Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 09АП-33090/19

г. Москва

07 августа 2019 г.

Дело N А40-229328/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей В.В. Лапшиной, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года по делу А40-229328/17, принятое судьей П.Н. Коршуновым, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" Петросяна А.П. о признании недействительными сделок в рамках дела о банкротстве ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ"

при участии в судебном заседании: от ПАО "Банк "ВТБ" - Быстрок А.С. по дов. от 08.07.2019, Шарапов Р.Р. по дов. от 08.11.2018, от ООО "Кодест Инжиниринг С.р.л." - Дедковский И.В., Султанов С.А. по дов. от 29.05.2019, Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2018 г. в отношении ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" (ОГРН 1057747387323, ИНН 7730525980) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Петросян А.П.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсное производство опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 25 от 10.02.2018 г.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" Петросяна А.П. о признании недействительными сделками:

дополнительное соглашение N 5 от 21.12.2017 г. к договору о предоставлении банковской гарантии N 4209-5848/16/785-15-ГА от 13.11.2015 г.,

дополнительное соглашение N 5 от 21.12.2017 г. к договору о предоставлении банковской гарантии N 4209-5848/16/759-15-ГА от 13.11.2015 г.,

дополнительное соглашение N 5 от 22.11.2017 г. к банковской гарантии N15GA/24/759Р0623 от 16.11.2015 г.,

дополнительное соглашение N 5 от 22.11.2017 г. к банковской гарантии N15GA/24/785Р0626 от 16.11.2015 г.,

банковскую гарантию N 15GA/24/759Р0623 от 16.11.2015 г.,

банковскую гарантию N 15GA/24/785Р0626 от 16.11.2015 г.,

дополнительное соглашение N 23 от 27.10.2017 г. к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 г., и применении последствий ее недействительности, поступившее в суд 30.01.2019 г.

Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь на основании п. 2 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и ст.ст. 10, 168, 368, 370, 378 ГК РФ, определением от 29 апреля 2019 г. отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить требования.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ПАО "Банк "ВТБ", ООО "Кодест Инжиниринг С.р.л." возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель заявителя апелляционной жалобы в судебное заседание не явился, извещен.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рамках выполнения проекта "ВТБ Арена Парк" компания "Кодест Инжиниринг С.р.л." (далее - "Кодест", "Codest Engineering S.r.l.") привлекла в качестве субподрядчика ООО "Интертехпроект" (далее - "Должник") для проектирования, поставки и монтажа инженерных систем отдельных корпусов многофункционального центра проекта.

Обязательства Должника были обеспечены гарантиями N 15GA/24/785P0626 и N 15GA/24/759P0623, предоставленными АКБ "Банк Москвы" (правопредшественник Банка ВТБ) (далее - "Гарантии").

13.11.2015 между АКБ "Банк Москвы" (правопредшественник Банка ВТБ, далее - Гарант) и ООО "Интертехпроект" (далее - Принципал/должник) во исполнение обязательств последнего перед Codest Engineering S.r.l. (далее - Бенефициар) по договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 были заключены договоры о предоставлении банковских гарантий:

- N 4209-5848/16/759-15-ГА (далее - договор о предоставлении банковской гарантии-1), в соответствии с условиями которого АКБ "Банк Москвы" была выдана банковская гарантия N 15GA/24/759P0623 от 16.11.2015 на сумму 149 805,05 евро (далее - банковская гарантия-1);

- N 4209-5848/16/785-15-ГА (далее - договор о предоставлении банковской гарантии-2), в соответствии с условиями которого АКБ "Банк Москвы" была выдана банковская гарантия N 15GA/24/785P0626 от 16.11.2015 на сумму 13 156 309,42 руб. (далее - банковская гарантия-2).

29 января 2018 года Codest Engineering S.r.l. направил требования заплатить по Гарантиям, а именно заплатить 13 156 309,42 рубля по гарантии N 15GA/24/785P0626 и 149 805,05 евро по гарантии N 15GA/24/759P0623.

На момент предъявления требований и до выплаты по данным требованиям состояние взаимных расчетов между Codest Engineering S.r.l. и Должником было отражено в Акте сверки от 30 сентября 2017 года, согласно которому только непогашенный авансовый платеж составлял 322 598,88 евро. Также у Должника имелись обязательства по возмещению убытков и штрафов.

На основании требований Codest Engineering S.r.l. от 29 января 2018 года Банк ВТБ 31 августа 2018 года совершил платеж по Гарантиям на сумму 13 156 309,42 рублей по гарантии N 15GA/24/785P0626 и 10 464 077,49 рублей по гарантии N 15GA/24/759P0623.

Впоследствии банк в рамках дела о банкротстве должника обратился с требованиями о включении выплаченной им по гарантиям суммы в реестр требований кредиторов должника.

Конкурсный управляющий ООО "Интертехпроект" Петросян А.П. обратился с заявлением о признании недействительными следующих сделок: дополнительного соглашения N 5 от 21.12.2017 к договору о предоставлении банковской гарантии 15GA/24/759P0623 (далее банковская гарантия 1); дополнительного соглашения N 5 от 21.12.2017 к договору о предоставлении банковской гарантии 15GA/24/785P0626 (далее банковская гарантия 2); дополнительного соглашения N 5 от 22.12.2017 к банковской гарантии 1; дополнительного соглашения N 5 от 22.12.2017 к банковской гарантии 2; банковской гарантии 1; банковской гарантии 2; дополнительного соглашения N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015.

Определением суда от 07.12.2017 г. принято заявление ООО "ВИДЕОЛЮКС СИАЙЭС" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" (ОГРН 1057747387323, ИНН 7730525980), возбуждено производство по делу N А40-229328/17-179-321 Б.

Учитывая, что оспариваемые сделки заключены после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, конкурсный управляющий обратился с заявлением на основании п. 2 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и ст.ст. 10, 168 ГК РФ.

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, конкурсный управляющий должника указал, что после возбуждения в отношении ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" дела о банкротстве Кодест Инжиниринг С.р.л. преимущественно перед иными кредиторами получило 23 620 386,91 руб. за счет денежных средств, принадлежащих должнику; оспариваемые сделки повлекли за собой оказание предпочтения одному из кредиторов - Кодест Инжиниринг С.р.л. перед другими кредиторами должника в отношении требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, увеличение имущественных обязательств должника.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе необоснованно изменяет основания иска (п. 3 ст. 266 АПК РФ) и ссылается на отсутствие в материалах дела неотносимых доказательств.

Так, в апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника указывает на недействительность дополнительных соглашений N 2 к банковским гарантиям-1,2 и дополнительных соглашений N 2 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2, обосновывая это тем, что указанные дополнительные соглашения были заключены после истечения срока действия банковских гарантий.

При этом конкурсным управляющим указано, что в суде первой инстанции им приводился соответствующий довод.

Между тем, в суде первой инстанции конкурсный управляющий об этом не указывал, как и не просил признать недействительными дополнительные соглашения N 2 к банковским гарантиям-1,2 и дополнительные соглашения N 2 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2.

Так, из заявления конкурсного управляющего следовало, что недействительными являются дополнительные соглашения N 5. При этом в просительной части заявления конкурсный управляющий просил признать недействительными и сами банковские гарантии-1,2, но никакого обоснования в своем заявлении не приводил.

Согласно п. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, вывод конкурсного управляющего о том, что "вышеуказанный довод не был оценен судом первой инстанции и не нашел своего отражения в принятом судебном акте", не имеет отношения к вынесенному Арбитражным судом г. Москвы судебному акту, поскольку такой довод не заявлялся.

Ссылаясь на недействительность дополнительных соглашений N 2, конкурсный управляющий указал, что как Бенефициар, так и Принципал после истечения срока действия банковских гарантий-1,2 не требовали продления срока действия банковских гарантий-1,2, а требования об оплате денежных средств по банковским гарнатиям-1,2 Бенефициаром Гаранту не выставлялись.

Между тем, данные доводы конкурсного управляющего не соответствуют действительности.

28.09.2016 Бенефициар предъявил Банку ВТБ требование (Ref.No.80/UC, вх. N 422180/4082 от 04.10.2016) об оплате 149 805,05 (Ста сорока девяти тысяч восьмисот пяти 05/100) евро по банковской гарантии-1, а также требование (Ref.No.81/UC, вх. N 422180/4084 от 04.10.2016) об оплате 13 156 309,42 (Тринадцати миллионов ста пятидесяти шести тысяч триста девяти 42/100) рублей по банковской гарантии-2.

Указанные требования в качестве альтернативы содержали просьбу о продлении срока действия банковских гарантий-1,2 до 28.02.2017.

Поскольку требования Бенефициара содержали альтернативную просьбу о продлении срока действия банковских гарантий-1,2, Банк ВТБ приостанавливал платежи на 30 дней и вел переговоры с Принципалом о заключении дополнительных соглашений к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2.

От Принципала в адрес Банка ВТБ также было направлено письмо (б/н) с просьбой: 1) о продлении срока действия банковских гарантий-1,2 до 28.02.2017; 2) о направлении SWIT сообщения в адрес Бенефициара, содержащего уведомление о продлении сроков действия банковских гарантий-1,2.

11.10.2016 Банк ВТБ в соответствии с письмом Принципала направил Бенефициару сообщение SWIFT (исх. N 161011VTBRRUMMAXXX4460239484), содержащее уведомление о проведении сторонами переговоров по продлению срока банковских гарантий-1,2.

31.10.2016 между Банком ВТБ и Принципалом были заключены дополнительные соглашения N 2 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2, которые продлили срок действия банковских гарантий-1,2 до 28.02.2017.

Учитывая, что конкурсный управляющий в суде первой инстанции не заявлял требований о признании недействительными дополнительных соглашений N 2, вышеуказанные документы Банком ВТБ в материалы дела не предоставлялись.

Более того, конкурсным управляющим не доказан факт злоупотреблениям правом Банком ВТБ, причинения ущерба кредиторам.

В качестве доводов для признания сделок недействительными конкурсный управляющий должника ссылался на общегражданские нормы (ст. ст. 10, 168, 174 ГК РФ), а также на специальные нормы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. ст. 61.3, 61.8).

При этом конкурсный управляющий должника в своем заявлении не просил применить какие-либо последствия недействительности данных сделок и не указывал, какие неблагоприятные последствия для должника повлекло заключение сделок, а также каким образом могут быть восстановлены какие-либо его права (факт нарушения каких-либо прав и законных интересов должника конкурсным управляющим не доказан).

В апелляционной жалобе в качестве обоснования злоупотребления правом Кодест Инжиниринг С.р.л. и Банком ВТБ при заключении оспариваемых сделок конкурсный управляющий указывает, что дополнительное соглашение N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015, а также дополнительные соглашения N 5 от 21.12.2017 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2, дополнительные соглашения N 5 от 22.12.2017 к банковским гарантиям-1,2 были заключены: 1) при наличии у должника признаков неплатежеспособности; 2) Банк ВТБ при продлении действия банковских гарантий преследовал иные цели, отличные от продления обеспечения; 3) в результате продления действия банковских гарантий причинен вред имущественным правам кредиторов должника.

В качестве обоснования злоупотребления правом Кодест Инжиниринг С.р.л. при заключении дополнительного соглашения N 23 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 конкурсный управляющий ссылается на то, что должник не исполнял свои обязательства по договору субподряда, следовательно, договор субподряда N 15006 от 15.06.2015 должен был быть расторгнут должником.

Между тем, ст. 35.1(iii) договора субподряда предусмотрено, что все обязательства, накопившиеся у любой из сторон договора субподряда перед другой стороной до его расторжения, подлежат выполнению.

Положениями указанного договора субподряда (ст. ст. 24.3, 35.1(i)) также предусмотрено, что при расторжении или сохранении договора субподряда должник остается обязанным компенсировать стоимость работ третьих лиц и возместить убытки Кодест Инжиниринг С.р.л.

В данном случае, письмо Кодест Инжиниринг С.р.л. N 23908/RA/17/1660/ITP от 01.08.2017, на которое ссылается конкурсный управляющий, лишь подтверждает, что Кодест Инжиниринг С.р.л., действовал в рамках заключенного договора субподряда и действующего законодательства (ст. ст. 715, 723 ГК РФ).

Кроме того, действительность самого договора субподряда N 15006 от 15.06.2015 не оспаривается конкурсным управляющим.

При этом заключение дополнительного соглашения N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 не изменяло обязательства сторон, а лишь продлевало срок действия договора субподряда.

То есть заключение дополнительного соглашения N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 не преследовало иных целей кроме продления срока действия договора субподряда, не ущемляло права должника и не увеличивало убытки должника, связанные с неисполнением должником своих обязательств (не причинило вреда должнику и его кредиторам).

Доводы конкурсного управляющего о том, что сумма договора субподряда была бы уменьшена по причине неисполнения должником части обязательства по завершению работ, ни на чем не основаны.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего о том, что дополнительное соглашение N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 было заключено при злоупотреблении правом Кодест Инжиниринг С.р.л. несостоятельны и не подтверждаются фактическими обстоятельствами по делу.

Конкурсный управляющий указывал, что Банк ВТБ знал, что должник перестал исполнять свои обязательства по договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 и, действуя добросовестно, разумно и проявляя должную осмотрительность, Банк ВТБ не должен был продлевать срок действия банковский гарантий-1,2, так как иное причинило бы убытки Банку ВТБ (то есть, конкурсный управляющий заявляет, что Банк ВТБ злоупотребил правом в отношении самого себя).

Из указанного конкурсным управляющим делается вывод, что, продлевая сроки банковских гарантий-1,2, Банк ВТБ преследовал иные цели, отличные от продления обеспечения исполнения договора субподряда N 15006 от 15.06.2015.

Между тем, конкурсным управляющим должника не учтено следующее.

Продлением срока действия гарантий-1,2 Банк ВТБ преследовал цели, обычно преследуемые выдачей и продлением гарантий.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Обязанность предоставления независимой гарантии должником предусмотрена ст. 25.1 договора субподряда N 15006 от 15.06.2015. Получение Бенефициаром гарантий исполнения обязательств в соответствии с договором подряда является предварительным условием для выплат любых сумм должнику.

Таким образом, продление действия договора субподряда N 15006, как и банковских гарантий-1,2 соответствовало как интересам Принципала, так и Бенефициара.

Кроме того, пунктами 2.2.5 договоров о предоставлении банковских гарантий-1,2 предусмотрено, что гарантии подчиняются "Унифицированным правилам для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758)" в редакции 2010 года (Публикация Международной торговой палаты N 758) (далее - Унифицированные правила), за исключением ст. 15а.

Статья 23 регулирует ситуацию предъявления альтернативного требования. Получив такое требование, гарант вправе приостановить платеж по гарантии на срок до 30 календарных дней, не принимая на себя ответственности за приостановку.

В связи с продлением срока действия договора субподряда N 15006 от 15.06.2015 у Бенефициара возникала необходимость продления сроков действия банковских гарантий-1,2.

Так, дополнительными соглашениями N 1 от 31.03.2016 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 срок действия банковских гарантий-1,2 продлевался по 01.10.2016 (включительно).

Дополнительными соглашениями N 2 от 31.10.2016 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 срок действия банковских гарантий-1,2 продлевался по 28.02.2017 (включительно).

Дополнительными соглашениями N 3 от 06.04.2017 и от 07.04.2017 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 срок действия банковских гарантий-1,2 продлевался по 30.07.2017 (включительно).

Дополнительными соглашениями N 4 от 31.08.2017 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 срок действия банковских гарантий-1,2 продлевался по 31.10.2017 (включительно).

Дополнительными соглашениями N 5 от 21.12.2017 и от 22.12.2017 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 срок действия банковских гарантий-1,2 продлевался по 31.01.2018 (включительно).

Перед истечением срока действия банковских гарантий-1,2 Бенефициаром в адрес Гаранта направлялись требования об уплате платежей по гарантиям.

Указанные требования в качестве альтернативы содержали просьбу о продлении срока действия банковских гарантий-1,-2 (в соответствии со ст. 23 Унифицированных правил). В связи с чем Гарантом приостанавливались платежи по гарантиям-1,2 и велись переговоры с Принципалом о заключении дополнительных соглашений к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2. Одновременно с заключением дополнительных соглашений к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 Гарантом выдавались дополнительные соглашения к банковским гарантиям-1,2.

Такое требование предъявлялось Банку ВТБ Бенефициаром, в том числе, перед истечением срока действия банковских гарантий-1,2, установленного дополнительными соглашениями N 4.

25.10.2017 Бенефициар предъявил Банку ВТБ требование (Ref.No.291/UC, вх. N 444130/24 от 03.11.2017) об оплате 149 805,05 (Ста сорока девяти тысяч восьмисот пяти 05/100) евро по банковской гарантии-1, а также требование (Ref.No.292/UC, вх. N 444130/25 от 03.11.2017) об оплате 13 156 309,42 (Тринадцати миллионов ста пятидесяти шести тысяч триста девяти 42/100) рублей по банковской гарантии-2.

Указанные требования в качестве альтернативы содержали просьбу о продлении срока действия банковских гарантий-1,-2 до 31.01.2018.

31.10.2017 Бенефициар сообщениями, направленными посредством телекоммуникационной системы SWIFT (вх. N 171031VTBRRUMMBXXX3415415928, вх. N 171031VTBRRUMMBXXX3415416103), повторно направил Банку ВТБ требования об оплате указанных сумм по банковским гарантиям-1,2 (возможность направления требований посредством системы SWIFT предусмотрена пунктами 4.5. Договоров о предоставлении банковских гарантий-1,-2). Указанные требования в качестве альтернативы также содержали просьбу о продлении срока действия банковских гарантий-1,-2 до 31.01.2018.

07.11.2017 Банк ВТБ сообщением SWIFT (исх. N 171107VTBRRUMMAXXX4735867806) проинформировал Бенефициара о приостановке платежей по банковским гарантиям-1,2 на 30 календарных дней в соответствии со ст. 23 (А) Унифицированных правил.

09.11.2017 в адрес должника было направлено письмо (исх. N 4601/422180) с уведомлением о получении требований Бенефициара, а также о предоставлении поручений на пролонгацию банковских гарантий-1,2 до 31.01.2018.

29.11.2017 Банк ВТБ направил Бенефициару сообщение SWIFT (исх. N 171129VTBRRUMMAXXX4750967244) о возможности продления срока согласования условий дополнительных соглашений N 5 к банковским гарантиям-1,2 до 29.12.2017.

07.12.2017 Бенефициар направил Банку ВТБ сообщение SWIFT (вх. N 171207VTBRRUMMBXXX3442731482) о возможности продления срока согласования условий дополнительных соглашений N 5 к банковским гарантиям-1,2 до 29.12.2017 (с указанием, что все остальные условия, указанные в требованиях от 25.10.2017 (Ref.No.291/UC и Ref.No.292/UC) остаются неизменными). То есть в случае незаключения дополнительных соглашений N 5 к банковским гарантиям-1,2 Банк ВТБ должен был заплатить по указанным требованиям.

21.12.2017 между Банком ВТБ и должником были заключены дополнительные соглашения N 5 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2, в соответствии с которыми 22.12.2017 были выпущены банковские гарантии-1,2.

В соответствии с указанными дополнительными соглашениями срок действия банковских гарантий-1,2 был продлен по 31.01.2018 (включительно). 31.08.2018 во исполнение выставленных ранее требований Банк уплатил Бенефициару денежную сумму в размере 10 464 077,49 руб. по Гарантии-1 (платежное поручение N 01) и 13 156 309,42 руб. по Гарантии-2 (платежное поручение N 897985).

После уплаты Бенефициару денежных средств в силу п. 1. ст. 379 ГК РФ у Принципала возникла обязанность возместить Банку выплаченные в соответствии с условиями Договоров о предоставлении банковских гарантий-1,2 и Гарантий-1,-2 денежные суммы.

В случае отказа Банка ВТБ от продления действия банковских гарантий-1,2, Банк ВТБ должен был заплатить по банковским гарантиям в течение 5 рабочих дней с даты получения требований, то есть не позднее 07.11.2017.

В результате продления срока действия банковских гарантий-1,2 Банк ВТБ не получил какие-либо преимущества перед другими кредиторами должника, поскольку размер обязательств не изменился (не уменьшилась стоимость имущества должника и не увеличился размер имущественных требований к должнику). Таким образом, факт причинения ущерба кредиторам конкурсным управляющим не доказан.

Заключение указанных дополнительных соглашений не только не ухудшало положение должника, а наоборот, являлось разумным шагом для поддержания стабильности экономической ситуации между сторонами.

Для Бенефициара предпочтительность исполнения обязательств Принципалом очевидна, поскольку выплата денежных средств по Гарантиям-1,-2 привела бы к необходимости поиска новых подрядчиков для выполнения соответствующих строительных работ.

Указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности Банка ВТБ при заключении дополнительных соглашений N 5.

Ссылки конкурсного управляющего на то, что Банк ВТБ не проверил требование Бенефициара по банковским гарантиям-1,2, так же ни на чем не основаны.

Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12).

В соответствии со ст. 16 Унифицированных правил, при предоставлении требования от бенефициара гарант уведомляет принципала о соответствующем требовании. Принципал может сообщить гаранту о незаконности требований, и гарант, пользуясь правом не платить в случае недобросовестности требования бенефициара, может остановить платеж без риска ответственности (аналогичное положение содержится в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.)

Между тем, от должника в ответ на уведомление Банка ВТБ о получении требований Бенефициара (исх. N 4601/422180 от 09.11.2017) доказательств недобросовестности требований не поступало.

В качестве обоснования того, что указанные дополнительные соглашения заключались Банком ВТБ при злоупотреблении правом, конкурсный управляющий указывает также на то, что Банку ВТБ было известно о наличии у должника признаков неплатежеспособности в данный период, в том числе, о задолженности по заработной плате, задолженности перед другими кредиторами.

Из указанного конкурсный управляющий делает вывод о том, что Банк ВТБ преследовал иные цели, отличные от продления действия банковских гарантий-1,2. При этом, какие именно цели преследовались Банком ВТБ и в чем заключалось злоупотребление правом, конкурсный управляющий не раскрывает.

Кроме того, в подтверждение своей позиции о том, что о злоупотреблении прав Банком ВТБ свидетельствует наличие признаков неплатежеспособности должника в период заключения дополнительных соглашений, конкурсный управляющий ссылается на определение Верховного суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 304-ЭС17-9818 по делу N А03-18957/2015.

Однако в указанном деле судами рассматривались иные обстоятельства: в рамках дела о банкротстве гражданина финансовый управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора дарения, заключенного между дочерью и матерью, и применении последствий недействительности сделки.

Обязательства по банковским гарантиям-1,2 не были совершены должником - они были совершены Банком ВТБ. Также, платежи по банковским гарантиям-1,2 не могут рассматриваться в качестве платежей, совершенных Банком ВТБ за счет должника: Банк ВТБ исполняет обязательства по банковским гарантиям-1,2 за счет собственных средств, а не за счет средств должника.

Таким образом, ссылки конкурсного управляющего на данное определение Верховного суда РФ несостоятельны.

Согласно апелляционной жалобе конкурсного управляющего должника, дополнительные соглашения N 5 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 были заключены в ущерб интересам должника и Банка ВТБ на основании пункта 2 статьи 174 ГК РФ.

Согласно п. 2 статьи 174 ГК РФ, сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица.

В данном случае конкурсный управляющий должен доказать ущерб должнику и наличие знаний о таком ущербе у Банка ВТБ.

Между тем, конкурсным управляющим должника не доказан факт причинения ущерба должнику в результате заключения оспариваемых дополнительных соглашений, как и не доказано, что Банк ВТБ знал о причинении такого ущерба.

Обстоятельства, свидетельствовавшие о сговоре либо об иных совместных действиях Банка ВТБ и должника в ущерб интересам должника также не приведены конкурсным управляющим.

Вывод конкурсного управляющего о том, что на дату заключения дополнительных соглашений N 5 к договорам о предоставлении банковских гарантий-1,2 и банковским гарантиям-1,2 Кодест Инжиниринг С.р.л. мог удовлетворить свои требования по неисполненным обязательствам по договору субподряда N 15006 от 15.06.2015 только за счет банковской гарантии, не свидетельствует сам по себе о недействительности указанных дополнительных соглашений.

В результате незаключения дополнительных соглашений N 5 к банковским гарантиям-1,2 у Банка ВТБ возникло бы такое же регрессное право требования к должнику, а размер обязательств должника при предъявлении данного требования к нему остался бы одинаковым.

При этом в случае выплаты Банком ВТБ денежных средств Бенефициару по банковским гарантиям-1,2, указанные действия будут соответствовать правовой природе выданных банковских гарантий, а возможность регрессного права требования гаранта является его правом, а не заранее установленной обязанностью. Более того, если гарант и воспользуется своим правом на предъявление регрессного требования, то это требование будет основано на законе и в соответствии с заключенным между гарантом и принципалом договоре (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2016 года N 09АП-8842/2016-ГК).

Таким образом, основания для признания сделок недействительными в соответствии со ст. 174 ГК РФ отсутствуют.

В качестве одного из оснований оспаривания сделок конкурсный управляющий должника ссылается на ст. 61.3 Закона о банкротстве, согласно которой сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

При этом конкурсный управляющий в своем заявлении не указывает:

какие именно сделки влекут за собой оказание предпочтение одному из кредиторов перед другими кредиторами;

не ссылается на конкретное основание из п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве;

конкурсный управляющий не представил каких-либо доводов, что заключение оспариваемых сделок создает предпочтительное удовлетворение одного из кредиторов.

Кроме того, конкурсный управляющий включает в текст просительной части заявления требование о признании недействительными банковских гарантий-1,2.

Между тем, в самом заявлении конкурсным управляющим не изложены какие-либо обстоятельства о недействительности банковских гарантий-1,2.

В то же время банковские гарантий-1,2 не могут оспариваться по специальным правилам Закона о банкротстве, поскольку не являются сделкой, совершенной за счет имущества должника (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 года N 09АП-19976/2017).

Платежи, произведенные гарантом в пользу бенефициара, не могут рассматриваться в качестве платежей, совершенных третьим лицом за счет должника. Такие действия представляют собой исполнение обязательства по самостоятельной сделке. Платежи, произведенные гарантом по банковской гарантии, не могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку как ранее было указано, данные платежи совершались за счет собственных средств Банка ВТБ, а не за счет должника. Поэтому специальные правила оспаривания сделок Закона о банкротстве не применяются.

Таким образом, доводы должника о недействительности оспариваемых сделок по специальным основаниям Закона о банкротстве основаны на ошибочном толковании норм права.

В своем заявлении конкурсный управляющий, фактически, ставит в зависимость действительность дополнительных соглашений N 5 к банковским гарантиям-1,2 в зависимость от действительности дополнительного соглашения N 23 от 27.10.2017 к договору субподряда N 15006 от 15.06.2015.

Данный подход нельзя признать обоснованным в виду следующего.

Согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств.

В соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Банковская гарантия признается самостоятельной сделкой, она не возникает непосредственно в силу договора о выдаче банковской гарантии. Действительность банковской гарантии не должна зависеть от отношений между гарантом и принципалом, поскольку это лишало бы бенефициара защиты.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14, суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ).

На независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства неоднократно обращал внимание Верховный суд РФ: обязательство гаранта заключено исключительно в самой банковской гарантии и состоит в уплате указанной в ней суммы по представлению письменного требования бенефициара о его уплате на основании нарушения принципалом своих обязательств перед ним. Рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника) (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 307-ЭС18-21620 по делу N А56-18369/2016).

Даже в случае удовлетворения требований конкурсного управляющего о признании недействительными дополнительных соглашений к банковским гарантиям-1,2 у Банка ВТБ в любом случае имелись обязательства по выплате сумм по гарантиям, что подтверждается направленными в адрес Банка требованиями (п. 1.2 отзыва).

Таким образом, удовлетворение требований конкурсного управляющего не приведет к какому-либо результату, а обязательства сторон останутся неизменными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года по делу А40-229328/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.М. Клеандров В.В. Лапшина