Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 16АП-5195/18

г. Ессентуки

07 августа 2019 г.

Дело N А63-8881/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сулейманова З.М.,

судей: Егорченко И.Н., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Наниковым Д.А.,

при участии в судебном заседании представителя ПАО "МРСК Северного Кавказа" - Бекетова Ю.Ю. (доверенность от 01.01.2019), представителя ПАО "Ставропольэнергосбыт" - Шестаковой А.В. (доверенность от 29.12.2018), представителя ООО "Минераловодский завод виноградных вин" - Теунаева А.Ю. (доверенность от 16.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Минераловодский завод виноградных вин" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2018 по делу N А63-8881/2018,

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Ставропольэнергосбыт" (г. Ессентуки, ОГРН 1052600222927),

к обществу с ограниченной ответственностью "Минераловодский завод виноградных вин" (Минераловодский район, пос. Ленинский, ОГРН 1062649014108) третье лицо: публичное акционерное общество "МРСК Северного Кавказа" (г. Пятигорск, ОГРН 1062632029778),

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ставропольэнергосбыт" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Минераловодский завод виноградных вин" (далее - завод, ответчик) о взыскании задолженности в сумме 4 965 498 руб. 02 коп. за безучетное потребление электроэнергии при исполнении договора энергоснабжения N 582821 от 05.11.2013.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ПАО "МРСК" в лице филиала - "Ставропольэнерго" (далее - третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 26.09.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что ответчиком допущено безучетное потребление электроэнергии, факт которого зафиксирован в акте N СтЭю 001073 от 08.02.2018. Суд первой инстанции пришел к выводу, что выявленные нарушения подпадают под признаки безучетного потребления. Установлено, что пломбировочная проволока на пломбе клеммной крышке N 01505101 не была закреплена в пломбе, что, по мнению суда первой инстанции позволяло без усилий извлечь ее из пломбы и снять клеммную крышку счетчика без видимого нарушения самой пломбы. В неповрежденном состоянии проволока должна быть продета сквозь винт/проушину пластика, при этом роторная система не позволит вытащить проволоку из пломбы.

Не согласившись с принятым решением, завод обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 26.09.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт. Апеллянт ссылался на то, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N СтЭю 001073 от 08.02.2018 составлен в нарушении Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", безучетное потребление электроэнергии со стороны ответчика не доказано материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву третье лицо просит оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 03.07.2019 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, и отзыва на нее, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2018 по делу N А63-8881/2018 подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 05.11.2013 общество (гарантирующий поставщик) и завод (потребитель) заключили договор энергоснабжения N 582821 (далее - договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления электрической энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1.2 договора дата и время начала исполнения обязательств - с 00 часов 00 минут 02.09.2013.

08.02.2018 ПАО "МРСК Северного Кавказа" проведена проверка правильности работы средств учета и режима электропотребления заводом по адресу: 1-ый Промышленный пр., д. 14, Ленинский пос, Минераловодский район, Ставропольский край.

Согласно акту инструментальной проверки приборов учета от 08.02.2018 точка учета признана нерасчетной, некорректное отображение показаний на электросчетчике, нарушена пломбировочная проволока на пломбе клемной крышке электросчетчика N 01505101, составлен акт N 001073.

По факту выявленного безучетного потребления ответчиком представителем ПАО "МРСК Северного Кавказа" составлен акт N СтЭю 001073 от 08.02.2018, в котором приведены указанные нарушения и сделан вывод о безучетном потреблении заводом электроэнергии.

Согласно расчета объема потребления электроэнергии, являющимся приложением к акту о безучетном потреблении от 08.02.2018, объем неучтенного потребления электроэнергии составил 782 855 кВт.ч.

На основании указанного акта истцом произведен расчет количества и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, который составил 4 965 498 руб. 02 коп.

Неисполнение ответчиком претензии истца об уплате указанной суммы послужило основанием для его обращения в суд.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования по указанным выше основаниям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В пункте 145 Основных положений N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением электрической энергии признается ее потребление с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По смыслу указанной нормы права состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выразившееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с нормами действующего законодательства безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий.

Вместе с тем одни из них являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно второму абзацу пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из положений пунктов 194 и 195 Основных положений N 442 следует, что составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии предполагает увеличение объема обязательства потребителя, так как в целях соблюдения прав энергоснабжающей организации количество электрической энергии заведомо завышается по сравнению с тем, которое могло быть зафиксировано в спорный период прибором учета. Фактически расчет по акту составляется таким образом, чтобы учесть максимально возможное количество энергии, которое физически могло быть потреблено энергопринимающими установками потребителя при существующем подключении к электрическим сетям.

Юридическим основанием для подобного расчета количества и стоимости потребленной электрической энергии является именно акт о неучтенном потреблении, представляющий собой документальную фиксацию факта безучетного потребления. Для потребителя это означает то, что пока акт не опорочен, он является должником энергоснабжающей организации в отношении того количества электрической энергии, которое рассчитано с учетом выявленного и зафиксированного в акте объема безучетного потребления. Если основание такого расчета отпадает, то ретроспективно корректируется в меньшую сторону и размер обязательства потребителя, поскольку, как правило, последствием этого является восстановление достоверности показаний приборов учета.

С учетом изложенного, исходя из требований статей 64, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, акт о неучтенном потреблении подлежит оценке судами с точки зрения требований, предъявляемых к доказательствам в арбитражном процессе на предмет достоверности и допустимости, соответствия его требованиям данных положений. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Потребителем в подобной ситуации могут быть представлены иные доказательства, опровергающие обстоятельства, указанные в акте о безучетном потреблении электрической энергии, оценка которых судами позволяет считать данный факт не доказанным. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Из акта от 08.02.2018 N СтЭю001073 следует, что установлен факт безучетного потребления электроэнергии, с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся в нарушении пломбировочной проволоки на пломбе клеммной крышке N 01505101, а также в изменении показаний нарастающим итогом электрического счетчика СЕЗОЗ N 009112067000221.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 года N 301-ЭС17-8833 по делу N А31-1689/2016, из понятия безучетного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В материалах дела отсутствуют доказательства вмешательства потребителя в работу прибора учета, а также совершения потребителем действий, не связанных с вмешательством в работу прибора учета, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Акт СтЭю 001073 от 08.02.2018 не содержит описания нарушения пломбировочной проволоки на пломбе на клеммной крышке, а также изменения показаний нарастающим итогом на электросчетчике потребителем, в чем выразились указанные нарушения.

В суд первой инстанции ответчиком представлено заключение эксперта N 015-4/18 от 28.04.2018 по результатам исследования указанного прибора учета, которое приобщено к делу.

Судом первой инстанции оценка данному заключению не дана.

Как следует из данного заключения специалиста, в результате проведенного трасологического исследования пломбы с номером 01505101 (далее - пломба), эксперты пришли к выводу, что: на пломбе каких-либо повреждений, связанных с попыткой вскрытия пломбы или ее повторного навешивания не обнаружено. Имеющиеся сколы на лицевой поверхности вставки-ротора образованы в результате отделения от вставки-ротора ручки-лепестка; извлечение пломбировочной проволоки из представленной на исследование пломбы без нарушения ее целостности, при соблюдении правил ее наложения невозможно. На пломбировочной проволоке, представленной на исследование пломбы, каких-либо повреждений не обнаружено. Свободные концы пломбировочной проволоки, представленной на исследование пломбы, обрезаны одним движением. Следов повторного использования пломбировочной проволоки на представленной пломбе не обнаружено.

18.04.2018 ответчик уведомил МРСК о проведении экспертизы, представители которого присутствовали при исследовании пломбы экспертами (письмо от 16.04.2018 исх. N 125 (т.2 л.д.10)).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данное исследование проведено компетентными специалистами имеющими квалификацию судебных экспертов, в том числе имеющими право производства трассологических экспертиз.

Апелляционный суд считает, что данное заключение экспертов следует признать документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ, подтверждающим доводы ответчика о необоснованности требований истца.

Другого заключения специалистов, подтверждающих обратное, в материалы дела не представлено.

Кроме того, по запросу ответчика получено разъяснение производителя электрического счетчика на КТП 2/612, которым завод измерительных приборов "Энергомера" (филиал АО "Энергомера") подтверждает, что: внешнее термическое воздействие тепловой энергии на клемную крышку не является причиной нарушения отображения показаний счетчика; неисправность электролитического конденсатора не могла вызвать изменение геометрической формы клемной крышки; термическое воздействие на клемную крышку не связано с уменьшением показаний. Причиной нарушения отображения данных в приборе учета могли произойти, в т.ч. в результате сбоя в микросхеме памяти в процессе эксплуатации.

Согласно технического акта от 24.04.2018 N 152/081 производителя счетчика по техническому анализу счетчика электрической энергии - внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя; следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено. Кроме того, данным актом установлено, что причиной неполадки в работе часов реального времени (Егг21) - выход из строя радиоэлемента на печатной плате прибора. Согласно журнала событий в памяти счетчика сбой произошел 03.09.2016.

Электрический счетчик СЕ303 R33 543 JAZ зав. N 009112067000221 проходил контрольные проверки сетевой организации 24.03.2017 и 25.08.2017 (т.1 л.д.24) - прибор признавался МРСК расчетным, т.е. не только визуально данная ошибка не определялась, но и при снятии показаний контрольными приборами сетевой организации, ее видно не было.

Возникновение ошибки контрольной суммы накапливаемых параметров (Егг37) согласно журналу событий состояния счетчика, произошло 14.01.2018 в результате сбоя в работе микросхемы памяти. В связи с этим показания счетчика начиная с января 2018 и далее не является достоверной.

В журнале программирования счетчика отсутствуют какие-либо записи об изменении параметров после выпуска с завода-изготовителя.

В соответствии с п. 154 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, п. 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), именно энергоснабжающая организация должна опломбировать средства учета, следовательно, обеспечивать правильное наложение пломб на расчетные счетчика, а потребитель несет ответственность за их сохранность (п. 2.11.17 Правил N 6).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы дела не содержат доказательств вмешательства потребителя либо совершения им каких-либо действий в отношении прибора учета, которые могли привести к искажению данных об объемах потребления электрической энергии. Зафиксированные в акте повреждения пломбировочной проволоки могли быть вызваны, в том числе при обследовании прибора, как это указано в акте инструментальной проверки от 08.02.2018 представителем потребителя, выводы суда первой инстанции не подтверждены надлежащими доказательствами.

На основании вышеизложенного, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2018 по делу N А63-8881/2018 в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

По ходатайству ответчика судом апелляционной инстанции определением от 10.04.2019 назначена судебная электротехническая экспертиза спорного прибора учета, производство по которому поручено эксперту Бюро экспертиз ООО "Открытый мир" (г. Ростов-на-Дону) Шаблий В.А., которым представлено соответствующее заключение.

Заключение эксперта Шаблий В.А., судебная коллегия считает не подлежащим принятию в качестве надлежащего доказательства в связи со следующим.

Экспертиза в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) является процессуальным действием, состоящим из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

В соответствии со ст. 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме (часть 1), заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых и практических данных (часть 2).

Согласно п. 1 ст. 13 Закона N 73-ФЗ должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Следовательно, судебная экспертиза может проводиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. К ним, в частности, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.

Как следует из представленных документов, Шаблий В.А. не является сотрудником государственного экспертного учреждения, имеет специальность судебный эксперт-товаровед, документов о наличии у него специальных знаний в области электротехники, не представлено.

О том, что эксперт Шаблий В.А. не обладает специальными познаниями в области исследования, свидетельствует, также отсутствие ссылок на использованную литературу. Поэтому данное заключение невозможно проверить на обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых и практических данных, как того требует ст. 8 Закона N 73-ФЗ, цель судебной экспертизы не достигнута, компетентное знание, необходимое для правильного разрешения спора по делу, не получено.

Таким образом, данное экспертное заключение не соответствует требованиям статей 8 и 25 Закона о судебной экспертизе, а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не может быть принято в качестве доказательства по делу. В связи с этим отсутствуют основания для выплаты эксперту вознаграждения, в связи с чем необходимо вернуть заводу с депозитного счета денежные средства, перечисленные на проведение данной судебной экспертизы в сумме 30 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2018 по делу N А63-8881/2018 отменить, в иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Ставропольэнергосбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Минераловодский завод виноградных вин" 3000 руб. расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

З.М. Сулейманов

Судьи

И.Н. Егорченко Ю.Б. Луговая