС-2 N 1,2,3, КС-3 N 1,2,3 - 18.10.2017 г., согласно данным Почты России, претензия с документами получена ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" 19.10.2017 г. N 837/2-АГ. Ответ на Претензию и возражения по Актам в адрес истца ответчиком не направлено. Повторно ООО "СК АМЕТИСТ" направил Претензию и Акты КС-2 N 1,2,3,4, Справки КС-3 N 1,2,3,4 - 28.12.2017 г., получены ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" 09.01.2018 г., и в третий раз ООО "СК АМЕТИСТ" направил Претензию и Акты КС-2 N 1,2,3,4, Справки КС-3 N 1,2,3,4 - 07.06.2018 г., получены ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" от 03.07.2018 г.

По работам, выполненным согласно Акту N 3, установлено, что мотивированного отказа в адрес истца не поступало, письмо исх. N 1089 от 01.09.2017 г. таким отказом не является, поскольку противоречит действующему законодательству и требованиям эксплуатирующих организаций, исполнительные геодезические чертежи оформляются в ПАО МОЭК и ГБУ Мосгоргеотрест только после окончания строительно-монтажных работ в полном объеме. Работы на этапе оформления Акта выполненных работ N 3 (КС-2 КС-3) не были выполнены в полном объеме. ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" не вызвал на контрольную съемку представителей ГБУ Мосгоргеотрест. Заключение договора с ГБУ Мосгореготрест находится в зоне ответственности заказчика ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП".

Таким образом, поскольку акт выполненных работы N 3 от 24.08.2017 г. был направлен в установленном порядке, мотивированного возражения как такого в адрес истца на работы, выполненные по данному акту, не представлено, суд приходит к выводу, что работы по данному акту приняты без замечаний и подлежат оплате.

В части акта N 4 от 14.12.2017 г., судом установлено, что в указанном акте отражены дополнительные работы, неучтенные в рабочей документации, что не отрицает и сам истец, между тем, в соответствии с п. 6.2.2., 6.2.3 Договора на выполнение указанных актов должно быть дополнительное соглашение сторон, работы должны быть подтверждены и, по сути, одобрены, стороной заказчика.

Однако, таких доказательств в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд полагает, что у ответчика отсутствует обязанность по оплате таких дополнительных работ, не отраженных в смете (рабочей документации), выполненными истцом на свой страх и риск в отсутствие соблюдения порядка их выполнения согласно п. 6.2.1., 6.2.2., 6.2.3 Договора.

Согласно пояснениям ответчика, им получены, приняты и оплачены только первые два Акта сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 4 727 254,22 руб. При этом за весь период производства Работ Ответчиком были произведены платежи, в том числе авансовые на общую сумму 4 990 148,08 руб. Данный факт не оспаривается ни истцом, ни ответчиком.

Таким образом, с учетом суммы оставшегося аванса 262 893 руб. 96 коп. (4 990 148,08 руб. - 4 727 254,22 руб.), и суммы работ, отраженных в Акте N 3 от 24.08.2017 г. в сумме 3 177 974,36 руб., оплате подлежат работы в сумме 2 915 080 руб. 56 коп. (3 177 974,36 руб. - 262 893 руб. 96 коп.).

Истцом заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по Актам КС-2 N N 1, 2, 3, 4.

В соответствии с п. 11.4 договора, за нарушение исполнения подрядчиком своих обязательств по оплате, подрядчик по требованию субподрядчика уплачивает пени в размере 0,1% от неоплаченной (несвоевременно оплаченной) суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости этапа, в котором не оплачены (несвоевременно оплачены работы).

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд полагает, что с учетом представленных доказательств имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств.

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 1 122 329 руб. 08 коп.

Расчет пени судом апелляционной инстанции перепроверен и признан подлежащим корректировки, поскольку составлен без учета п. 7.4 договора, ст. 190, 192 ГК РФ, а также принимая во внимание, что суд признал неподлежащими работы по акту N 4.

Таким образом, претензия об оплате задолженности была направлена истцом ответчику 18.12.2017 г. исх.N 47-12/17а, полученная ответчиком 18.12.2017 г., с учетом срока оплаты, установленной п. 7.4 договором (45 банковских дней после предоставления подписанных обеими Сторонами: Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2); Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Счетов и счетов-фактур) работы по 3-ему этапу должны быть оплачены 31.01.2018 г., т.е. период просрочки в исполнении обязательства по Акту N 3 будет составлять с 01.02.208 г. по 15.06.2018 г. (135 дней). С учетом произведенной корректировки, сумма неустойка за просрочку оплаты выполненных работ по актам N 1, 2, 3 составляет 932 710 руб. 13 коп.

Таким образом, первоначальный иск подлежит удовлетворению частично в сумме основного долга 2 915 080 руб. 56 коп. и пени 932 710 руб. 13 коп.

Рассматривая встречные требования, суд приходит к следующему.

В обоснование встречных требований, истец по встречному иску утверждал, что в соответствии с актом от 04.10.2017 г. объект был готов к вводу во временную эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ после устранения замечаний. Подрядчик устранил имеющиеся замечания собственными силами, в подтверждении чего представлен акт о соответствии от 21.12.2017 г., приказ по организации N 17-42 от 05.10.2017 г., Табели учета рабочего времени и документы кадрового учета (приказы о приеме на работу).

Согласно расчету ответчика размер расходов на устранение замечаний составил 303 555 руб. 70 коп.

В связи с чем, по мнению ответчика у истца имеется задолженность в заявленной сумме на основании п. 8.7 договора, ст. 397, п. 1 ст. 723 ГК РФ.

Кроме того, ответчиком за свой счет были закуплены и доставлены на объект оборудование и строительные материалы (давальческое сырье): песок на сумму 277 200 руб., арматура на сумму 408 202 руб., бетон на сумму 84 000 руб., труба стальная 273*7-1-ППУ-ПЭ на сумму 369.656 руб. 09 коп., отвод стандартный стальной 273*8(7)-90-1-ППУ-ПЭ на сумму 73 416 руб., всего на сумму 1 212 474 руб. 09 коп.

При этом согласно условиям Договора, работы выполняются Субподрядчиком собственными силами и за свой счет.

По мнению истца, на 06.11.2018 г. Субподрядчиком выполнены и предъявлены к приемке, в порядке ст. 9.3. Договора, Работы на общую сумму 4 727 254,20 руб., 20 коп. В соответствии с Графиком производства Работ - срок окончания производства Работ - 30.06.2017 г. Изменение сроков выполнения Работ по Договору, установленных в Графике производства Работ, может производиться при условии подписания Сторонами дополнительного соглашения к Договору (п. 3.2. Договора). Таким образом, по состоянию на 06.11.2018 г., Субподрядчиком не выполнены Работы на общую сумму 4 258 917,06 руб.

В соответствии с п. 10.3. Договора в случае нарушения сроков выполнения Работ, Графика производства Работ, Подрядчик имеет право предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки (пени) в размере 0,1 % от стоимости невыполненных в срок за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца сумма неустойки в соответствии со п. 10.3 договора составляет 2 069 833 руб. 69 коп. (4 258 917,06 руб. *486*0,1%=2 069 833,69 руб.)

Кроме того, истцом заявлено о взыскании суммы неотработанного аванса 262 893 руб. 98 коп., и проценты начисленные на сумму неосвоенного аванса в сумме 18 926 руб. 56 коп.

Согласно п. 8.7 договора, при отказе субподрядчика от устранения дефектов, зафиксированных в рекламационном акте, неполучения от субподрядчика ответа в установленный срок или нарушения срока устранения недостатков субподрядчиком, подрядчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить их самостоятельно или силами третьих лиц за счет субподрядчика. Субподрядчик возмещает указанные расходы подрядчика, связанные с устранением дефектов, в течение 10 рабочих дней со дня получения соответствующего письменного требования Подрядчика с приложением подтверждающих размер затрат документов. На результаты работы по устранению недостатков, произведенных субподрядчиком или привлеченным им третьим лицом, распространяются правила о продлении гарантийного периода на срок проведения работ по их выполнению (п. 8.7).

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Законом охраняются права заказчика как на получение качественного результата работ, так и на возможность его дальнейшего использования по назначению в течение определенного периода. Так, согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков (пункт 2 статьи 723 ГК РФ).

Принимая во внимает акт от 04.10.2007 г. (решение рабочей комиссии), о том, что объект готов к вводу во временную эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ после устранения замечаний, имеющиеся в материалы дела первичные документы, кадровые документы истца, из которых следует организация устранение недостатков силами истца, и отсутствие доказательств, отвечающих признакам относимости, достоверности с необходимостью свидетельствующие о том, что работы были выполнены ответчиком по встречному иску, суд приходит к выводу, что у последнего имеется обязанность по компенсации стоимости устраненных недостатков в сумме 303 555 руб. 70 коп., и стоимости давальческого сырья 1 212 474 руб. 09 коп., а всего 1 546 385 руб. 49 коп.

Относительно требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд полагает необходимым отметить, что претензия по оплате выполненных работ с актами N 1, 2, 3, 4 направлено ответчиком и получено истцом 18.12.2017 (исх. 47-12/17а), с учетом установленных судом обстоятельств, относительно Акта N 4 и работ, по Акту N 3, а также даты их получения в спектре п. 4 ст. 753 ГК РФ, суд отмечает, что срок выполнения работ установлен графиком производства работ 30.06.2017 г., каких-либо дополнительных соглашений об изменении сроков производства работ сторонами не заключали, а письмо, на которое ссылается ответчик (истец по первоначальному иску) такими признаками не обладает, и носит информативный характер.

Таким образом, просроченный период определяется судом с 01.07.2017 г. по 30.06.2017 г., а расчет неустойки подлежит корректировке, в связи с чем, размер неустойки составляет 715 498 руб. 06 коп.

В части требования о взыскании неосвоенного аванса, и начисленных на него процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ, суд отмечает, что в данном случае, по итогам рассмотрения дела, при наличии доказательств выполнения истцом работ на общую сумму 3 177 974,36 руб., у суда не имеется оснований для взыскания неотработанного аванса, и как следствие акцессорное требование удовлетворению также не подлежит.

000 СК "АМЕТИСТ" утверждает, что материалами дела не подтверждены расходы в размере 303 555,70 руб., данное утверждение подлежит отклонению на основании следующего.

Расходы в размере 303 555,70 руб. возникли в связи с выплатой заработной платы сотрудникам, осуществляющим устранение нарушений, выявленных на Объекте строительства, а также перечислением налогов и сборов с данной заработной платы, установленных законодательством РФ, что подтверждается Реестром банковских документов.

В целях выполнения взятых на себя обязательств по вышеуказанному договору между "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" (Подрядчик, Истец, Ответчик по первоначальному иску) и ООО СК "АМЕТИСТ" (Субподрядчик, Ответчик, Истец по первоначальному иску) был заключен Договор подряда N 22-СМР-МТ/16/А от 14 апреля 2017 г.

В соответствии с п. 2.1. Договора N 22-СМР-МТ/16/А: "Подрядчик поручает Субподрядчику и оплачивает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства перед подрядчиком выполнить Работы, с последующим вводом в эксплуатацию совместно с Подрядчиком, в соответствии с утвержденной Рабочей документацией со штампом "В производство работ", действующими на момент выполнения и сдачи-приемки результата Работ строительными нормами и правилами, а также условиями Договора.

Субподрядчик (п. 2.3. Договора) обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить Работы и сдать Результат работ Подрядчику в сроки, установленные Графиком производства Работ - до 30.06.2017 г. (Приложение N 1 Договора).

Подрядчик неоднократно указывал Субподрядчику на недопустимость срыва сроков выполнения строительно-монтажных работ. В частности, письмом от 26 мая 2017 г. N 716 (за месяц до окончания всего комплекса Работ) Субподрядчик был уведомлен:

1) о срыве сроков разработки ППР (п. 1.3. Графика - срыв срока более чем на месяц);

2) о срыве сроков демонтажа существующей камеры (п. 2.2. Графика - срыв сроков более чем на месяц) и т.д.

Письмом от 09.08.2017 г. N 978 Подрядчик повторно уведомляет Субподрядчика о срыве сроков, параллельно сообщая о своем праве на завершение работ на объекте своими силами и возмещением Субподрядчиком понесенных расходов.

Согласно п. 1ст.723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда Право такого требования предусмотрено п.8.7 Договора.

В связи с игнорированием Субподрядчиком данных претензий и с целью недопущения срыва сроков по договору генерального подряда Подрядчик был вынужден завершать невыполненные Субподрядчиком работы собственными силами.

В Решении рабочей комиссии (АКТ от 04.10.2017 г.) указано: "Считать объект готовым к вводу во временную эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ после устранения замечаний".

Подрядчик устранил имеющиеся замечания собственными силами, что подтверждается Актом о соответствии от 21 декабря 2017 г., Приказом по организации N 17-42 от 05.10.2017 г., Табелями учета рабочего времени и документами кадрового учета (Приказы о приеме на работу).

За период устранения недостатков сотрудникам Подрядчика была выплачена заработная плата, а также перечислены налоги и сборы, установленные законодательством РФ, в общей сложности на сумму 303 555,70 (Триста три тысячи пятьсот пятьдесят пять) рублей 70 копеек, что подтверждается Реестром банковских документов.

Таким образом, руководствуясь ст. 397, п. 1 ст. 723 ГК РФ и п. 8.7. Договора задолженность Субподрядчика перед Подрядчиком по устранению недостатков собственными силами составляет 303 555,70 (Триста три тысячи пятьсот пятьдесят пять) рублей 70 копеек.

ООО СК "АМЕТИСТ" утверждает, что документы имеющиеся в материалах дела не подтверждают закупку материалов на сумму 1 212 474,09 руб., данное утверждение подлежит отклонению.

Письмом от 09.08.2017 г. N 978 ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" повторно уведомлял ООО СК "АМЕТИСТ" о срыве сроков, сообщая о своем праве на завершение работ на объекте своими силами и возмещением Субподрядчиком понесенных расходов.

Решением рабочей комиссии от 04.10.2017 объект был признан готовым к вводу во временную эксплуатацию только после устранения замечаний.

ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" устранил имеющиеся замечания собственными силами, что подтверждается Актом о соответствии от 21 декабря 2017 года.

Наличие приведённой выше переписки, как и тот факт, что ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" устраняло нарушение собственными силами подтверждается материалами дела и не оспаривается ООО СК "АМЕТИСТ".

Устранение нарушений, выявленных в рамках проведения производственных работ по строительству тепло сети невозможно без соответствующего оборудования и строительных материалов.

Так в частности ООО "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" за свой счёт были закуплены и доставлены на объект необходимые оборудование и строительные материалы (т.н. давальческое сырьё):

1. Песок - на сумму 277 200,00 (двести семьдесят семь тысяч двести) руб. 00 коп.;

2. Арматура - на сумму 408 202,00 (четыреста восемь тысяч двести два) руб. 00 коп.;

3. Бетон - на сумму 84 000 (восемьдесят четыре тысячи) руб.00 коп.;

4. Труба стальная 273*7-1-ШГУ-ПЭ - на сумму 369 656,09 (триста шестьдесят девять тысяч шестьсот пятьдесят шесть) руб. 09 коп.;

5. Отвод стандартный стальной 273*8(7)-90-1-ППУ-ПЭ - на сумму 73 416,00 (семьдесят три тысячи четыреста шестнадцать) руб.00 коп.;

Всего давальческого сырья на сумму: 1 212 474,09 (один миллион двести двенадцать тысяч четыреста семьдесят четыре) руб. 09 коп.

Суд посчитал необходимым отметить, что претензия по оплате выполненных работ с актами N 1, 2, 3, 4 направлена ответчиком и получена истцом 18.12.2017 (исх. 47-12/17а), с учетом установленных судом обстоятельств, относительно Акта N 4 и работ, по Акту N 3, а также даты их получения в спектре п. 4 ст. 753 ГК РФ, срок выполнения работ установлен графиком производства работ 30.06.2017 г., каких-либо дополнительных соглашений об изменении сроков производства работ сторонами не заключалось, а письмо, на которое ссылается ответчик (истец по первоначальному иску) такими признаками не обладает, и носит информативный характер.

Суд определил начало нарушения сроков выполнения работ - 01.07.2017 г. и окончание - 30.06.2017 г., а расчет неустойки подлежащим корректировке, в связи с чем, размер неустойки составил 715 498 руб. 06 коп.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной инстанции, что суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неотработанного аванса в размере 3 177 974, 36 руб., суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования о взыскании задолженности, так и неустойки, подлежит отклонению, поскольку истец предоставил работы на приемки до расторжение договора, не предоставление счетов и счетов фактур не указывает, что ответчик не имел возможности произвести оплату после подписания актов КС-2, доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.05.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-181701/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев