Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2019 г. N 09АП-35121/19

г. Москва

09 августа 2019 г.

Дело N А40-302258/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Мнити"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2019 г.

по делу N А40-302258/18, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи: 12-2264),

по иску акционерного общества "Научно-промышленная компания "высокие технологии и стратегические системы" (ОГРН 1037739175935, ИНН 7713211631, адрес

127083, город Москва, улица 8 Марта, дом 10 строение 1)

к закрытому акционерному обществу "Мнити" (ОГРН 1027739048347, ИНН 7701024429, адрес: 105094, город Москва, Гольяновская улица, 7а-1)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 1) акционерное общество "РТИ" (ОГРН 1117746115233, ИНН 7713723559, адрес: 127083, город Москва, улица 8 Марта, дом 10 строение 1), 2) Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19)

о взыскании,

при участии:

от истца: Марцинюк О.В. по доверенности от 27.09.2018,

от ответчика: Серышева А.А. по доверенности от 15.07.2018, Данилович А.Д. по доверенности от 15.07.2019,Заплахов И.О. по доверенности от 29.12.2018.

от третьего лица:1)не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "НПК "ВТ и СС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "МНИТИ" о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в размере 40.860.273,81 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "НПК "ВТ и СС" (далее - Истец, Заказчик) и ЗАО "МНИТИ" (далее - Ответчик, Исполнитель) заключён Контракт от 01.07.2014 N Ц-9/2014 на выполнение СЧ ОКР шифр "Центр-2014-МНИТИ-П" (далее - Контракт, СЧ ОКР) (в соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 22.12.2015 к Контракту номер Контракта излагается в следующей редакции: N 1416187345431010418001146/Ц-9/2014).

Контракт заключён в рамках выполнения обязательств по Контракту от 28.05.2014 N РТИ 2014/110, заключённому между АО "НПК "ВТ и СС" и АО "РТИ" (далее - Головной исполнитель, АО "РТИ"), в целях выполнения государственного оборонного заказа по Государственному контракту от 06.06.2014 N 1416187345431010418001146/14000011, заключённому между АО "РТИ" и Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - 275-ФЗ) лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с исполнителем, является исполнителем государственного оборонного заказа. В кооперацию головного исполнителя при этом входит головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Следовательно, Министерство обороны Российской Федерации является государственным заказчиком, АО "РТИ" - головным исполнителем, а ЗАО "МНИТИ" и АО "НПК "ВТ и СС" - исполнителями государственного оборонного заказа.

Данный факт установлен решением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-213853/17-91-1849, вступившим в законную силу (в части отказа в удовлетворении первоначального иска), имеет преюдициальное значение, и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ повторному доказыванию не подлежит.

В силу ст. 776 ГК РФ, если в ходе выполнения опытно-конструкторских работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

В соответствии с Решением Министра обороны Российской Федерации от 30.12.2016 работы по Государственному контракту приостановлены с 26.12.2016, создана Межведомственная комиссия по проверке фактических затрат, понесенных кооперацией соисполнителей при его выполнении. Состав комиссии утвержден директивой Первого Заместителя Министра обороны РФ от 06.02.2017 N 205/2/60. Представители Ответчика (начальник планово-экономического управления Астахова С.Ю., ведущий инженер Долгов Н.П., главный бухгалтер Киреева Л.О., начальник сектора Неженец Е.С., начальник отдела Раков Е.В., ведущий инженер Синицын P.M., старший научный сотрудник Филатов B.C., главный специалист Шуман В.В.).

Таким образом, Межведомственная комиссия является уполномоченным органом, на проверку затрат, понесенных кооперацией соисполнителей в рамках выполнения Государственного контракта, в том числе затрат Ответчика по этапу 3 Контракта.

На момент приостановки работ по Государственному контракту работы по Контракту в полном объеме не выполнены, Итоговый акт в соответствии с п. 1.2.4., 4.3. сторонами не подписан.

В силу п. 6.20 Контракта, проверка фактических затрат в случае решения о прекращении СЧ ОКР проводится Заказчиком после получения от Исполнителя подписанной калькуляции фактических затрат с расшифровками и актов инвентаризации результата СЧ ОКР. По результатам проведения проверки Стороны составляют протокол согласования фактических затрат и утверждают акты инвентаризации.

Во исполнение Решения Министра обороны РФ, а также уведомления Головного исполнителя от 29.12.2016 N 2681/1/РТИ в адрес Ответчика направлено письмо от 09.01.2017 N 17-1/1-1 о приостановке работ по Контракту и необходимости предоставления документов, подтверждающих фактически понесенные затраты по этапам Контракта.

В ответ на вышеуказанные запросы, соответствующие калькуляции и расшифровки фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта, были предъявлены Ответчиком в АО "РТИ" и, далее - в Межведомственную комиссию в составе затрат, понесенных Истцом при выполнении Контракта от 28.05.2014 N РТИ 2014/110.

Таким образом, включив своих представителей в состав Межведомственной комиссии и представив для проверки соответствующие документы, Ответчик дал согласие на проверку фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта.

По результатам рассмотрения расчетно-калькуляционных материалов, представленных Ответчиком в качестве обоснования фактически понесенных затраты по этапу 3 Контракт, Межведомственной комиссией отклонены затраты в размере 70 055 287,58 руб., о чем Головной исполнитель сообщил письмом от 31.05.2018 N 562/1/РТИ с приложением протоколов рабочей группы Межведомственной комиссии.

Согласно протоколу N 1/9 рабочей группы Межведомственной комиссии, признаны необоснованными и исключены из состава затрат по этапу 3 Контракта:

Затраты на технические средства ввиду их случайной гибели в результате пожара в размере 23 656 759,86 руб.

В соответствии с Решением Арбитражного суда города Москвы по Делу N А40-213853/16-5-1849, вступившим в законную силу 14.12.2017, опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках этапа 3 Контракта, не соответствует условиям Контракта по причине его утраты (гибели), СЧ ОКР не выполнена Исполнителем надлежащим образом и не принята Заказчиком по причине утраты (гибели) опытного образца изделия, разрабатываемого в рамках этапа 3 СЧ ОКР, опытный образец установленным порядком Заказчику не передан, риск случайной гибели опытного образца несет Исполнитель. Указанное решение суда имеет преюдициальное значение, и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь. Таким образом, установленные судом обстоятельства (гибель опытного образца) не подлежат доказыванию.

Стоимость утраченных технических средств опытного образца, согласно представленным Ответчиком документам составляет 23 656 759,86 руб., в том числе: вычислительный узел на платформе HP Proliant DL380p (19 шт.) - на общую сумму 14 808 182,00 руб.; система хранения на платформе HP Р2000 (5 шт.) - на общую сумму 2 994 770,00 руб.; многофункциональный шкаф (2 шт.) - на общую сумму 399 168,00 руб.; система бесперебойного питания АРС Smart-UPS RM.8000VA (3 шт.) - на общую сумму 536 025,00 руб.; многофункциональный коммутатор HP SAN switch (4 шт.) - на общую сумму 2 126 432,00 руб.; многофункциональный коммутатор HP A5800-24G-SPE (2 шт.) - на общую сумму 1 575 348,00 руб.; многофункциональный коммутатор HP MSR30-20 (1 шт.) - на общую сумму 89 731,00 руб.; АНК "Рубикон-Ш" (1 шт.) - на общую сумму 287 350,00 руб.; мультисвитч 9x12 LS912 (2 шт.) - на общую сумму 19 800,00 руб.; NETUP-8X IPTV Combine 8х: цифровое IP телевидение для сетей на 500 абонентов (3 шт.) на общую сумму 600 000,00 руб.; кабель SAT703 (100 м.) - на общую сумму 3 900,00 руб.; модуль Allied Telesis AT-SPSX 1000 BaseSX (1 шт.) - на общую сумму 5 526,00 руб.; автоматический выключатель XT3N (1 шт.) - на общую сумму 19 800,00 руб.; автоматический выключатель 32А (2 шт.) - на общую сумму 456,00 руб.; автоматический выключатель S801C (2 шт.) - на общую сумму 5 640,00 руб.; кабель ВВГ (80 м.) - на общую сумму 7 000,00 руб.; бокс с прозрачной крышкой КМНн (1 шт.) - на общую сумму 62,50 руб.; щит распределительный ЩРн-48 (1 шт.) - на общую сумму 1 400,00 руб.; щит с монтажной панелью ЩМП 5-0 (1 шт.) - на общую сумму 4 200,00 руб.; оптический кабель FOTECH (300 м.) - на общую сумму 8 610,00 руб.; АПМДЗ "Максим-М1" РУСБ.468266.003 (18 шт.) - на общую сумму 163 359,36 руб.

Затраты на общее программное обеспечение в размере 8 657 800,00 руб. (протокол рабочей группы N 9 по рассмотрению лицензионных (сублицензионных) договоров и договоров об отчуждении исключительных прав

При выполнении работ по этапу 3 Контракта (изготовление опытного образца 1-ой очереди) Ответчиком было использовано общее программное обеспечение, исключительные права на которое принадлежит третьим лицам.

В соответствии с п. 3.2.3. Контракта, Исполнитель обязан согласовать с Заказчиком необходимость использования при выполнении СЧ ОКР результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам.

В нарушение условий Контракта, использование вышеуказанного программного обеспечения при изготовлении опытного образца с Заказчиком не согласовано, что является основанием для исключения затрат, понесенных Ответчиком на его приобретение.

Затраты на изготовление опытного образца 1-ой очереди в размере 36 884 000,00 руб.

Межведомственной комиссией признаны обоснованными и подлежащими возмещению фактические затраты Ответчика, понесенные при выполнении этапа 3 Контракта, в размере 78 844 712,42 руб.

Затраты в размере 70 055 287,58 руб., предъявленные Ответчиком в составе затрат по этапу 3 Контракта, признаны Межведомственной комиссией экономически необоснованными, подлежащими исключения из общего состава затрат, следовательно, оплате не подлежат.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 04.06.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Факт того, что результат работ по этапу 3 спорного Контракта не соответствует условиям установлен судом в рамках Дела N А40-213853/17-91-1849, имеет преюдициальное значение и повторному доказыванию не подлежит, затраты на приобретенное программное обеспечение и часть затрат на специальное программное обеспечение исключены Межведомственной комиссией как необоснованно включенные в затраты по государственному оборонному заказу.

Таким образом, работы по этапу 3 Контракта выполнены Ответчиком с отступлениями от условий Контракта, ухудшившими результат работы и с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в Контракте использования, следовательно, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ, у Истца имеется законное основание требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

По этапу 3 Контракта Истцом был выплачен аванс в размере 119 704 986,23 руб. (платежные поручения от 28.07.2014 N 1430, от 03.07.2015 N 2259, письмо N 15-1319/1-1 от 26.11.2015).

В соответствии с п. 6.12 Контракта, общая сумма выплаченных Исполнителю в качестве авансов и по Актам сдачи-приемки выполненных этапов СЧ ОКР денежных средств до подписания Заказчиком Итогового акта приемки выполненной СЧ ОКР является предоплатой.

Выполненные Ответчиком работы по этапу 3 не соответствуют условиям спорного Контракта, работы по этапу 3 выполнены Ответчиком не на всю сумму выплаченного аванса, следовательно, выплаченный Истцом аванс является неосновательным обогащением Ответчика.

Таким образом, на основании статей 723 и 1102 ГК РФ, с учетом ранее выплаченного аванса подлежат возврату Истцу денежные средства (неотработанный аванс) в размере 40 860 273,81 руб. (119 704 986,23 -78 844 712,42 = 40 860 273,81).

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно ч. 3 ст. 1103 ГК РФ, правила, предусмотренные главой о неосновательном обогащении, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии с п. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Доказательств выполнения указанных объемов работ ответчиком не представлено.

Доказательств сдачи приемки работ в период действия договора со стороны Ответчика не представлено.

Оснований для удержания ответчиком спорной денежной суммы, установленные договором, отсутствуют.

Довод Ответчика о пропуске срока давности несостоятелен ввиду следующего.

По правилам статей 196, 200 ГК РФ, общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Предмет иска, рассматриваемого в настоящем споре - взыскание неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса.

Как указано в исковом заявлении, Истец узнал о том, что часть выплаченного аванса по этапу 3 Контракта подлежит возврату как неосновательное обогащение, в связи с отклонением части затрат Ответчика Межведомственной комиссии из письма Головного исполнителя - АО "РТИ" от 31.05.2018 N 562/1/РТИ (Приложение 22 к иску).

Таким образом, Истец узнал о нарушении своего права 31.05.2018, следовательно, иск о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса заявлен в пределах исковой давности.

По мнению Ответчика, суждение Истца о том, что на момент приостановки работ по государственному контракту работы в полном объеме не выполнены (применительно к этапу N 3) не соответствуют действительности.

В соответствии с п. 5.16 Контракта, в случае, если результат СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), документация, опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках СЧ ОКР_ не соответствует условиям Контракта, СЧ ОКР считается не выполненной и оплате не подлежит.

Факт того, что опытный образец изделия не соответствует условиям Контракта ввиду его случайной гибели по причине пожара, установлен судами при первом рассмотрении дела N А40-213853/2016, а именно: решение суда первой инстанции от 10.10.2017 (стр. 4 - 5), постановление суда апелляционной инстанции от 14.12.2017 (3 -4), постановление суда кассационной инстанции от 18.04.2018 (стр. 4-5).

Данные факты установлены в судебных актах при мотивировке решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска ЗАО "МНИТИ", и, поскольку решение суда первой инстанции в данной части оставлено судом кассационной инстанции без изменения, имеют преюдициальное значение, повторному доказыванию не подлежат.

В соответствии с п. 5.18 Контракта, все риски случайной гибели, утраты, или повреждения результата работ, в т.ч. опытного образца изделия, до подписания сторонами Итогового акта приемки выполненных работ по Контракту (СЧ ОКР) несет Исполнитель.

Факт случайной гибели опытного образца изделия в результате пожара, факт того, что Итоговый акт по Контракту сторонами не подписан, факт того, что риск случайной гибели опытного образца изделия несет ЗАО "МНИТИ" установлен судами при рассмотрении дела А40-213 853/2016 при мотивировке отказа в удовлетворении иска ЗАО "МНИТИ", решение суда в данной части оставлено судами всех инстанций без изменений, следовательно, в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ повторному доказыванию не подлежит.

Кроме того, в силу п. 14.1. Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 30.06.2015 N 1), спорный Контракт по состоянию на текущий момент является действующим, сторонами не расторгнут, требований о возмещении фактических затрат, понесенных при его выполнении, ЗАО "МНИТИ" не заявлено.

Следует также отметить, что в силу п. 6.12 Контракта, общая сумма выплаченных Исполнителю в качестве авансов и по актам сдачи-приемки выполненного этапа денежных средств по подписания Заказчиком Итогового акта приемки выполненных работ является предоплатой.

По мнению Ответчика, затраты на приобретение программного обеспечения в размере 8 657 800,00 руб. подтверждены документально, а, следовательно, исключению не подлежат и должны быть оплачены.

В соответствии с п. 3.2.3. Контракта, Исполнитель обязан согласовать с Заказчиком необходимость использования при выполнении СЧ ОКР результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам.

В нарушение условий Контракта, использование вышеуказанного программного обеспечения при изготовлении опытного образца с Заказчиком не согласовано, что является основанием для исключения затрат, понесенных Ответчиком на его приобретение.

В силу п. 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Министерства промышленности и энергетики от 23.08.2006 N 200, при калькулировании себестоимости продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, должны преимущественно использоваться прямые методы отнесения затрат на себестоимость конкретной продукции. Основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции в соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-экономической деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 47. В организациях, выполняющих государственный оборонный заказ, учет затрат, связанный с его выполнением, следует осуществлять отдельно по каждому виду продукции. Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа (п. 7 ч. 1 ст. 10 275-ФЗ).

Таким образом, в силу вышеуказанных специальных норм права, регулирующих ценообразование по государственному оборонному заказу, исполнителю государственного оборонного заказа оплачиваются только экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Следовательно, затраты на приобретение программного обеспечения в размере 8 657 800,00 руб. исключены Межведомственной комиссией правомерно.

В соответствии с Решением Министра обороны Российской Федерации от 30.12.2016 работы по Государственному контракту приостановлены с 26.12.2016, создана Межведомственная комиссия по проверке фактических затрат, понесенных кооперацией соисполнителей при его выполнении, о чем Ответчик был уведомлен.

В состав комиссии, утвержденный директивой Первого Заместителя Министра обороны РФ от 06.02.2017 N 205/2/60 на основании обращения Ответчика включены его представители.

На момент приостановки работ по Государственному контракту работы по Контракту в полном объеме не выполнены, Итоговый акт в соответствии с п. 1.2.4., 4.3. сторонами не подписан.

В силу п. 6.20 Контракта, проверка фактических затрат в случае решения о прекращении СЧ ОКР проводится Заказчиком после получения от Исполнителя подписанной калькуляции фактических затрат с расшифровками и актов инвентаризации результата СЧ ОКР. По результатам проведения проверки Стороны составляют протокол согласования фактических затрат и утверждают акты инвентаризации.

Ответчиком для проверки Межведомственной комиссией представлены документы, подтверждающие фактические затраты, понесенные при выполнении Контракта, в т.ч. по этапу 3.

Таким образом, Межведомственная комиссия является уполномоченным органом, на проверку затрат, понесенных кооперацией соисполнителей в рамках выполнения Государственного контракта, в том числе затрат Ответчика по этапу 3 Контракта.

Включив своих представителей в состав Межведомственной комиссии и представив для проверки соответствующие документы, Ответчик дал согласие на проверку фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта.

Как уже указывалось выше, судами установлено, что опытный образец не соответствует условиям Контракта ввиду его случайной гибели.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Арбитражным судом города Москвы отказано в удовлетворении требования Истца об обязании Ответчика устранить недостатки опытного образца изделия, разработанного в рамках этапа N 3 Контракта (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по Делу N А40-213853/16).

Факт того, что результат работ по этапу 3 спорного Контракта не соответствует условиям установлен судом в рамках Дела N А40-213853/17-91-1849, имеет преюдициальное значение и повторному доказыванию не подлежит, затраты на приобретенное программное обеспечение и часть затрат на специальное программное обеспечение исключены Межведомственной комиссией как необоснованно включенные в затраты по государственному оборонному заказу.

Таким образом, работы по этапу 3 Контракта выполнены Ответчиком с отступлениями от условий Контракта, ухудшившими результат работы и с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в Контракте использования, следовательно, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ, у Истца имеется законное основание требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Поскольку судами установлен и имеет преюдициальное значение тот факт, что результат работ по этапу 3 Контракта в полном объеме (опытный образец изделия) не соответствует условиям Контракта, то в силу п. 5.16 Контракта и ст. 723 ГК РФ Истец вправе требовать возврата выплаченного в полном объеме аванса в размере 119 704 986,23 руб.

Однако, принимая во внимание тот факт, что, в соответствии с решением Министра обороны РФ государственный контракт приостановлен и расчет по всем контрактам с кооперацией соисполнителей осуществляется по фактическим затратам, Межведомственной комиссией часть затрат, понесенных Ответчиком по спорному Контракту в размере 78 844 712,42 руб. признана обоснованной, Истец полагает возможным не взыскивать с Ответчика весь выплаченный по Контракту аванс, а лишь ту часть, которая признана комиссией необоснованной.

Факт невыполнения ответчиком обязательств по возврату денежных средств, в связи с неисполнением обязательств по договору подтверждается материалами дела, доказательств оплаты задолженности суду не представлены.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих возврат денежных средств, суду не представлено.

Согласно ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд взыскивает с ответчика в пользу истца сумму долга, поскольку исполнитель не исполнил свои обязательства в установленный срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 ГК РФ.

В силу ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее- 275-ФЗ) Министерство обороны Российской Федерации является государственным заказчиком, АО "РТИ" -головным исполнителем, а ЗАО "МНИТИ" и АО "НПК "ВТ и СС" -исполнителями государственного оборонного заказа.

Таким образом, отношения по Контракту регулируются специальными нормами 275-ФЗ.

Данный факт установлен решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-213853/17-91-1849, вступившим в законную силу (в части отказа в удовлетворении первоначального иска), имеет преюдициальное значение, и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ повторному доказыванию не подлежит.

В силу ст. 776 ГК РФ, если в ходе выполнения опытно-конструкторских работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

В соответствии с Решением Министра обороны Российской Федерации от 30.12.2016 (т. 2 л.д. 47) работы по Государственному контракту приостановлены с 26.12.2016, создана Межведомственная комиссия по проверке фактических затрат, понесенных кооперацией соисполнителей при его выполнении. Состав комиссии утвержден директивой Первого Заместителя Министра обороны РФ от 06.02.2017 N 205/2/60 (т. 2 л.д. 51). Представители Ответчика в количестве 8 человек включены в состав Межведомственной комиссии.

Таким образом, Межведомственная комиссия является уполномоченным органом, на проверку затрат, понесенных кооперацией соисполнителей в рамках выполнения Государственного контракта, в том числе затрат Ответчика по этапу 3 Контракта.

На момент приостановки работ по Государственному контракту работы по Контракту в полном объеме не выполнены, Итоговый акт в соответствии с п. 1.2.4., 4.3. сторонами не подписан.

В силу п. 6.20 Контракта, проверка фактических затрат в случае решения о прекращении СЧ ОКР проводится Заказчиком после получения от Исполнителя подписанной калькуляции фактических затрат с расшифровками и актов инвентаризации результата СЧ ОКР. По результатам проведения проверки Стороны составляют протокол согласования фактических затрат и утверждают акты инвентаризации.

Во исполнение Решения Министра обороны РФ, а также уведомления Головного исполнителя от 29.12.2016 N 2681/1/РТИ (т. 2 л.д. 65) в адрес Ответчика направлено письмо от 09.01.2017 N 17-1/1-1 о приостановке работ по Контракту и необходимости предоставления документов, подтверждающих фактически понесенные затраты по этапам Контракта (т. 2 л.д. 67).

В ответ на вышеуказанные запросы, соответствующие калькуляции и расшифровки фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта, были предъявлены Ответчиком в АО "РТИ" (т. 2 л.д. 72) и, далее - в Межведомственную комиссию в составе затрат, понесенных Истцом при выполнении Контракта от 28.05.2014 N РТИ 2014/110.

Таким образом, включив своих представителей в состав Межведомственной комиссии и представив для проверки соответствующие документы, Ответчик дал согласие на проверку фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта.

По результатам рассмотрения расчетно-калькуляционных материалов, представленных Ответчиком в качестве обоснования фактически понесенных затраты по этапу 3 Контракт, Межведомственной комиссией отклонены затраты в размере 70 055 287,58 руб., о чем Головной исполнитель сообщил письмом от 31.05.2018 N 562/1/РТИ (т. 2 л.д. 73) с приложением протоколов рабочей группы Межведомственной комиссии.

Согласно протоколу N 1/9 рабочей группы Межведомственной комиссии (т.2 л.д. 88), признаны необоснованными и исключены из состава затрат по этапу 3 Контракта:

Затраты на технические средства ввиду их случайной гибели в результате пожара в размере 23 656 759,86 руб.

В соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы по Делу N А40-213853/16-5-1849 (т. 2 л.д. 74), вступившим в законную силу 10.10.2017, опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках этапа 3 Контракта, не соответствует условиям Контракта по причине его утраты (гибели), СЧ ОКР не выполнена Исполнителем надлежащим образом и не принята Заказчиком по причине утраты (гибели) опытного образца изделия, разрабатываемого в рамках этапа 3 СЧ ОКР, опытный образец установленным порядком Заказчику не передан, риск случайной гибели опытного образца несет Исполнитель. Указанное решение суда имеет преюдициальное значение, и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь. Таким образом, установленные судом обстоятельства (гибель опытного образца) не подлежат доказыванию.

Стоимость утраченных технических средств опытного образца, согласно представленным Ответчиком документам составляет 23 656 759,86 руб., в том числе:

вычислительный узел на платформе HP Proliant DL380p (19 шт.) - на общую сумму 14 808 182,00 руб.;

система хранения на платформе HP P2000 (5 шт.) - на общую сумму 2 994 770,00 руб.;

многофункциональный шкаф (2 шт.) - на общую сумму 399 168,00 руб.;

система бесперебойного питания АРС Smart-UPS RM.8000VA (3 шт.) -на общую сумму 536 025,00 руб.;

многофункциональный коммутатор HP SAN switch (4 шт.) - на общую сумму 2 126 432,00 руб.;

многофункциональный коммутатор HP A5800-24G-SPE (2 шт.) - на общую сумму 1 575 348,00 руб.;

многофункциональный коммутатор HP MSR30-20 (1 шт.) - на общую сумму 89 731,00 руб.;

АНК "Рубикон-1U" (1 шт.) - на общую сумму 287 350,00 руб.;

мультисвитч 9x12 LS912 (2 шт.) - на общую сумму 19 800,00 руб.;

NETUP-8X IPTV Combine 8x: цифровое IP телевидение для сетей на 500 абонентов (3 шт.) на общую сумму 600 000,00 руб.;

кабель SAT703 (100 м.) - на общую сумму 3 900,00 руб.;

модуль Allied Telesis AT-SPSX 1000 BaseSX (1 шт.) - на общую сумму 5 526,00 руб.;

автоматический выключатель XT3N (1 шт.) - на общую сумму 19 800,00 руб.;

автоматический выключатель 32А (2 шт.) - на общую сумму 456,00 руб.;

автоматический выключатель S801C (2 шт.) - на общую сумму 5 640,00 руб.;

кабель ВВГ (80 м.) - на общую сумму 7 000,00 руб.;

бокс с прозрачной крышкой КМНн (1 шт.) - на общую сумму 62,50 руб.;

щит распределительный ЩРн-48 (1 шт.) - на общую сумму 1 400,00 руб.;

щит с монтажной панелью ЩМП 5-0 (1 шт.) - на общую сумму 4 200,00 руб.;

оптический кабель FOTECH (300 м.) - на общую сумму 8 610,00 руб.;

АПМДЗ "Максим-М1" РУСБ.468266.003 (18 шт.) - на общую сумму 163 359,36 руб.

Затраты на общее программное обеспечение в размере 8 657 800,00 руб. (протокол рабочей группы N 9 по рассмотрению лицензионных (сублицензионных) договоров и договоров об отчуждении исключительных прав (т. 2 л.д. 91)).

При выполнении работ по этапу 3 Контракта (изготовление опытного образца 1-ой очереди) Ответчиком было использовано общее программное обеспечение, исключительные права на которое принадлежит третьим лицам.

В соответствии с п. 3.2.3. Контракта, Исполнитель обязан согласовать с Заказчиком необходимость использования при выполнении СЧ ОКР результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам.

В нарушение условий Контракта, использование вышеуказанного программного обеспечения при изготовлении опытного образца с Заказчиком не согласовано, что является основанием для исключения затрат, понесенных Ответчиком на его приобретение.

Затраты на изготовление опытного образца 1-ой очереди в размере 36 884 000,00 руб.

Межведомственной комиссией признаны обоснованными и подлежащими возмещению фактические затраты Ответчика, понесенные при выполнении этапа 3 Контракта, в размере 78 844 712,42 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 275-ФЗ, выплачиваемые финансовые средства, предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ, вследствие чего исполнители несут ответственность за иное использование указанных средств.

С учетом требований 275-ФЗ, денежные средства на оплату работ выделяются только после проверки затрат, понесённых исполнителями государственного оборонного заказа, так как все исполнители обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств, что также подтверждается Письмом ВАС РФ от 19.02.1996 N С5-7ЮЗ-93 "О Федеральном законе "О государственном оборонном заказе".

В соответствии с ч. 3 ст. 8 275-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

В нарушение условий Контракта, использование вышеуказанного программного обеспечения при изготовлении опытного образца с Заказчиком не согласовано, что является основанием для исключения затрат, понесенных Ответчиком на его приобретение.

3. Затраты на изготовление опытного образца 1-ой очереди в размере 36 884 000,00 руб.

Межведомственной комиссией признаны обоснованными и подлежащими возмещению фактические затраты Ответчика, понесенные при выполнении этапа 3 Контракта, в размере 78 844 712,42 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 275-ФЗ, выплачиваемые финансовые средства, предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ, вследствие чего исполнители несут ответственность за иное использование указанных средств.

С учетом требований 275-ФЗ, денежные средства на оплату работ выделяются только после проверки затрат, понесённых исполнителями государственного оборонного заказа, так как все исполнители обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств, что также подтверждается Письмом ВАС РФ от 19.02.1996 N С5-7ЮЗ-93 "О Федеральном законе "О государственном оборонном заказе".

В соответствии с ч. 3 ст. 8 275-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

В силу п. 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Министерства промышленности и энергетики от 23.08.2006 N 200, при калькулировании себестоимости продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, должны преимущественно использоваться прямые методы отнесения затрат на себестоимость конкретной продукции. Основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции в соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-экономической деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 47. В организациях, выполняющих государственный оборонный заказ, учет затрат, связанный с его выполнением, следует осуществлять отдельно по каждому виду продукции. Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа (п. 7 ч. 1 ст. 10 275-ФЗ).

Таким образом, в силу вышеуказанных специальных норм права, регулирующих ценообразование по государственному оборонному заказу, исполнителю государственного оборонного заказа оплачиваются только экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Затраты в размере 70 055 287,58 руб., предъявленные Ответчиком в составе затрат по этапу 3 Контракта, признаны Межведомственной комиссией экономически необоснованными, подлежащими исключения из общего состава затрат, следовательно, оплате не подлежат.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Арбитражным судом г. Москвы отказано в удовлетворении требования Истца об обязании Ответчика устранить недостатки опытного образца изделия, разработанного в рамках этапа N 3 Контракта (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по Делу N А40-213853/16 (т. 2 л.д. 82).

Факт того, что результат работ по этапу 3 спорного Контракта не соответствует условиям установлен судом в рамках Дела N А40-213853/17-91-1849, имеет преюдициальное значение и повторному доказыванию не подлежит, затраты на приобретенное программное обеспечение и часть затрат на специальное программное обеспечение исключены Межведомственной комиссией как необоснованно включенные в затраты по государственному оборонному заказу.

Таким образом, работы но этапу 3 Контракта выполнены Ответчиком с отступлениями от условий Контракта, ухудшившими результат работы и с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в Контракте использования, следовательно, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ, у Истца имеется законное основание требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

По этапу 3 Контракта Истцом был выплачен аванс в размере 119 704 986,23 руб. (платежные поручения от 28.07.2014 N 1430, от 03.07.2015 N 2259, письмо N 15-1319/1-1 от 26.11.2015 (т.2 л.д. 94, 95, 96).

В соответствии с п. 6.12 Контракта, общая сумма выплаченных Исполнителю в качестве авансов и по Актам сдачи-приемки выполненных этапов СЧ ОКР денежных средств до подписания Заказчиком Итогового акта приемки выполненной СЧ ОКР является предоплатой.

По мнению Ответчика, факт надлежащего выполнения работ по этапу N 3 Контракта подтвержден судебным решением, вступившим в законную силу и имеющим для настоящего дела преюдициальное значение. Оснований для возврата выплаченных Истцом денежных средств за выполненные Ответчиком работы не имеется.

В октябре 2016 года ЗАО "МНИТИ" обратилось в суд с иском о взыскании с АО "НПК "ВТ и СС" задолженности по этапу 3 Контракта и неустойки за просрочку оплаты, иск был принят к производству, по делу N А40-213853/2016 возбуждено производство.

В рамках рассматриваемого дела принят к производству встречный иск АО "НПК "ВТ и СС" о взыскании с ЗАО "МНИТИ" неустойки за просрочку выполнения работ по этапу 3 Контракта, процентов за пользование коммерческим кредитом, а также об обязании ЗАО "МНИТИ" устранить допущенные недостатки опытного образца изделия, разработанного в рамках этапа N 3 Контракта, а именно: в течение одного месяца со дня вступления решения суда в законную силу произвести ремонт поврежденного оборудования.

Решением суда первой инстанции от 10.10.2017 по делу N А40-213853/2016 в удовлетворении иска ЗАО "МНИТИ" отказано в полном объеме, встречный иск АО "НПК "ВТ и СС" удовлетворен в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ и процентов за пользование коммерческим кредитов, в удовлетворении требований об обязании произвести ремонт неисправного оборудования отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.12.2017 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2018 по делу N А40-213853/2016 решение суда первой инстанции было отменено в части удовлетворения встречного иска АО "НПК "ВТ и СС", дело направлено на новое рассмотрение (в части встречного иска).

Таким образом, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-213853/2016 в части отказа в удовлетворении первоначального иска ЗЛО "МНИТИ" (как его резолютивная часть, так и мотивировочная) вступило в законную силу, является действующим, а, следовательно, в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение в рассматриваемом споре и повторному доказыванию не подлежит.

Так, в соответствии с мотивировочной частью решения суда в части отказа в удовлетворении иска ЗАО "МНИТИ" (стр. 4 - 5), подтвержденным судами апелляционной и кассационной инстанции судебными актами от 14.12.2017 и от 18.04.2018 соответственно, установлено, что опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках СЧ ОКР, не соответствует условиям Контракта по причине утраты (гибели) по причине пожара.

Судом также установлено, что в силу п. 5.18 Контракта, в соответствии с которым, все риски случайной гибели, утраты, или повреждения результата работ, в т.ч. опытного образца изделия, до подписания сторонами Итогового акта приемки выполненных работ несет Исполнитель, поскольку доказательств подписания сторонами итогового акта суду не представлено.

Ответчик ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2018 по делу N А40-213853/2016 и постановление Девятого арбитражного суда по делу N А40-213853/2016 от 01.11.2018, однако данные судебные акты были приняты судами при повторном рассмотрении встречного иска АО "НПК "ВТ и СС" о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу 3 Контракта после отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска АО "НПК "ВТ и СС".

Таким образом, вывод суда при первом рассмотрении дела, имеющий преюдициальное значение о том, что риск случайной гибели результата работ лежит на ЗАО "МНИТИ", не противоречит выводу суда, сделанному при повторном рассмотрении дела о том, что работы по этапу 3 Контракта выполнены ЗАО "МНИТИ" с соблюдением сроков, установленных Контрактом.

По мнению Ответчика, Истцом пропущен срок исковой давности по требованиям в отношении работ, выполненный ЗАО "МНИТИ" по этапу 3 Контракта и оплаченных со стороны Истца (в порядке авансирования).

Предмет иска, рассматриваемого в настоящем споре - взыскание неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса.

Как указано в исковом заявлении, Истец узнал о том, что часть выплаченного аванса по этапу 3 Контракта подлежит возврату как неосновательное обогащение, в связи с отклонением части затрат Ответчика Межведомственной комиссии из письма Головного исполнителя - АО "РТИ" от 31.05.2018 N 562/1/РТИ (т. 2 л.д. 73).

Таким образом, Истец узнал о нарушении своего права 31.05.2018, следовательно, иск о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработаииого аванса заявлен в пределах исковой давности

По мнению Ответчика, суждение Истца о том, что на момент приостановки работ по государственному контракту работы в полном объеме не выполнены (применительно к этапу N 3) не соответствуют де йствител ьности.

Данный довод несостоятелен ввиду следующего:

В соответствии с п. 5.16 Контракта, в случае, если результат СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), документация, опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках СЧ ОКР_ не соответствует условиям Контракта, СЧ ОКР считается не выполненной и оплате не подлежит.

Факт того, что опытный образец изделия не соответствует условиям Контракта ввиду его случайной гибели по причине пожара, установлен судами при первом рассмотрении дела N А40-213853/2016, а именно: решение суда первой инстанции от 10.10.2017 (стр. 4 - 5), постановление суда апелляционной инстанции от 14.12.2017 (3 - 4), постановление суда кассационной инстанции от 18.04.2018 (стр. 4 - 5).

Данные факты установлены в судебных актах при мотивировке решении в части отказа в удовлетворении первоначального иска ЗАО "МНИТИ", и, поскольку решение суда первой инстанции в данной части оставлено судом кассационной инстанции без изменения, имеют преюдициальное значение, повторному доказыванию не подлежат.

По мнению Ответчика, Истцом не предоставлено доказательств, оснований непринятия ввиду расторжения Контракта (следовательно, необходимости взыскания, т.к. частично работы Истцом оплачены) с Ответчика работ на сумму 23 656 759,86 руб.

В соответствии с п. 5.16 Контракта, в случае, если результат СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), документация, опытный образец изделия, разрабатываемого в рамках СЧ ОКР, не соответствует условиям Контракта, СЧ ОКР считается не выполненной и оплате не подлежит.

В соответствии с п. 5.18 Контракта, все риски случайной гибели, утраты, или повреждения результата работ, в т.ч. опытного образца изделия, до подписания сторонами Итогового акта приемки выполненных работ по Контракту (СЧ ОКР) несет Исполнитель.

Факт случайной гибели опытного образца изделия в результате пожара, факт того, что Итоговый акт по Контракту сторонами не подписан, факт того, что риск случайной гибели опытного образца изделия несет ЗАО "МНИТИ" установлен судами при рассмотрении дела А40-213853/2016 при мотивировке отказа в удовлетворении иска ЗАО "МНИТИ", решение суда в данной части оставлено судами всех инстанций без изменений, следовательно, в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ повторному доказыванию не подлежит.

Кроме того, в силу п. 14.1. Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 30.06.2015 N 1), спорный Контракт по состоянию на текущий момент является действующим, сторонами не расторгнут, требований о возмещении фактических затрат, понесенных при его выполнении, ЗАО "МНИТИ" не заявлено.

Следует также отметить, что в силу и. 6.12 Контракта, общая сумма выплаченных Исполнителю в качестве авансов и но актам сдачи-приемки выполненного этапа денежных средств по подписания Заказчиком Итогового акта приемки выполненных работ является предоплатой.

По мнению Ответчика, затраты на приобретение программного обеспечения в размере 8 657 800,00 руб. подтверждены документально, а, следовательно, исключению не подлежат и должны быть оплачены.

Данный довод несостоятелен ввиду следующего:

В соответствии с п. 3.2.3. Контракта, Исполнитель обязан согласовать с Заказчиком необходимость использования при выполнении СЧ ОКР результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам.

В нарушение условий Контракта, использование вышеуказанного программного обеспечения при изготовлении опытного образца с Заказчиком не согласовано, что является основанием для исключения затрат, понесенных Ответчиком на его приобретение.

В силу п. 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Министерства промышленности и энергетики от 23.08.2006 N 200, при калькулировании себестоимости продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, должны преимущественно использоваться прямые методы отнесения затрат на себестоимость конкретной продукции. Основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции в соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-экономической деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 47. В организациях, выполняющих государственный оборонный заказ, учет затрат, связанный с его выполнением, следует осуществлять отдельно по каждому виду продукции. Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа (п. 7 ч. 1 ст. 10 275-ФЗ).

Таким образом, в силу вышеуказанных специальных норм права, регулирующих ценообразование по государственному оборонному заказу, исполнителю государственного оборонного заказа оплачиваются только экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Следовательно, затраты на приобретение программного обеспечения в размере 8 657 800,00 руб. исключены Межведомственной комиссией правомерно.

По мнению Ответчика, затраты на изготовление опытного образца в размере 36 884 000,00 руб. исключены без ссылок на условия договора, допускающие такое исключение.

Контракт заключён в рамках выполнения государственного оборонного заказа в интересах Минобороны России.

В соответствии с Решением Министра обороны Российской Федерации от 30.12.2016 (т. 2 л.д. 47) работы по Государственному контракту приостановлены с 26.12.2016, создана Межведомственная комиссия по проверке фактических затрат, понесенных кооперацией соисполнителей при его выполнении, о чем Ответчик был уведомлен.

В состав комиссии, утвержденный директивой Первого Заместителя Министра обороны РФ от 06.02.2017 N 205/2/60 (т. 2 л.д. 51) на основании обращения Ответчика включены его представители.

На момент приостановки работ по Государственному контракту работы по Контракту в полном объеме не выполнены, Итоговый акт в соответствии с п. 1.2.4., 4.3. сторонами не подписан.

В силу п. 6.20 Контракта, проверка фактических затрат в случае решения о прекращении СЧ ОКР проводится Заказчиком после получения от Исполнителя подписанной калькуляции фактических затрат с расшифровками и актов инвентаризации результата СЧ ОКР. По результатам проведения проверки Стороны составляют протокол согласования фактических затрат и утверждают акты инвентаризации.

Ответчиком для проверки Межведомственной комиссией представлены документы, подтверждающие фактические затраты, понесенные при выполнении Контракта, в т.ч. по этапу 3.

Таким образом, Межведомственная комиссия является уполномоченным органом, на проверку затрат, понесенных кооперацией соисполнителей в рамках выполнения Государственного контракта, в том числе затрат Ответчика по этапу 3 Контракта.

Включив своих представителей в состав Межведомственной комиссии и представив для проверки соответствующие документы, Ответчик дал согласие на проверку фактических затрат, понесенных при выполнении Контракта.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.04.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 г по делу N А40-302258/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк