Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2019 г. N 07АП-3701/19

город Томск

6 августа 2019 г.

Дело N А45-16349/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Зайцевой О.О., Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сперанской Н.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" (N 07АП-3701/2019(3)) на определение от 22.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Белкина Т.Ю.) по делу N А45-16349/2018 о несостоятельности (банкротстве) должника - закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" (ИНН 5402527734, ОГРН 1105476027887, 630082, г.Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, д.77) по заявлению публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" о вступлении в дело о банкротстве и о включении в реестр требований кредиторов должника.

В судебном заседании приняли участие:

от ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие": Слуднев П.А. по доверенности от 15.05.2019.

УСТАНОВИЛ:

28.05.2018 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление уполномо-

ченного органа Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании должника - закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" (далее- ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь", должник) несостоятельным (банкротом) в связи с наличием просроченной свыше трех месяцев задолженности в размере 7 690 264 руб. 11 коп.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.05.2018 заявление принято к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению его обоснованности.

31.05.2018 (посредством электронной связи) публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее- ПАО Банк "ФК "Открытие", Банк) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании должника - ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь" несостоятельным (банкротом) в связи с наличием просроченной свыше трех месяцев задолженности.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.06.2018 указанное заявление принято как заявление о вступлении в дело о банкротстве.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 7 постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если суд принял одно заявление о признании должника банкротом (возбудил дело о банкротстве), то все аналогичные заявления, поступившие позже первого заявления, принимаются судом как заявления о вступлении в то же дело о банкротстве по правилам статей 42 - 44 и 48 Закона о банкротстве, на что указывается в заявлении об их принятии.

05.02.2019 определением Арбитражного суда Новосибирской области в отношении должника - ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь", введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утверждена Середа Татьяна Сергеевна.

16.02.2019 в газете "Коммерсантъ" дана публикация о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдения. 11.02.2019 аналогичные сведения опубликованы на сайте ЕФРСБ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 48 Закона о банкротстве в случае признания арбитражным судом заявления о признании должника банкротом обоснованным требования иных кредиторов, обратившихся с заявлениями о признании должника банкротом, рассматриваются в порядке, установленном статье 71 настоящего Федерального закона.

Исходя из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 30 Постановления от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражным судам следует иметь в виду, что если требования первого заявителя признаны обоснованными, суд рассматривает обоснованность требований последующих заявителей в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона, однако повторное предъявление требований таких кредиторов не требуется, поскольку указанные кредиторы являются лицами, вступившими в дело о банкротстве.

Таким образом, судом по существу рассмотрено требование ПАО Банк "ФК Открытие" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь" задолженности в размере 1 080 328 руб. 76 коп.

15.02.2019 (посредством электронной связи) заявитель направил уточненное заявление, согласно которому заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 137 061 938, 53 руб., в том числе: 120 000 000, 00 руб. - основного долга, 8 870 794, 52 руб. - проценты, 6 600 000, 00 руб. - пени по просроченной задолженности по основному долгу, 338 485, 48 руб. пени по просроченной задолженности по процентам, 1 252 658, 53 руб. - штраф за невыполнение условий договора, с отнесением в третью очередь удовлетворения; 15.03.2019 (посредством электронной связи) заявитель направил уточненное заявление, согласно которому просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 137 061 938, 53 руб., как обеспеченную залогом имущества должника

Судом уточнения приняты в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 22.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области включено в реестр требований кредиторов ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в размере 137 061 938 руб. 53 коп., в том числе: 120 000 000,00 руб. - основного долга, 8 870 794, 52 руб. - проценты, 6 600 000, 00 руб. - пени по просроченной задолженности по основному долгу, 338 485, 48 руб. пени по просроченной задолженности по процентам, 1 252 658, 53 руб. - штраф за невыполнение условий договора, в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" с отнесением в третью очередь удовлетворения, как обеспеченные залогом имущества должника.

Не согласившись с определение суда ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь" в поданной апелляционной жалобе, просит его изменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в размере 130 250 164, 37 руб., в том числе, 120 000 000,00 руб. - основного долга, 6 900 164, 37 руб. - проценты, 3 500 000 руб. - пени, включить в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" с отнесением в третью

очередь удовлетворения, как обеспеченные залогом имущества должника.

В обоснование апелляционной жалобы, ее податель ссылается на необоснованный вывод суда о непредставлении должником доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, согласно произведенным должником расчетам, размер убытков ПАО Банк "ФК Открытие", которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательств (3 333 590, 91 руб.) значительно ниже начисленной неустойки (6 976 047, 78 руб.), принимая во внимание, что требования по штрафным санкциям и неустойкам подлежат отдельному учету и удовлетворяются после погашения требований всех кредиторов по основному долгу, ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь" не является основным должником по просроченным обязательствам поручителя, полагает, что имеются основания для снижения неустойки.

Также указывает на то, что Договор поручительства не содержит согласия поручителя отвечать на измененных условиях и пределы такого изменения, Банком в материалы дела не представлено, то задолженность ЗАО "Радуга Недвижимость Сибири", представленная Банком не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку первый должен отвечать перед последним на первоначальный условиях обеспеченного обязательства, таким образом сумма процентов подлежала включению в реестр требований кредиторов в размере 6 900 164, 37 руб., а не 8 870 794, 52 руб. за период с 29.03.2017 по 18.07.2018.

ПАО Банк "ФК "Открытие", конкурсный управляющий в представленных отзывах возражают относительно доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Банка поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в обособленном споре надлежащим образом извещены, явку представителей не обеспечили, что в порядке статей 123, 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Проверив в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ законность определения суда первой инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, поступивших на нее отзывов, заслушав явившегося представителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 28.03.2017 между ООО "Кочковское" (далее по тексту - "Заемщик") и заявителем настоящего требования (далее по тексту - "Банк"/"Кредитор") был заключен Договор возобновляемой кредитной линии N 10-17/ВКЛ-1Ф, по условиям которого Банк обязуется предоставить Заемщику денежные средства на условиях и в порядке предусмотренных договором, а Заемщик обязуется своевременно возвратить полученные денежные средства и уплатить Банку установленные

Договором проценты и иные платежи (пункт 1.1.)

В соответствии с пунктом 1.2. Кредитного договора предоставление Банком денежных средств (кредитов) осуществляется в рамках кредитной линии, открываемой Банком Заемщику на срок с даты получения Банком первой направленной Заемщиком в соответствии с условиями Договора Заявки на получение кредита до "12" марта 2020 г. (включительно), в течение которого Заемщик приобретает право на получение и использование денежных средств (далее - срок кредитной линии), при условии, что размер единовременной задолженности Заемщика не превышает лимита задолженности в сумме 120 000 000, 00 руб. (далее - Лимит).

Согласно пункту 1.3. Кредитного договора кредиты в пределах Лимита предоставляются на основании письменных Заявок Заемщика.

В соответствии с условиями Кредитного договора, Заемщик уплачивает проценты за пользование кредитом в размере 10,6% годовых (пункт 2.2.1. Кредитного договора) либо в размере 16% годовых при условии наступления обстоятельств, изложенных в пункте 2.2.1.1. Кредитного договора.

При этом в соответствии с пунктами 3.1., 3.2. Кредитного договора проценты за пользование кредитом начисляются со дня, следующего за датой выдачи Кредита, по фактическую дату его погашения включительно. При расчете процентов количество дней в месяце и в году принимается равным календарному. Начисление процентов осуществляется на остаток фактической задолженности по Кредиту на начало операционного дня. При расчете процентов количество дней в месяце и в году принимается равным календарному. Начисление процентов осуществляется на остаток фактической задолженности по Кредиту на начало операционного дня.

Проценты за пользование кредитом уплачиваются в следующем порядке: проценты, начисленные за первый месяц пользования первым кредитом, уплачиваются в день выдачи первого кредита; далее проценты уплачиваются ежемесячно в последний рабочий день месяца за период по последний календарный день месяца, включительно, а также в дату окончания срока кредитной линии.

Для расчета суммы процентов за период с момента предоставления Кредита по 28.03.2018 применялась процентная ставка в размере 10,6% годовых, с 29.03.2018 Банком установлена процентная ставка в размере 16% годовых (уведомления об изменении ставки с доказательством направления приложены), в связи с непредоставлением Заемщиком поручительства, оформленного от имени АО "Корпорация МСП".

В соответствии с пунктом 6.2. Кредитного договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств Заемщика по возврату кредита и/или уплате про-

центов за пользование кредитом и/или иных платежей Банк вправе потребовать от Заемщика уплаты пени в размере 0,05% от суммы просроченной задолженности за каждый календарный день просрочки.

Во исполнение своих обязательств по Кредитному договору Банк предоставил Заемщику денежные средства в общей сумме 120 000 000,00 руб. на основании заявки Заемщика на получение кредита, что подтверждается выписками по счетам Заемщика.

В нарушение условий Кредитного договора Заемщик с декабря 2017 года фактически прекратил обслуживание предоставленного кредита в части оплаты начисленных процентов в соответствии с графиком платежей, являющегося неотъемлемой частью Кредитного договора.

Так начисленные за период с 01.12.2017 по 31.12.2017 проценты были погашены Заемщиком только 12.01.2018 в сумме 1 080 328, 77 руб. Последующие процентные периоды заемщиком оплачены не были.

По состоянию на 23.05.2018 (включительно), задолженность по Кредитному договору не погашена и составляет 130 685 150, 03 руб., в т.ч.: 120 000 000,00 руб. - задолженность по основному долгу; 3 084 493,15 руб. - задолженность по процентам за период с 01.01.2018 по 29.03.2018 (включительно); 2 893 150,68 руб. - задолженность по процентам за просроченный кредит за период с 30.03.2018 по 23.05.2018 (включительно); 3 300 000, 00 руб. - пени по просроченной задолженности по основному долгу за период с 30.03.2018 по 23.05.2018 (включительно); 154 847,67 руб. - пени по просроченной задолженности по процентам за период с 01.02.2018 по 23.05.2018 (включительно); 1 252 658, 53 руб. - задолженность по штрафам за нарушение условий договора в 3 и 4 кв. 2017.

Обязательства Заемщика по Кредитному договору обеспечены поручительством ЗАО "Радуга Недвижимость Сибирь" (далее - "Поручитель") по Договору поручительства юридического лица N 10- 17/П2-1Ф от 28.03.2017 г.

В соответствии с пунктом 1.1. Договора поручительства и Приложением N 1 к Договору поручительства Поручитель обязуется отвечать перед Банком за исполнение обязательств ООО "Кочковское" (далее - Должник), в том числе всех обязательств, возникающих из Договора возобновляемой кредитной линии N 10-17/ВКЛ-1Ф от 28.03.2017.

Согласно пункту 1.2. Договора поручительства ответственность Поручителя и Должника является солидарной. В случае несвоевременного и/или неполного исполнения Должником обеспеченных обязательств, Банк вправе по своему выбору потребовать исполнения обязательств у Должника и/или Поручителя и не обязан доказывать, что до предъявления требования к Поручителю предпринимал действия, необходимые для получения исполнения от Должника.

06.04.2018 Банком в адрес Поручителя было направлено Требование об исполнении обязательств по Договору поручительства исх. N 1Ф-4/12706 о необходимости погашения задолженности в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения требования по адресу электронной почты, а также заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу его места жительства.

В соответствии с пунктом 5.4. Договора поручительства датой получения стороной сообщения при использовании электронной почты является дата отправки сообщения стороной.

Требование о погашении задолженности в установленный срок Поручителем исполнено не было.

Приняв во внимание разъяснения, данные в пунктах 47, 51 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", согласно которым требование кредитора к поручителю является денежным (абзац четвертый статьи 2 Закона о банкротстве) и может являться основанием для возбуждения дела о банкротстве, при этом наличие у данного кредитора также иного обеспечения того же обязательства (например, залога) не является препятствием для этого, руководствуясь положениями статей 323, 361, 363 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования Банка в заявленном размере и об отсутствии оснований для снижения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

03.09.2018 определением Арбитражного суда Новосибирской области в рамках дела N А45-8350/2018 в реестр требований кредиторов ООО "Кочковское" включены требования ПАО Банк "ФК Открытие" в размере 137 061 928, 53 руб., в том числе, 128 870 794, 52 руб. - основного долга, 8 194 144, 01 руб. неустойки, с отнесением в третью очередь удовлетворения.

05.09.2018 определением Арбитражного суда Новосибирской области в рамках дела N А45-8350/2018 в реестр требований кредиторов ООО "Черновское" (поручитель) включено требование ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в размере 137 061 938, 53 руб. руб., в том числе, 120 000 000 руб. - основного долга, 6 600 000 руб. пени по основному долгу, 338 485, 48 руб. - пени по процентам, 1 252 658, 53 руб. - штраф, с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Размер требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника полностью соответствует сумме требований, включенной в реестр требований основного должника.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в части процентов по увеличенной ставке, суд апелляционной инстанции исходит из того, что на дату признания Заемщика (ООО "Кочковское") банкротом (18.07.2018) задолженность по процентам составила 8 870 794, 52 руб. (в период с 03.04.2017 по 17.07.2018). Проценты начислены по пункту 6.2 Договора.

С момента предоставления Кредита по 28.03.2018 применялась процентная ставка 10,6% годовых, с 29.03.2018 процентная ставка в размере 16% годовых.

При этом, судом установлено, что по исполнение пункта 5.2.3 Кредитного договора уведомления об изменении процентной ставки заемщику направлялось, договором поручительства предусмотрена солидарная ответственность за все обязательства заемщика по кредитному договору.

Кроме того, согласно определениям от 03.09.2018 размер требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника полностью соответствует сумме требований, включенной в реестр требований основного должника.

Как разъяснено в пунктах 69, 71, 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее по тексту - Постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обяза-

тельства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Отказывая в применении статьи 333 ГК РФ и снижении заявленного Банком размера неустойки, суд исходил из недоказанности явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения должником своих обязательств.

Доводы ЗАО "Радуга Недвижимость Сибири" о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, поскольку размер убытков ПАО Банк "ФК Открытие", которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательств значительно ниже начисленной неустойки, подлежат отклонению.

В пункте 73 Постановления N 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

По настоящему делу, не установлено обстоятельств несоразмерности неустойки по отношению к убыткам кредитора и необоснованности его выгоды, ЗАО "Радуга Недвижимость Сибири" доказательства таких обстоятельств не представлялись.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, сумма задолженности Заемщика, за которого поручился должник установлена определениями суда от 03.09.2018, от 05.09.2018 (с Заемщиком и еще одним Поручителем), следовательно, размер требований определен (статья 16 АПК РФ) и не подлежит снижению размер неустойки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют нормам права, оснований для переоценки этих выводов по доводам жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Неправильного применения норм материального права и нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 22.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-16349/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Радуга Недвижимость Сибирь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

О.О.Зайцева Е.В. Кудряшева