Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-34918/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-305816/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эволюция Подводного Строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 г.

по делу N А40-305816/18, принятое судьей Акименко О.А. (шифр судьи: 89-1744),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эволюция Подводного Строительства" (ОГРН 1117746594460, ИНН 7718855171, адрес: 105082, город Москва, Переведеновский переулок, 13 стр.13)

к обществу с ограниченной ответственностью "СП ВИС - МОС" (ОГРН 1027301402413, ИНН 7326005335, адрес: 117638, город Москва, Криворожская улица, дом 21 корпус 3, эт 2 пом 3 ком 1-10)

о взыскании,

при участии:

от истца: Курасов А.О. по доверенности от 15.05.2019, Резина Ж.В. по доверенности от 21.12.2018, Казанцева А.В. по доверенности от 02.08.2019,

от ответчика: Глущенко М.А. по доверенности от 16.05.2018, Попов В.Р. по доверенности от 28.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭПоС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СП ВИС-МОС" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по контракту N 2/СП-Б от 20.04.2016 в размере 80 484 868 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Эволюция Подводного строительства" (далее - истец, генподрядчик) и ООО "СП ВИС-МОС" (далее - ответчик, субподрядчик) был заключен контракт N 2/СП-Б от 20.04.2016 года на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "09-ТПР-001-00042 "ППМН УБКУА (осн.нитка) р.Белая, 1551 км, DN 1200, Черкасское НУ. Реконструкция" стоимостью (п. 3.1 ст.3 Контракта в редакции дополнительного соглашения N 4 от 23 марта 2018 года к контракту) 321 939 475, 34 руб., в т.ч. НДС (18%).

В соответствии с п. 5.1 контракта, работы, по указанному объекту должны быть завершены не позднее 30 октября 2017 года.

Истец основывает свои требования на том, что фактически работы были завершены 31.03.2018 года, что подтверждается актом выполненных работ формы КС-2 N 4 от 31 марта 2018 г., справкой формы КС-3 N 4 от 31 марта 2018 г., подписанными представителями сторон и заверенными печатями организаций.

Истец указал, что работы на объекте субподрядчик обязался выполнять в соответствии с приложением N 2 к контракту "График выполнения работ", однако, ответчик ежемесячно нарушал сроки выполнения работ по объекту.

Просрочка исполнения обязательства субподрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ составила 151 день (с 31.10.2017 года по 31.03.2018).

За просрочку исполнения работ п. 28.1.1 контракта предусмотрена возможность предъявления генподрядчиком субподрядчику неустойки в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной от стоимости невыполненного месячного объема по виду работ на дату предъявления требований за каждый день просрочки.

Согласно представленного истцом расчета, неустойка по п. 28.1.1 составила 4 024 465,70 руб.

Кроме того, за просрочку исполнения работ п. 28.1.3 контракта предусмотрена возможность предъявления генподрядчиком субподрядчику неустойки в размере 0,3% (Ноль целых три десятых процента) от контрактной цены объекта за каждый день просрочки:

В соответствии с п. 28.1.3. контракта, в случае задержки подрядчиком срока завершения работ в целом, указанного в пункте 5.1. контракта, генподрядчик предъявит Подрядчику неустойку в размере 0,3 % от контрактной цены за каждый день просрочки. Кроме уплаты неустойки подрядчик обязан компенсировать Генподрядчику затраты на ведение авторского надзора и строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием строительной площадкой.

В соответствии с п. 28.6 контракта предусмотрено ограничение общей суммы требований по оплате штрафных санкций, предъявляемых сторонами.

Общая сумма штрафных санкций и неустоек, предъявляемых сторонами по Контракту не может превышать 25% (Двадцать пять процентов) от Контрактной цены.

Согласно представленного истцом расчета неустойки, ее размер составил 80 484 868,84 руб., из которого: 4 024 465,70 руб. - неустойка за ежемесячное нарушение сроков выполнения работ Ответчиком, в соответствии с п. 28.1.1 Контракта; 76 460 403,14 руб. - неустойка в соответствии со ст.28.1.3 Контракта.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 06.09.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункта 1.4.1 контракта "Общий журнал работ" - является документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре (РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства").

Согласно пункта 3 РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Как следует из Общего журнала работ N 2 (стр. 53) все работы по предмету контракта были выполнены 26 августа 2017 года, и общий журнал был закрыт в связи с окончанием производства работ. Указанный журнал был подписан представителями ООО "Транснефть Надзор", осуществляющими строительный контроль, без замечаний (стр. 136-149).

Факт выполнения работ в срок, предусмотренный контрактом т.е. до 30 октября 2017 года подтверждается, следующими документами: Общий журнал работ N 1, Общий журнал работ N 2, Журналом буровых работ N 1, Журналом буровых работ N 4, Журналом буровых работ N 5, а также представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ.

Таким образом, фактическая дата выполнения работ не совпадает с датой приемки работ указанной в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Выполнение работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 15.12.2017 г., N 4 от 31.03.2018 г., было завершено в 26 августа 2017 года без замечаний, согласно Общего журнала работ, подписанного представителями заказчика АО "Транснефть-Урал", представителями авторского надзора ООО "Экспертно-производственный центр "Трубопроводсервис", и лицами осуществлявшими строительный контроль, и актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями заказчика АО "Транснефть-Урал", представителями авторского надзора ООО "Экспертно-производственный центр "Трубопроводсервис", и представителями ООО "Транснефть Надзор" осуществлявшими строительный контроль.

Согласно "Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (утверждённых Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт о приемке выполненных работ (КС-2) не является единственным доказательством сроков выполнения работ и не лишает право сторону приводить иные доказательства сроков выполнения работ: журналы производства работ, исполнительную документацию и пр.

Аналогичные выводы содержаться в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2017 N Ф05-14511/2017 по делу N А40-15458/2017.

Согласно справки об отсутствии замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации от 14 декабря 2017 года, выданной ООО "Транснефть Надзор", осуществившим строительный контроль, замечаний по составу и оформлению исполнительной документации не имелось.

Таким образом, суд делает вывод, что со стороны ответчика отсутствует факт нарушения обязательств по выполнению работ в срок, предусмотренный контрактом, и оснований для начисления неустойки не имеется.

Кроме того, что работы по первоначально предусмотренному контрактом строящемуся подводному переходу были со стороны ООО "СП ВИС-МОС" завершены 14.07.2016 г., однако в связи с невозможностью протаскивания через переход трубы было принято решение о постройке нового створа подводного перехода с внесением корректировки в проектно-сметную документацию, проведения дополнительных изысканий, что было зафиксировано в Акте комиссии от 19-26.07.2016 г. проверки причин остановки строительства объекта "ППМН УБКУА (основная нитка) р. Белая, 1551 км. DN 1200, Черкасское НУ. Реконструкция" на этапе протаскивания дюкера в расширенную скважину.

Таким образом, приостановка работ на объекте произошла по объективным причинам на период получения результатов дополнительных взысканий, завершения корректировки проекта и согласования всех необходимых к исполнению дополнительных работ.

Данная ситуация была полностью урегулирована сторонами 15.12.2017 г. путем внесения изменений в п.5.1 контракта N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. Дополнительным соглашением N 2 от 15.12.2017 г. установив срок завершения работ до 30.10.2017 г. и распространив свое действие с 01.09.2016 г.

Кроме того, суд учитывает тот факт, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета того, что часть работ выполнена, или срок исполнения по части работ не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были или будут выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсаторной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков осуществления поставки применение мер ответственности без учета исполнения поставщиком своих обязанностей или в случае ненаступления срока исполнения обязательства по поставке, противоречит ст. 330 ГК РФ.

Истцом ко взысканию заявляется неустойка, которая рассчитывается от цены контракта, без учета фактически выполненных работ.

Неустойка должна быть рассчитана только на сумму невыполненных работ, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014.

В силу ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод, истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком нарушен срок выполнения работ, отклоняется на основании следующего.

Как указал в своем решении суд выполнение работ, указанных в Актах о приемке вьшолненных работ (КС-2) N 3 от 15.12.2017 г., N 4 от 31.03.2018 г., было завершено в 26.08.2017 года без замечаний, согласно имеющихся в материалах дела Общего журнала работ (т. 4 л.д. 90), подписанного представителями заказчика АО "Транснефть-Урал", представителями авторского надзора ООО "Экспертно-производственный центр "Трубопроводсервис", лицами осуществлявшими строительный контроль, актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями заказчика АО "Транснефть-Урал", представителями авторского надзора ООО "Экспертно-производственный центр "Трубопроводсервис", и представителями ООО "Транснефть Надзор" осуществлявшими строительный контроль (т. 4 л.д. 128-141), актами о приемке срытых работ (т. 6 л.д. 56-132), Согласно справки об отсутствии замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации от 14 декабря 2017 года, выданной ООО "Транснефть Надзор", осуществившим строительный контроль, замечаний по составу и оформлению исполнительной документации не имелось.

Таким образом, все предусмотренные контрактом N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. с учетом Дополнительного соглашения N 2 от 15.12.2017 г. (т.1. л.д. 113) работы были фактически завершены Ответчиком до 29.08.2017 г., то есть в согласованный Сторонами срок (до 30.10.2017 г.) и ни каких его нарушений не имело место.

Указанный вывод суда подтверждается так же условиями контракта N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. на выполнение работ, согласно пункта 1.4.1 (т.1 л. 22) которого: "Общий журнал работ" - является документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре (РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства").

Согласно пункта 3 РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета вьшолнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства": Общий журнал работ, в котором ведется учет вьшолнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Таким образом, доводы суда о том, что Акт о приемке выполненных работ (КС-2) не является единственным доказательством сроков вьшолнения работ и не лишает право сторону приводить иные доказательства сроков выполнения работ: Журналы производства работ, исполнительную документацию и пр., не нарушает закона и соответствуют сложившейся судебной практики.

По мнению Истца, Ответчиком признана вина в приостановке работ, что является по его мнению доказательством срыва сроков строительства объекта.

Согласно представленным на исковое заявление отзыва, и приложенных к нему документов Ответчик не признавал факта нарушения сроков производства работ по контракту и свою вину в приостановке работ и срывов сроков строительства. Позиция Ответчика по делу при рассмотрении дела в суде первой инстанции состояла в надлежащем исполнении Ответчиком своих обязательств по контракту и выполнении работ в объеме и сроки, предусмотренные условиями контракта.

По сути Истец пытается поставить под сомнение и в одностороннем порядке пересмотреть достигнутые Сторонами договорные отношения, закрепленные в контракте N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. с учетом дополнительных соглашений к нему, вменяя в вину Ответчика сам факт заключения дополнительных соглашений. Однако данные дополнительные соглашения к контракту N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. были надлежащим образом подписаны Сторонами и, как следствие, исключают саму необходимость переоценки причин их заключения, так как являются итогом урегулированных Сторонами всех переговорных процессов и ситуаций, что предусмотрено ч.1 ст.450 ПС РФ: "Изменение... договора возможны по соглашению сторон.".

Да и сама причина заключения дополнительных соглашений к вышеуказанному контракту из-за необходимости пробуривания второго ствола скважины Истцом умышлено в рамках судебного разбирательства искажалась, так как установленной и принятой Сторонами причиной невозможности протаскивания дюкера (трубопровода) в первоначально пробуренный створ скважины явилась ошибка проектанта, который проектируя траекторию бурения данного створа посчитал, что данный створ скважины пройдет под слоем гравийного грунта, тогда как выяснилось, что данный слой породы фактически залегает гораздо глубже указанного в проекте и пробуренный створ скважины прошел именно через данный пласт гравийного грунта, который, в конечном счете, и не позволил протащить в данный створ дюкер. По этому, и было принято всеми сторонами, включая Заказчика проекта, решение о необходимости пробуривания нового ствола скважины гораздо глубже по уровню. То есть все возникшие по данной ситуации вопросы Заказчиком (АО "Транснефть-Урал), Генподрядчиком (Истец по делу) и Подрядчиком (Ответчик по делу) были полностью урегулированы, что и нашло свое отражение в заключенных сторонами дополнительных соглашениях к контракту N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. При этом к материалам дела был приобщен Чертеж продольного профиля участка ННБ от 09.2014 г. первоначально запроектированного ствола скважины, а также схему фактического продольного профиля участка ННБ с совмещенным отражением первоначального и последующего стволов скважин (в приложениях N 3 и4 к Дополнению N 2 к Отзыву от 12.03.2019 г. N533).

Как указано в решении суда данная ситуация была полностью урегулирована сторонами 15.12.2017 г. путем внесения изменений в п.5.1 контракта N 2/СП-Б от 20.04.2016 г. Дополнительным соглашением N 2 от 15.12.2017 г. (т.1. л.д. 113), в котором Стороны установили срок завершения работ до 30.10.2017 г. и распространили его действие с 01.09.2016 г. При этом нет ни каких законных оснований пересмотра данных соглашений Истцом в одностороннем порядке.

В апелляционной жалобе истец указывает, что при разрешении настоящего спора судом первой инстанции не может быть применена правовая позиция Президиума ВАС (Постановление от 15.07.2014 г. по делу N А53-10062/2013), как основание для отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки от общей стоимости контракта (п. 28.1.3), так как в указанном Постановлении спор разрешался в рамках государственного контракта.

Как указано в решении суда, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета того, что часть работ выполнена, или срок исполнения по части работ не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были или будут выполнены надлежащим образом.

Принцип юридического равенства, предусмотренный п. 1 ст. 1 ГК РФ применяется ко всем гражданским правоотношениям, а не только к отношениям, вытекающим из государственного контракта.

Указанная правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, применяется к сторонам договора не зависимо от субъектного состава сторон договора (Определение Верховного Суда РФ от 19.06.2018 N 306-ЭС18-7755 по делу N А57-9428/2017, Определение Верховного Суда РФ от 10.09.2018 N 306-ЭС 18-12938 по делу N А12-23087/2017, Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2017 N 305-ЭС17-16436 по делу N А40-238018/2016).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.04.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 г. по делу N А40- 305816/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк