Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2019 г. N 18АП-10292/19

г. Челябинск

13 августа 2019 г.

Дело N А07-38721/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соколовой И.Ю.,

судей Богдановской Г.Н., Ермолаевой Л.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ихсановой Э.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Димитровградский завод химического машиностроения" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.05.2019 по делу N А07-38721/2018 (судья Хомутова С.И.).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "Акционерная нефтяная компания "Башнефть" - Широких Вячеслав Александрович (доверенность N ДОВ/8/068/19 от 21.01.2019);

акционерного общества "Димитровградский завод химического машиностроения" - Язко Ирина Мансуровна (доверенность N 2-932 от 06.03.2017).

Публичное акционерное общество "Акционерная нефтяная компания "Башнефть" (далее - ПАО АНК "Башнефть", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к акционерному обществу "Димитровградский завод химического машиностроения" (далее - АО "Димитровградхиммаш", ответчик) о взыскании неустойки в размере 28 777 993 руб. 40 коп. (т. 1, л.д. 4-6).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Бенчмарк- транспорт" (далее - ООО "Бенчмарк-транспорт", третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.05.2019 исковые требования ПАО АНК "Башнефть" удовлетворены частично: в его пользу с АО "Димитровградхиммаш" взыскана неустойка в размере 28 000 000 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины - 166 890 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано (т. 6, л.д. 49-66).

С вынесенным решением не согласился ответчик, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе АО "Димитровградхиммаш" (далее также - податель жалобы, апеллянт) просит решение суда изменить в части суммы взыскания, уменьшив размер неустойки до 3 083 901 руб. 68 коп.

По мнению подателя апелляционной жалобы, принимая решение суд первой инстанции не исследовал и не дал оценки тому обстоятельству, что первоначально установленные сторонами условиями договора срок и способ доставки были сорваны и стали невыполнимыми ввиду просрочки кредитора; не применил нормы статей 406, 510 и 513 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, в нарушение условий пункта 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель не обеспечил проезд автотранспорта по своей территории; отказался от предложенной поставщиком доставки товара автомобильным транспортом - тралом 44625х5828х5840мм, что соответствовало условиям договора; не выдал разрешение на отгрузку; не подготовил к сроку поставки коксовых камер монтажную площадку, на которую должны были доставляться коксовые камеры. Условиями договора (п. 2.4 приложения N 1) предусмотрено, что доставка производится автотранспортом поставщика, конкретный вид транспорта, его технические характеристики договором не устанавливались, следовательно выбирались поставщиком самостоятельно. Поскольку доставка камер до покупателя тралом 34085х6675х5460мм из-за строительства на автодорогах новых транспортных развязок стала невозможна из-за ограничений по высоте, поставщиком была предложена доставка тралом 44625х5828х5840мм, которая также является надлежащим исполнением договора. Однако покупатель отказался принять такую доставку и не выдал разрешение на отгрузку. При этом, оборудование было изготовлено в срок, с участием представителей покупателя были проведены приемки по качеству и гидравлическим испытаниям, о чем составлены акты приемки продукции от 02.11.2016, от 04.12.2016, от 28.12.2016, акты гидравлических испытаний N 419 от 03.11.2016, N 435 от 05.12.2016, N 459 от 29.12.2016.

Также податель жалобы считает, что суд необоснованно не признал наличие форс-мажорных обстоятельств. Не обладая познаниями в сфере доставки грузов внутренним водным транспортом, обычного и предсказуемого уровня воды в реках, суд отверг экспертное заключение N 022137/0058/19 от 07.03.2019, заключение специалиста N 022278/19 от 04.04.2019 и сертификат Торгово-промышленной палаты Ульяновской области N 001 от 05.04.2019 в качестве доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы в период с 27.05.2017 по 18.09.2017. Соответственно, необоснованно не применил статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащую применению.

По мнению апеллянта, суд необоснованно не признал, что стороны путем обмена письмами повторно изменили срок поставки до 30.09.2017, хотя этот факт подтверждается официальной перепиской сторон. Следовательно, период с 01.07.2017 по 30.09.2017 не является периодом просрочки и взыскание неустойки за указанный является неправомерным. С учетом того, что просрочка поставки произошла не по вине ответчика, а по причине действия непреодолимой силы, не зависящей от воли сторон, просрочки кредитора, а также ввиду явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчик просит суд применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить неустойку до размера двойной ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, что составит 0,04% за каждый день просрочки и составил 3 083 901 руб. 68 коп.

ПАО АНК "Башнефть" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором выражено несогласие по доводам жалобы.

АО "Димитровградхиммаш" представлены возражения на отзыв общества АНК "Башнефть".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения представителей истца и ответчика в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение суда первой инстанции пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой обществом "Димитровградхиммаш" части.

Как следует из материалов дела, 06.03.2015 между ПАО АНК "Башнефть" (покупатель) и АО "Димитровградхиммаш" (поставщик) заключен договор поставки N БНФ/П/32/938/15/МТС (т. 1, л.д. 21-35), согласно которому поставщик обязуется поставлять, а покупатель принимать и оплачивать на согласованных сторонами условиях оборудование. Количество поставляемого оборудования, его номенклатура (ассортимент), цену оборудования, требования к качеству, срок (период) поставки и иные условия поставки согласуются сторонами в приложениях к договору, являющихся его неотъемлемой частью (п. 1.1 договора).

Сторонами к договору подписано приложение N 1 на поставку камеры коксовой в количестве 3 шт., общей стоимостью 229 002 600 руб. с учетом налога на добавленную стоимость, со сроком поставки - декабрь 2016 года с правом досрочной поставки (т. 1 л.д. 30-31).

Пунктом 1.2 приложения N 1 установлен порядок оплаты оборудования. Окончательный расчет осуществляется в течение 60, но не ранее 45 календарных дней календарных дней с момента приемки продукции покупателем/грузополучателем, в соответствии с полученным от продавца счетом на оплату, и счетом-фактурой установленного образца.

В соответствии с п. 2.1 приложения N 1 обязательства поставщика по поставке товара считаются исполненными с момента передачи грузополучателю товара и документов, указанных в пункте 2.2 приложения N 1.

Пунктом 2.3 приложения N 1 предусмотрено место передачи товара - складское хозяйство филиала ПАО АНК "Башнефть" "Башнефть-Новойл".

Согласно пунктам 2.4 и 2.5 приложения N 1 доставка товара производится автотранспортом ответчика до монтажной установки истца с учетом всех расходов и рисков по доставке. Расходы ответчика по доставке товара включены в стоимость товара.

В силу п. 7.2 договора за неисполнение либо ненадлежащее исполнение согласованных сроков и объемов поставки поставщик уплачивает покупателю пеню в размере 0,1% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара за каждый календарный день просрочки, но не более 30% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара.

В письме от 26.12.2016 N 522812 АО "Димитровградхиммаш" сообщило истцу о готовности оборудования к отгрузке, указав, что его доставка автотранспортом невозможна по причине негабаритности. Ответчик готов согласовать доставку товара в период навигации 2017 г. с наземной транспортировкой до места выгрузки на трале 34085х6675х5460 мм, что соответствует проекту провоза по территории филиала, срок поставки май-июнь 2017 г. (т. 1, л.д. 10).

ПАО АНК "Башнефть" в письме от 31.01.2017 N 3-01/0131 согласилось с условиями ответчика по поставке товара в период весенней навигации в срок до 30.06.2017, а также просило считать данное письмо неотъемлемой частью договора N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015 (т. 1, л.д. 12).

В письме от 20.07.2017 N 2183/2 АО "Димитровградхиммаш" сообщило истцу о невозможности осуществить поставку товара из-за высокого уровня воды в реке, готовности осуществить поставку товара средствами наземного автотранспорта или мультимодальным способом в сентябре 2017 г., в связи с чем просилоооо изменить срок поставки до 31.09.2017 (т.1 л.д. 13).

ПАО АНК "Башнефть" в письме от 27.07.2017 N 2-01/0112 сообщило ответчику о готовности рассмотреть возможность поставки средствами наземного автотранспорта или мультимодальным способом в сентябре 2017 г. (т. 1, л.д. 14). В письме от 12.09.2017 N 2-01/0133 истец просил ответчика предоставить график доставки товара (т. 1, л.д. 138).

АО "Димитровградхиммаш" письмом от 14.09.2017 N 2979/2 сообщило истцу, что товар вывезен с территории завода и находится в речном порту г. Тольятти. Детальный график по провозу камер из г. Тольятти до речного порта г. Уфы с последующей доставкой до площадки складирования и дальнейшей разгрузки будет сообщен дополнительно 19.09.2017, так как дата подачи баржи перевозчиком уточняется.

ПАО АНК "Башнефть" в письме от 27.09.2017 N 30/0372 просило ответчика повторно предоставить график доставки товара.

В связи с отсутствием ответов от ответчика на ранее направленные письма и информации о графике доставки товара истец в письме от 06.10.2017 N 3-01/1631просил решить вопрос о личном участии ответчика в совещании по исполнению договора.

Ответчик письмом от 11.0.2017 N 3345/2 сообщил о возможности участия в совещании.

Во исполнение условий договора и приложения N 1 к нему, ответчиком осуществлена поставка товара 01.11.2017, 03.11.2017, 04.11.2017, что подтверждается по товарным накладным N 526 от 06.10.2017, N 1177 от 06.10.2017, N 1176 от 06.10.2017, соответственно (т. 1, л.д. 36-38).

В связи с просрочкой поставки товара ответчиком на 124, 126, 127 календарных дней (соответственно по каждой накладной), с целью досудебного урегулирования разногласий истец в адрес ответчика направил претензию от 30.07.2018 N 2-01/0109 (т. 1, л.д. 15), письмо от 19.09.2018 N 2-01/0140 (т. 1, л.д. 18) с требованием оплатить неустойку в размере 29 006 996 руб.

В письме от 31.08.2018 N 5584/13 (т. 1, л.д. 16) признал целесообразным к возмещению неустойку в размере 3 083 901 руб. 56 коп. В письме от 23.10.2018 N 6876/13 (т. 1, л.д. 19) ответчик признал целесообразным к возмещению неустойку в размере 7 709 754 руб. 20 коп.

Оставление ответчиком без удовлетворения требований истца об оплате неустойки послужило основанием для обращения ПАО АНК "Башнефть" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из согласованного сторонами в приложении N 1 к договору срока поставки - декабрь 2016 г. с правом досрочной поставки и переписки сторон (письма от 26.12.2016 N 5228/12, от 31.01.2017 N 2-01/0131), в которой срок и порядок поставки товара изменен - до 30.06.2017, а также установленного факта поставки ответчиком товара 04.11.2017, 03.11.2017 и 01.11.2017 по товарным накладным NN 526, 1176, 1177 от 06.10.2017, с просрочкой 127, 126, 124 календарных дней (по каждой из накладных).

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015, суд первой инстанции верно квалифицировал их как отношения по договору поставки, подпадающие под действие § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Указанный договор содержит все существенные условия договора поставки, по которым сторонами достигнуто соглашение, соответствует требованиям закона о форме и содержании, подписан сторонами, следовательно, оснований полагать о его незаключенности либо ничтожности у судебной коллегии не имеется.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Сторонами к договору N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015 подписано приложение N 1 (т.1, л.д. 30-31), в котором определен срок поставки - декабрь 2016 г. с правом досрочной поставки.

Содержание писем сторон от 26.12.2016 N 5228/12, от 31.01.2017 N 3-01/0131 (т. 1, л.д. 10, 12) позволяет квалифицировать их в качестве соглашения об изменении условий договора (статьи 160, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем срок поставки оборудования изменен и определен до 30.06.2017.

Возражения подателя жалобы относительно изменения срока поставки камер на 30.09.2017 не могут быть признаны обоснованными. Выраженная истцом в письме от 27.07.2017 N 2-01/0112 (т. 1, л.д. 14) готовность рассмотреть возможность поставки средствами наземного транспорта или мультимодальным способом в сентябре 2017 года, не является выражением согласия на перенос срока поставки до 30.09.2017, поскольку в силу статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Из материалов дела не усматривается совершение ПАО АНК "Башнефть" действий, направленных на выполнение предложенных обществом "Димитровградхиммаш" условий о поставке продукции до 30.09.2017 (пункт 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации). Акт на изменение срока ремонта установки составленный ПАО АНК "Башнефть" 31.10.2017 (т.2, л.д.150) к таким доказательством не относится, поскольку имеющееся в нем указание на причину изменения срока ремонта в связи с изменением сроков поставки оборудования, не конкретизировано указанием даты и оснований.

Вопреки утверждениям подателя апелляционной жалобы, отсутствие направленных истцом писем с указанием на просрочку поставки и конкретизации сроков ее осуществление, не может быть признано выражением согласия на перенос сроков, поскольку по общему правилу предусмотренному пунктом 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, молчание не признается акцептом.

Так как обществом "Димитровградхиммаш" осуществлена поставка товара 01.11.2017, 03.11.2017 и 04.11.2017, соответственно, по товарным накладным от 06.10.2017 N 526, от 06.10.2017 N 1177 и от 06.10.2017 N 1176 (т. 1, л.д. 36-38) просрочка составила 124, 126 и 127 календарных дней (по каждой из накладных).

Обстоятельство поставки товара (камера коксовая) с нарушением оговоренного в приложения N 1 к договору N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015 срока ответчиком не оспаривается.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - в виде периодически начисляемого платежа - пени или штрафа (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (статья 521 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

На основании статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке (штрафе) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В связи с тем, что условие о неустойке в размере 0,1% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара за каждый календарный день просрочки, но не более 30% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара, содержится непосредственно в тексте спорного договора (7.2 договора), то требование о письменной форме соглашения о неустойке сторонами выполнено.

Обществом АНК "Башнефть" представлен расчет договорной неустойки за просрочку поставки товара, итоговая сумма которой составила 28 777 993 руб. 40 коп. (сумма значений неустоек 9 694 443 руб. 40 коп., 9 618 109 руб. 20 коп. и 9 465 440 руб. 80 коп.).

Судом первой инстанции расчет неустойки, осуществленный истцом проверен, признан методологически верным. Оснований для изменения расчета истца и вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании положений пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

К числу обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) отнесены чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта) (пункт 1.3 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), являющегося приложением к постановлению Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 23.12.2015 N 173-14 (далее - Положение N 173-14).

В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.

К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски.

Аналогичная позиция изложена Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в абзаце четвертом пункта 8 Постановления N 7.

Мотивируя необходимость исключения ответственности, апеллянт приводит довод о том, что задержка поставки камер коксовых вызвана чрезвычайными обстоятельствами (резкий рост уровня воды в реке). В качестве подтверждения изложенного обществом "Димитровградхиммаш" представлены заключение Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" N 022137/0058/19 от 07.03.2019 о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы (т. 3, л.д. 1-26), заключение специалиста Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" N 022278/19 от 04.04.2019 о наличии обстоятельств непреодолимой силы (т. 4, л.д. 142-145), сертификат Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" от 05.04.2019 N 1 об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажоре) (т. 4, л.д. 141), письмо декана машиностроительного факультета Ульяновского государственного технического университета от 02.04.2019 N 16-01/16 (т. 4, л.д. 146-147), телеграмма ОАО "РЖД" от 03.04.2019 N исх-7471/ЦД (т. 5, л.д. 1), переписка с ООО "Бенчмарк-транспорт".

Действительно, в пункте 8.1 договора N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015 стороны согласовали, что принимают общепризнанные обстоятельства форс-мажора, к которым относятся: стихийные бедствия, военные действия, гражданские беспорядки, повлекшие невозможность исполнения настоящего договора и иные, не зависящие от волеизъявления сторон обязательства, за исключением забастовок. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств. Стороны уведомляют друг друга о наступлении форс-мажорных обстоятельств в течение 3 рабочих дней со дня наступления таких обстоятельств.

В пункте 8.2 договора N БНФ/П/32/938/15/МТС от 06.03.2015 стороны пришли к соглашению, что необходимым и достаточным документом для подтверждения даты наступления, характера и продолжительности действия форс-мажорных обстоятельств является справка, выдаваемая соответствующими уполномоченными органами исполнительной власти и организациями.

Между тем, представленные ответчиком доказательства чрезвычайных обстоятельств не подтверждают наличие оснований для освобождения поставщика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства по поставке товара.

Как верно отметил суд первой инстанции, повышение и снижение уровня воды в реках не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Ответчик, вступая в договорные отношения, должен прогнозировать ситуацию и оценивать риски по своевременности доставки оборудования, в том числе по причине подъема либо снижения уровня реки до и после половодья.

Кроме того, в письме от 20.07.2017 N 2183/2 (т. 1, л.д. 13) общество "Димитровградхиммаш" сообщило истцу, что в связи с высоким уровнем воды в реке не представляется возможным провести укрепление береговой линии бетонными плитами для обеспечения подхода баржи и возможности выгрузки-погрузки оборудования массой 110 тонн на автомобильный трал.

Ссылка на невозможность поставки по причине резкого роста уровня воды в реке, в письме отсутствует. Кроме того, его направление в адрес общества АНК "Башкнефть" имело место после согласованного срока поставки (30.06.2017), а не в трехдневный срок с даты наступления соответствующих обстоятельств, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Предоставленные ответчиком заключение Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" N 022137/0058/19 от 07.03.2019 о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы, заключение специалиста Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" N 022278/19 от 04.04.2019 о наличии обстоятельств непреодолимой, сертификат Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" от 05.04.2019 N 1 об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажоре), письмо декана машиностроительного факультета Ульяновского государственного технического университета от 02.04.2019 N 16-01/16, свидетельствуют о том, что аномальный рост воды на Куйбышевском водохранилище в районе порта Тольятти имел место в июне - июле 2017 года по причине выпадения большого количества осадков. Поскольку поставка оборудования мультимодальным способом была согласована в конце 2016-начале 2017 года, при начале навигации с 24 апреля 2017 года, судебная коллегия полагает, что указанные ответчиком обстоятельства не подлежат оценке в качестве исключающих ответственность за нарушение сроков поставки.

Доказательств того, что поставка груза была возможна исключительно из порта Тольятти суду не представлено. Напротив, в заключении Союза "Ульяновская областная торгово-промышленная палата" N 022137/0058/19 от 07.03.2019 ( т.3 л.д. 14) указано на возможность вариантов отгрузки из городов Самара, Ульяновск и Нефтекамск и отклонение их по причине существенного удорожания.

Таким образом, исследуемые обстоятельства, применительно к положениям пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1.3 Положения N 173-14 и пункта 8 Постановления N 7 следует отнести к предпринимательским рискам общества "Димитровградхиммаш", принявшего на себя договорные обязательства по доставке поставляемого оборудования.

Названное исключает обоснованность соответствующих доводов подателя апелляционной жалобы.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами апеллянта о том, что первоначально установленные сторонами условиями договора срок и способ доставки были сорваны и стали невыполнимыми ввиду просрочки кредитора, поскольку в нарушение условий пункта 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель не обеспечил проезд автотранспорта по своей территории; отказался от предложенной поставщиком доставки товара автомобильным транспортом - тралом 44625х5828х5840мм, что соответствовало условиям договора; не выдал разрешение на отгрузку; не подготовил к сроку поставки коксовых камер монтажную площадку, на которую должны были доставляться коксовые камеры.

Заключая договор ответчик выразил свое согласие на изготовление и поставку товара в соответствии с характеристиками, определенными в договоре. Пунктами 2.4 и 2.5 указанного приложения установлено, что доставка производится автотранспортом ответчика до монтажной установки с учетом всех расходов и рисков по доставке.

Согласно п. 4.13.1 договора поставщик обязуется осуществлять движение транспортом, имеющим допуск на территорию покупателя, только по согласованному с покупателем маршруту. Самостоятельный выезд/выход на другие участки и сооружения покупателя работникам поставщика запрещается.

Производственная площадка филиала ОАО АНК "Башкнефть" "Башнефть-Новойл" является опасным производственным объектом. Из материалов дела следует, что в письмах от 25.11.2016, от 07.12.2016 N 2-01/0081 (т. 1, л.д. 114, 117) общество АНК "Башкнефть" уведомило общество "Димитровградхиммаш" о том, что на основании чертежа ответчика СП16.918, а также характеристик автопоезда (34085х6675х5460мм), сторонами разработана и согласована проектно-техническая документация для осуществления поставки оборудования. Проведена работа по разработке и согласовании маршрута движения автопоезда, а также выполнены мероприятия для безопасного провоза оборудования по территории филиала. Поставка оборудования автопоездом с иными габаритными характеристиками (44625х5828х5840мм) по уже утвержденному и подготовленному маршруту невозможна, в том числе в связи с необходимостью дорогостоящего переноса существующих эстакад и сооружений.

Однако, соглашениями сторон не были определены способы доставки (в том числе обязательное согласование маршрута и параметры трала для перевозки) для доставки автомобильным транспортом до территории общества АНК "Башкнефть", что позволяло ответчику использовать технику разрешенную к использованию с учетом проводимых работ по строительству развязок на автодороге.

Ссылка апеллянта на отсутствие выданного ОАО АНК "Башкнефть" разрешения на отгрузку не может быть признана обоснованной. Условие о выдаче такого разрешения приведены в пункте "о" пункта 11.8 договора, который регулирует проведение технических аудитов в целях определения качества производимого оборудования. Таким образом, разрешение на отгрузку не определяет способ доставки и как указано в пункте "р" того же пункта не влияет на просрочку кредитора.

Следует учесть, что переписка сторон по поводу размеров используемого трала имела место в ноябре 2016 года (т.1 л.д. 114-119), до полной готовности подлежащего поставке оборудования осуществленной не ранее 26 декабря того же года. Соответственно, возражения ОАО АНК "Башкнефть" не могут быть признаны отказом от его принятия и квалифицированы в качестве просрочки кредитора.

Таким образом, предусмотренных нормами гражданского законодательства оснований исключающих ответственность общества "Димитровградхиммаш" за неисполнение принятых обязательств, судебной коллегией не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из разъяснений пункта 71 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7).

Из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено о снижении суммы неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 77 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 73 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем в силу пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.05.2011 N 683-О-О, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

При рассмотрении заявления ответчика о снижении суммы договорной неустойки судом первой инстанции установлено, что в рассматриваемом случае заявленный истцом размер неустойки обусловлен значительной стоимостью поставляемого товара (камера коксовая в количестве 3 шт., стоимостью за каждую единицу 76 334 200,00 руб.). При этом просрочка поставки является непродолжительной (127, 126, 124 календарных дней (по каждой из накладных).

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов ответчика относительно оснований для снижения размера неустойки, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих причинение истцу убытков в результате нарушения ответчиком сроков поставки оборудования, суд первой инстанции счел, что заявленный истцом размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения ответчиком обязательств.

При таких обстоятельствах, руководствуясь принципами добросовестности, разумности и справедливости и необходимости соблюдения баланса интересов сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки по договору до 28 000 000 руб., признав указанную сумму достаточной для обеспечения восстановления нарушенных прав истца.

При оценке доводов апеллянта о необходимости дальнейшего снижения размера неустойки, судебная коллегия отмечает, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в том числе исходя из принципа свободы договора и согласования его сторонами условия о размере неустойки (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Являясь субъектом предпринимательской деятельности ответчик, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск. Следовательно, должен был оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением принятых по договору N БНФ/П/32/938/15/МТС обязательств.

Определив соответствующий размер договорной неустойки, ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения истцом мер договорной ответственности.

Вопреки возражениям подателя жалобы о необходимости снижения размера неустойки до 3 083 901 руб. 68 коп. из размера двойной ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации (0,04%), процент неустойки, судебная коллегия полагает, что определенный сторонами в размере 0,1% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара за каждый календарный день просрочки соответствует обычно устанавливаемой в отношениях хозяйствующих субъектов.

При этом, договором установлено ограничение на начисление неустойки (пени) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение согласованных сроков и объемов поставки - не более 30% от стоимости не поставленного или несвоевременно поставленного товара (п. 7.2 договора).

В рассматриваемом случае, исходя из общей стоимости поставляемого товара, неустойка в размере 28 000 000 руб. составляет 12%, что существенно меньше установленного договором ограничения. Названное не позволяет признать указанный размер неустойки чрезмерным.

Исходя из принципа правовой определенности, основаниями для отмены судебного акта могут являться только те, которые указаны в норме статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных с учетом правильно установленных фактических обстоятельств исходя из представленных в материалы дела доказательств, не опровергают их.

Таким образом, основания для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.05.2019 по делу N А07-38721/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Димитровградский завод химического машиностроения" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Ю. Соколова

Судьи

Г.Н. Богдановская Л.П. Ермолаева