Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 16АП-2553/19

г. Ессентуки

5 августа 2019 г.

Дело N А77-177/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 05.08.2019.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего: Белова Д.А., судей: Семенова М.У., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковалевой З.С., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чеченской Республике - Эдылханова Б.Д. (доверенность N 02 от 20.02.2019), общества с ограниченной ответственностью "Продвижение" - Смеркис А.И. (доверенность N 9 от 19.02.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чеченской Республике на решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 23.04.2019 по делу NА77-177/2019 (судья А.М. Зубайраев),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Продвижение" (далее - заявитель, Общество) обратились в Арбитражный суд Чеченской Республики с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Чеченской Республике, управление) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18 декабря 2018 года по делу N 132-38/з-18.

Решением суда от 23.04.2019 требования ООО "Продвижение" удовлетворены, признано незаконным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Чеченской Республике /ИНН 2016002374/ от 18.12.2018 г. по делу N 132-38/3-18. Суд обязал управление Федеральной антимонопольной службы по Чеченской Республике принять соответствующие меры по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя.

В апелляционной жалобе Управление просило отменить решение суда от 23.04.2019 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило оставить решение суда от 23.04.2019 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель управления в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель общества просил оставить решение суда от 23.04.2019 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

По обращению Министерства транспорта и связи Чеченской Республики управлением проведена внеплановая проверка в отношении сервиса заказа такси "Максим" на предмет соблюдения Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы на территории Чеченской Республики.

В ходе внеплановой проверки наружной рекламы в г. Грозном установлено, что по адресам Чеченская Республика, г. Грозный, ул. Сайханова, 145; пр. Мухаммеда Али, 13; пр. Бульвар Дудаева; ул. им. Жуковского; Старопромысловское шоссе; ул. Краснофлотская; ТРЦ "Грозный Сити"; пр. им. В.В. Путина, размещены рекламные конструкции (баннеры), а также наклейки, следующего содержания:

- "maxim. Закажи такси 8928 755 55 55. Низкие цены. Максим. Сервис заказа такси. Не является перевозчиком";

- "Работай в такси, свободный график 8928 755 55 55, необходимо наличие разрешения на деятельность такси", в которых содержатся признаки нарушения части 7 статьи 7 и части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 7 и частью 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель.

На запрос Чеченского УФАС России Мэрией г. Грозного представлена информация о том, что рекламодателем данной рекламы является ООО РА "Диамант" г. Грозный.

На запрос Чеченского УФАС России ООО РА "Диамант" представило информацию о том, что рекламодателем вышеназванной рекламы является ООО "Продвижение", что подтверждается агентским договором от 29.12.2017 г. N 33.

10.12.2018 г. Чеченским УФАС Росси рассмотрено дело N 132-38/з-18 и оглашена резолютивная часть решения, согласно которой антимонопольный орган признал ООО "Продвижение" нарушившими требования части 7 статьи 7 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Полный текст решения изготовлен 18.12.2018 г.

Также указанному лицу антимонопольным органом было выдано предписание N 65-18 от 18.12.2018 г. о прекращении нарушения законодательства о рекламе и материалы дела N 32-38/з-18 переданы уполномоченному должностному лицу Чеченского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 3 решения).

01.02.2019 г. Чеченским УФАС России вынесено постановление по делу N 719-38/з-18 о признании ООО "Продвижение" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Считая решение от 18.12.2018 г. незаконным, ООО "Продвижение" обратились в суд с рассматриваемым заявлением. Суд установил, что срок на обжалование, установленный пунктом 4 статьи 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Продвижение" руководствовался следующим.

Согласно решению антимонопольного органа ООО "Продвижение" на территории г. Грозный разместило рекламу следующего содержания:

- "maxim. Закажи такси 8928 755 55 55. Низкие цены. Максим. Сервис заказа такси. Не является перевозчиком";

- "Работай в такси, свободный график 8928 755 55 55, необходимо наличие разрешения на деятельность такси".

Как следует из оспариваемого решения, рекламодателем указанной рекламы является ООО "Продвижение". Такой вывод антимонопольным органом сделан на основании агентского договора от 29.12.2017 г. N 33, заключенного между ООО "Продвижение" и ООО РА "Диамант".

Однако ООО "Продвижение" фактически не является рекламодателем указанной выше рекламы в силу наличия заключенного между ООО "Продвижение" и ООО "Максим-Махачкала" агентского договора от 01.03.2017 г., в соответствии с условиями которого ООО "Продвижение" обязуется осуществлять продвижения бренда "Служба заказа такси "Maxim" (далее - Бренд) на территории г. Махачкалы, Грозного, а именно заключать от своего имени, но за счет Агента договоры на распространение рекламы Бренда на указанной территории (п. 1.2 агентского договора).

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

С учетом агентского договора от 01.03.2017 г. ООО "Продвижение" не выступает продавцом в отношении рекламируемых услуг по заказу легкового такси, данные услуги оказываются ООО "Максим-Махачкала", которое и является рекламодателем спорной рекламы. ООО "Продвижение" действует в качестве агента ООО "Максим-Махачкала" и при заключении договоров с рекламораспространителями на основании агентского договора от 01.03.2017 г., в частности по договору от 29.12.2017 г. N 33 с ООО РА "Диамант"

При этом в силу положений ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение положений ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 7 несет рекламодатель. Вместе с тем, ООО "Продвижение", с учетом агентского договора от 01.03.2017 г. не является рекламодателем в отношении спорной рекламы и, следовательно, не может быть привлечено к ответственности, даже в случае нарушения спорной рекламой положений ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 7 Закона о рекламе.

ООО "Продвижение" вменяется нарушение требований ч. 7 ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Кроме того, в соответствии с названной нормой не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно выводам спорного решения объектом рекламирования в спорной рекламе являются услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, для осуществления которых, в соответствии с положениями ст. 9 Федерального закона от 21.04.2011 г. N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", необходимо наличие специального разрешения. При этом соответствующее разрешение у ООО "Продвижение" отсутствует.

Суд первой инстанции указал, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются не услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, а услуги по заказу легкового такси, для оказания которых наличие специального разрешения не требуется.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

В данном случае объектом рекламирования выступает деятельность Сервиса Maxim, оказывающего услуги по заказу легкового такси, что следует из содержания спорной рекламы, в которой указано, в частности, что Сервис Maxim не является перевозчиком, а является сервисом заказа такси. Также в оспариваемом решении содержится вывод о том, что спорная реклама представлена таким образом, что потребителя могу не сомневаться, что служба заказа такси и перевозчик - единое целое (стр. 4, абз 2 оспариваемого решения).

Суд первой инстанции, указанный вывод счел также несостоятельным поскольку текст рекламы представлен таким образом, что потребителя информируется о том, что служба заказа такси Maxim не является перевозчиком, а оказывает лишь услуги по заказу легкового такси.

Какие-либо положения, требующие указания в рекламе услуг по заказу легкового такси на конкретное лицо, оказывающее такие услуги, в Законе о рекламе отсутствуют. В связи с вышеизложенным спорная рекламе не должна содержать информации о хозяйствующих субъектах, предоставляющих услуги такси.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод, что содержащийся в решении вывод антимонопольного органа о нарушении спорной рекламой положений ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, выраженном в отсутствии в рекламе части существенной информации о хозяйствующих субъектах, предоставляющих услуги такси, несостоятелен и не соответствует названным положениям Закона о рекламе.

При этом суд первой инстанции не учтены в полной мере следующие обстоятельства.

Исходя из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе не признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5).

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона, несет рекламодатель.

В пункте 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель определен как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом апелляционной инстанции установлено, что рекламодателем исследуемой рекламы службы заказа такси "Maxim" является ООО "Максим-Махачкала". По агентскому договору N 33 от 29.12.2017 (п.6.2) и от 01.03.2017 б/н (п.1.2) ООО "Продвижение" является рекламораспространителем указанной рекламы.

ООО "Максим-Махачкала" оказывает информационные (операторские) услуги и продвигает их посредством рекламы под коммерческим обозначением "Служба заказа такси "Maxim", принимает заказы (заявки) клиентов, обратившихся за предоставлением услуги перевозки пассажиров и багажа легковым такси по телефону 89287755555; формирует базу данных заявок, доступ к которой имеют как перевозчики, так и водители, у которых установлено соответствующее программное обеспечение, принимающие заявки к исполнению; извещают заказчиков о принятии заявки к исполнению, о цене поездки, о том, какой автомобиль, под чьим управлением прибудет к заказчику для выполнения заказа.

Свою деятельность ООО "Максим-Махачкала" осуществляет в соответствии с Правилами работы Сервиса заказа такси "Maxim". Данный документ, адресованный любому физическому лицу, является официальным предложением общества, действующего под коммерческим обозначением - Сервис заказа такси "Maxim", и содержит все существенные условия предоставления информационных услуг, направленных на внесение заказа заказчика в программно-информационный комплекс и информирование заказчика об исполнении заказа (пункт 1.1).

Сервис заказа такси "Maxim" безвозмездно оказывает заказчику информационные услуги, направленные на внесение заказа в программно-информационный комплекс и информирование заказчика об исполнении заказа. Сервис заказа такси "Maxim" не является таксомоторной организацией, самостоятельно не оказывает заказчику услуг по перевозке пассажиров и багажа, услуг по перевозке грузов или каких-либо иных транспортных услуг, являясь оператором, передающим заказ перевозчику (пункт 1.3).

Согласно пункту 1.5.3 Правил перевозчик - лицо, приобретшее у сервиса заказа такси "Maxim" за плату заказ на перевозку пассажиров и багажа и/или перевозку грузов и принявшее на себя по договору с заказчиком обязанность перевезти заказчика и доставить багаж, ручную кладь в пункт назначения, а также перевезти вверенный заказчиком груз и отдать его уполномоченному на получение лицу.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что общество формирует информационную базу заказов и предоставляет доступ к ней любому заинтересованному перевозчику; между обществом и перевозчиками заключается договор об оказании информационных услуг. При этом при предоставлении доступа к информационной базе общество не проверяет наличие у перевозчиков разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров такси, предусмотренному статьей 9 Федерального закона от 21.04.2011 N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 69-ФЗ), информация предоставляется любому лицу, получившему доступ к Сервису. Следовательно, посредством распространяемой обществом рекламы услуг службы заказа такси "Maxim" 89287755555 до потребителей рекламы доводятся не соответствующие действительности сведения об информационных (операторских) услугах в качестве услуг по заказу такси, поскольку посредством услуг такой службы можно осуществить заказ (вызов) автотранспортного средства с перевозчиком, которым будет любое лицо, владеющее автотранспортным средством и имеющее водительское удостоверение, без гарантии того, что у такого перевозчика будет разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси на территории г. Грозного. Следовательно, рекламируя свою деятельность как службу заказа такси, общество не обеспечило предоставление рекламируемой услуги, не приняло мер к тому, чтобы заказ был передан на исполнение исключительно перевозчику, имеющему соответствующее специальное разрешение в соответствии с Федеральным законом N 69-ФЗ, а размещает заказы в информационной базе, доступ к которой имеют не только обладающие специальным разрешением перевозчики.

Кроме того, подлежит отклонению довод ООО "Продвижение" о том, что к нему невозможно применить санкции за имевшее место правонарушение, поскольку согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона, несет рекламодатель.

Так, статья 38 Закона о рекламе устанавливает основания привлечения к административной ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ необходимым условием привлечения лица к административной ответственности является установление его вины.

При определении лиц, подлежащих привлечению к административной ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы, судам необходимо также принимать во внимание, что согласно статье 13 Закона о рекламе обязанность предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае предъявления такого требования рекламораспространителем, который должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.

Кроме того, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Продвижение" о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18 декабря 2018 года по делу N 132-38/з-18 - отказать.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 23.04.2019 по делу N А77-177/2019 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Продвижение" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов З.М. Сулейманов