Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2019 г. N 20АП-3586/19

г. Тула

14 августа 2019 г.

Дело N А62-7909/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.08.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волошиной Н.А., судей Афанасьевой Е.И. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., при участии в судебном заседании: от ООО "Гугл"-Анурова А.Ю. (по доверенности от 17.11.2016), от АО "Научно-производственный комплекс "ВИП"-Васильева В.В. (по доверенности от 30.10.2018), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени месте судебного заедания,

рассмотрев апелляционную жалобу апелляционную жалобу ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.04.2019 по делу N А62-7909/2018, принятое по заявлению акционерного общества "Научно-производственный комплекс "ВИП" (ОГРН 1026605387786; ИНН 6662058814) к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЭП КОМПЛЕКТ" (ОГРН 1156733023303; ИНН 6732117375),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "ГУГЛ" (ОГРН 1057749528100, ИНН 7704582421)

о взыскании 1 000 000,00 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака (в случае неисполнения решения суда в части взыскания денежных средств в размере 1000000,00 руб. с момента вступления решения суда в законную силу и до ее полной уплаты - начислении процентов за неисполнение решения суда по ключевой ставке Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день вынесения решения суда),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Научно-производственный комплекс "ВИП" (далее - истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЭП КОМПЛЕКТ" (далее - ответчик), просило взыскать с ответчика компенсацию за незаконное использование товарного знака в размере 1000000,00 руб., в случае неисполнения решения суда в части взыскания денежных средств в размере 1000000,00 руб. с момента вступления решения суда в законную силу и до ее полной уплаты - начислении процентов за просрочку оплаты взысканных сумм компенсации в порядке статьи 395 ГК РФ.

Решением от 09 апреля 2019 года суд области взыскал с общества с ограниченной ответственностью "ИНТЭП КОМПЛЕКТ" (ОГРН 1156733023303; ИНН 6732117375) в пользу акционерного общества "Научно-производственный комплекс "ВИП" (ОГРН 1026605387786; ИНН 6662058814) 1000000,00 руб. компенсации, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на сумму задолженности в порядке статьи 395 ГК РФ в случае просрочки выплаты компенсации, со дня вступления настоящего решения в законную силу по день фактического исполнения обязательства по уплате компенсации, а также 23000,00 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО ИНТЭП КОМПЛЕКТ" подана в Двадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционная жалоба о его отмене. В жалобе ответчик просит решение от 09.04.2019 отменить в части взыскания компенсации в размере 1 000 000 рублей, принять по делу новый судебный акт с определением размера компенсации исходя их принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения с учетом всех представленных доказательств.

В ходатайстве ответчик просил провести судебное заседание в его отсутствие.

В судебном заседании представители истца и ООО "Гугл" поддержали возражения на апелляционную жалобу, в удовлетворении которой просили отказать.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом области, акционерное общество "Научно-производственный комплекс "ВИП" в соответствии со свидетельством на товарный знак N 381266, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, обладает правом использования обозначения "Коммуналец" (т.д. 1, л.д. 24), приоритет товарного знака - 31.03.2008. Согласно реестру Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам срок действия исключительного права на товарный знак продлен до 31.03.2028.

Свидетельство N 381266 подтверждает право на использование товарного знака для обозначения товаров и услуг по классам МКТУ NN 9, 11, 35, 38, 40:

09 - аппаратура для наблюдения и контроля электрическая; измерители; измерители давления; инверторы [электрические]; индикаторы [электрические]; индикаторы давления; индикаторы температурные; кабели электрические; клеммы электрические; коммутаторы; компьютеры; компьютеры портативные; контакты электрические; коробки ответвительные электрические; коробки распределительные электрические; коробки соединительные линейные [электрические]; коробки соединительные электрические; манометры; микропроцессоры; носители информации магнитные; носители информации оптические; преобразователи электрические; приборы измерительные; приборы измерительные электрические; приборы регулирующие электрические; приборы электрические, в том числе источники питания; приборы точные измерительные; программы для компьютеров; процессоры [центральные блоки обработки информации]; пульты управления электрические; регуляторы защитные от перенапряжения; регуляторы освещения [электрические]; сигнализация световая или механическая; соединения электрические; схемы интегральные; табло информационное <бегущая строка>; указатели количества; установки электрические для дистанционного управления производственными процессами [на промышленных предприятиях]; устройства для обеспечения безопасности на железнодорожном транспорте; устройства для обработки информации, в том числе контроллеры; устройства коммутационные [оборудование для обработки информации]; устройства считывающие [оборудование для обработки информации]; экраны проекционные; экраны электрические; экраны информационные.

11 - лампы электрические; подсветки для аквариумов; приборы и установки осветительные; прожекторы подводные; светильники; светильники напольные, торшеры, фонари; светильники плафонные потолочные; фонари; фонари осветительные.

35 - продвижение товаров [для третьих лиц]; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка товаров и услуги предприятиям].

38 - обеспечение доступа к базам данных; связь волоконно-оптическая; связь радиотелефонная; связь с использованием компьютерных терминалов.

40 - работы монтажно-сборочные по заказу [для третьих лиц].

30.03.2018 АО "НПК ВИП" обнаружило, что при вводе в поисковой системе сайта www.google.ru поискового запроса "датчик коммуналец" появляется рекламное объявление со ссылкой на Интернет-сайт www.intepkomplekt.ru, в котором указана следующая информация:

"Датчик Давления Коммуналец" | надежные датчики давления

Реклама www.intepkomplekt.ru/комлекты/Датчики_НТ 8 (465) 195-95-91

Цены производителя. Высокое качество. Заказывайте!

Гарантия. Качественный продукт. Доступная цена.

Типы: Преобразователи давления. Термопреобразователи давления ТСП- Н. Комплекты КТС-Н.".

При переходе по ссылке на Интернет-сайт, указанный в рекламном объявлении, открывается Интернет-страница с предложениями по приобретению датчиков давления (т.д. 2, л.д. 65). Администратором доменного имени www.intepkomplekt.ru является ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ", что также отражено на сайте и не оспаривается ответчиком.

Указанные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра Интернет-страницы (копия - т.д. 1, л.д. 13, оригинал - т.д. 2, л.д. 62).

Согласно требованию (в том числе повторному, представленному в материалы дела, т.д. 1, л.д. 19-23), истец указал ответчику на необходимость прекращения использования товарного знака.

Как указано истцом, размещение в рекламном объявлении Интернет-сайта http://intepkomplekt.ru информации о продаже датчика давления "Коммуналец" является нарушением исключительных прав правообладателя, что выражается в следующем:

- продвижение на Интернет-сайте продукции с использованием в рекламном объявлении товарного знака "Коммуналец" является предложением о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг с использованием без разрешения правообладателя сходного с товарным знаком обозначения для товаров: измерители давления; инверторы [электрические]; индикаторы [электрические]; индикаторы давления (09 класса МКТУ и перечня товаров и/или услуг);

- продвижение на Интернет-сайте продукции с использованием в рекламном объявлении товарного знака "Коммуналец" является предложением о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг с нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак (35 класс МКТУ и перечня товаров).

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Как следует из пункта 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во- первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Использованное ответчиком в рекламе обозначение сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Словосочетание "датчик Коммуналец" сходно до степени смешения с наименованием продукции, выпускаемой и реализуемой истцом под товарным знаком "Коммуналец".

На основании изложенного, суд области пришел к выводу, что ответчик использовал при размещении рекламы собственной продукции обозначение "Коммуналец" в сочетании со словом "датчик", что является нарушением исключительного права истца.

В силу статьи 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Официальная открытая информация о регистрации знака доступна на официальном сайте Роспатента (http://www.fips.ru).

Согласно статье 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1229 ГК РФ. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу положений статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Статьей 1250 ГК РФ предусмотрено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права; если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Довод ответчика, что указание в ключевых словах слов "датчик давления коммуналец" не является основанием для привлечения к ответственности, был правомерно отклонен судом.

В рассматриваемом случае указание в рекламном объявлении в составе ключевых слов при выборе функции "динамическая вставка ключевых слов" является использованием товарного знака в виде предложения о продаже товаров, объявления, рекламы, а также способом адресации и преследует цель привлечения потребителей, которые в поиске задают конкретную планируемую к приобретению продукцию (товары определенного изготовителя), а, увидев рекламу со ссылкой на товарный знак "коммуналец", идентифицируют продукцию ответчика с произведенной и реализуемой истцом продукцией, защищенной товарным знаком.

При этом намеренное указание в качестве ключевого слова товарного знака предполагает и предопределяет его отображение в рекламном объявлении (фактически "конструирует" (создает) предлагаемую к распространению рекламу), что подпадает под понятие использование права на товарный знак (статья 1484 ГК РФ) и, соответственно, приводит к нарушению исключительных прав истца.

Аналогичная правовая позиция в схожих фактических обстоятельствах содержится в судебной арбитражной практике, в частности, постановлении Суда по интеллектуальным правам от 18.12.2018 по делу N А56-21013/2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Материалами дела доказано, что истец является правообладателем товарного знака "КОММУНАЛЕЦ" по свидетельству Российской Федерации N 381266.

Обращаясь с настоящим иском, истец указывал на использование указанного товарного знака обществом ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ" на интернет-сайте по предложению о продаже датчиков давления, а также в рекламном объявлении.

Судом первой инстанции установлен факт использования ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, для товаров, однородных тем, для которых зарегистрирован товарный знак истца.

Из материалов дела следует, что словосочетание "Датчик Давления Коммуналец | надежные датчики давления", зафиксированное в протоколе осмотра, вводит потребителей в заблуждение и привлекает потребителей к объявлению, размещенному ответчиком, так как в тексте рекламного объявления товарный знак истца размещен в первой строке рекламного объявления ответчика и является активной ссылкой для перехода на сайт www.intepkomplekt.ru, на котором предлагается аналогичная по своему функциональному назначению продукция.

При размещении поисковой рекламы поисковая система выполняет лишь посреднические функции преимущественно технического характера, размещая на своих серверах рекламное объявление и доводя его до всеобщего сведения, в то время как содержание такого объявления (включая заголовок, текст, рекламную ссылку, ключевые слова и т.п.), а также целевая аудитория и временные рамки его показа определяются непосредственно рекламодателем (в данном случае ответчиком). Ответчик самостоятельно вводит учетные данные для входа в систему Google AdWords.

Согласно ответу ООО "Гугл" от 06.12.2018 были найдены 4 рекламные кампании ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ", сроки размещения рекламных объявлений - с 17 мая 2017 года по 9 ноября 2018 года, в доказательство чего представлены отчеты; в ответе указано, что ключевые слова, при введении которых в поисковую строку будет показываться его объявления, определяются клиентом самостоятельно.

Данные пояснения корреспондируют с условиями оказания рекламных услуг (далее - условия-договор), являющиеся офертой, к которой присоединился ответчик (т.д. 2, л.д. 112) при размещении рекламы.

Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта) (пункт 2 статьи 437 ГК РФ).

В соответствии со статьей 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Согласно статье 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Оценив сходность обозначения, используемого ответчиком в составе сочетания слов "датчик коммуналец", с товарным знаком истца, руководствуясь восприятием товарного знака и предлагаемого ответчиком товара в сети Интернет, учитывая графическое, звуковое и смысловое сходство спорных обозначений, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что имеется возможность реального их смешения в глазах потребителей.

Довод ответчика относительно отсутствия вины в нарушении исключительного права на товарный знак со ссылкой на вину ООО "Гугл" обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как не представлены доказательства изменения ключевых слов в рекламном объявлении сотрудниками ООО "Гугл" (принадлежности адресов, под которыми произведен вход в систему, обществу). Также не представлено доказательств передачи ответчиком полномочий обществу с ограниченной ответственностью "Гугл" по изменению параметров объявления с распределением ответственности между сторонами.

ООО "Гугл" согласно договору не несет ответственности за действия рекламодателя или иных лиц, действующих от его имени (с использованием данных пользователя для входа и изменения параметра настроек).

Согласно пункту 1 раздела 3 условий-договора Гугл обязуется принимать разумные меры к размещению рекламных объявлений заказчика в соответствии с предоставленными ему и выбранными им опциями. Пунктом 4 раздела 4 условий-договора заказчик несет единоличную ответственность за все контекстные объекты, рекламную информацию, разработанную рекламодателем или для него, сайты, на которые рекламная информация отсылает пользователя, рекламируемые услуги и продукты рекламодателя, включая их соответствие требованиям российского законодательства.

Кроме того, взаимоотношения ответчика и третьего лица не должны влиять на права истца, как не участвующего в договорных отношениях (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). Конечный результат получен именно ответчиком, формирование объявления и дальнейшее его отслеживание (в том числе в части изменившихся параметров) в любом случае находилось в пределах контроля ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ", разумное поведение предполагает контроль заказчиком проведения рекламной кампании (при необходимости - ее корректировки), в целях достижения заявленного результата.

ООО "Гугл" в письменных пояснениях указало, что сервис Google AdWords (Google Реклама) обеспечивает возможность автоматизированного размещения рекламы в поисковой системе Google, который предоставляется на основании и в соответствии с размещенной на сайте публичной офертой.

Стандартная процедура автоматизированного размещения клиентом (пользователем сервиса Google AdWords (Google Реклама) текстового рекламного объявления предусматривает, что:

- Клиент создает свой аккаунт в системе AdWords (Google Реклама), указывая адрес своей электронной почты и пароль.

- Клиент самостоятельно выбирает целевую аудиторию для показа своих объявлений, путем указания соответствующей страны, региона или города, а также языка целевой аудитории, возраста, прочих параметров, что впоследствии определяет порядок модерации рекламного объявления, а именно порядок проверки объявлений на соответствие законодательству стран, среди целевой аудитории которых будет распространяться реклама.

- Клиент самостоятельно определяет бюджет, то есть сумму, которую он готов выплатить за рекламные услуги с использованием сервиса AdWords (Google Реклама).

- Клиент самостоятельно создает объявление или группу объявлений, посвященных одному товару или услуге, а также по своему усмотрению может изменять текст таких объявлений. В случае если клиент создает группу объявлений, система AdWords (Google Реклама) посредством своего функционала автоматически по очереди будет показывать разные объявления из группы, выявляя самые популярные, то есть те, которые получают больше всего кликов (переходов) пользователей сети Интернет.

- Клиент создает объявление, то есть целиком и полностью формирует текст сообщения, который будет показываться пользователям, включая заголовок рекламного сообщения, текст сообщения и указание гиперссылки на сайт, который продвигается клиентом.

- Клиент выбирает ключевые слова, при введении которых в поисковую строку поисковой системе Google будет показываться его объявление.

- Клиент самостоятельно указывает устраивающий его способ оплаты рекламных услуг.

- После создания (изменения) клиентом рекламного объявления и до начала его показа с использованием системы AdWords (Google Реклама) данное рекламное объявление проходит автоматизированную проверку посредством функционала (встроенного алгоритма) системы AdWords - самообучающейся автоматической системы. Самообучающаяся автоматическая система использует алгоритмы, которые направлены на выявление попыток размещения явно недопустимых объявлений.

Таким образом, клиент (рекламодатель) сервиса Google AdWords (Google Реклама) самостоятельно ведет свою рекламную кампанию, а основная функция Google сводится к предоставлению технической возможности для размещения рекламных объявлений клиентов.

При этом согласно условиям договора клиенту сервиса Google AdWords (Google Реклама) прямо запрещается использовать данный сервис в противоречии с действующим законодательством о рекламе (пункт 4.4 условий-договора). Несоблюдение клиентом данной обязанности означает нарушение клиентом условий заключенного договора.

Одной из технических опций механизма автоматизированного размещения объявлений является динамическая вставка ключевых слов (далее - Динамическая вставка). Динамическая вставка позволяет добавлять в текст рекламного объявления ключевые слова, заданные рекламодателем.

При использовании Динамической вставки процесс остается полностью автоматизированным и управляемым клиентом-пользователем; меняется только алгоритм формирования объявления.

Процесс использования клиентом (рекламодателем) Динамической вставки сводится к следующему: клиент указывает, что будет использовать опцию Динамической вставки при размещении объявления. Для этого при настройке своего рекламного объявления в сервисе Google AdWords (Google Реклама) он указывает конкретное ключевое слово или слова. Далее это слово/слова будут автоматически включаться в текст его рекламного объявления. Это происходит, как правило, тогда, когда пользователь делает поисковый запрос, включающий в себя ключевое слово.

При этом клиент Google AdWords (Google Реклама) самостоятельно определяет ключевое слово или слова, используемые для Динамической вставки, что подтверждается, в том числе, официальной инструкцией о настройке Динамической вставки, размещенной на веб-странице: https://support.google.com/adwords/answer/6371157, в которой описано, какие действия должен совершить клиент, чтобы задать ключевое слово для Динамической вставки.

Ответчиком были размещены рекламные объявления с определенным им самостоятельно ключевым словом "датчик давления коммуналец", которое было задано ответчиком для использования в качестве Динамической вставки, то есть в качестве слова, которое должно автоматически включаться в текст объявления. Данное обстоятельство подтверждается отчетом из сервиса Google AdWords (Google Реклама) в отношении рекламной активности ответчика, представленным на запрос суда.

Следовательно, ответчик самостоятельно совершал действия по созданию и управлению своими рекламными объявлениями, в том числе в части определения ключевых слов для Динамической вставки, а показ спорного рекламного объявления при введении пользователем в поисковую строку слова "коммуналец" связано именно с тем, что ответчик самостоятельно указал слова "датчик давления коммуналец" в качестве ключевых слов при создании своего объявления.

Кроме того, при описанных обстоятельствах, ООО "Гугл" не является рекламодателем применительно к спорному рекламному объявлению с учетом критериев, приведенных в п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38- ФЗ "О рекламе".

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования (статья 1252 ГК РФ):

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса.

В связи с чем, судом области сделан правомерный вывод о том, что факт нарушения ответчиком прав на товарный знак подтвержден.

Таким образом, использование ответчиком товарного знака истца для привлечения покупателей к своей продукции с указанием на то, что продукция ответчика является аналогом продукции истца, очевидно направлено на смешение такой продукции в гражданском обороте в глазах потребителей соответствующего товара.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части установления факта нарушения ответчиком исключительного права на принадлежащий истцу товарный знак является правильным.

В своём заявлении Истец просит взыскать 1000000,00 руб. компенсации.

Ответчик заявил о чрезмерности компенсации.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Как разъяснено в пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 3/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд при рассмотрении дел о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Размер подлежащей ко взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод подателя жалобы о несоразмерности последствия нарушения размера компенсации, подлежащей взысканию за нарушение исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 381266.

Как следует из материалов дела, ответчик указывает на чрезмерность взыскиваемой компенсации, ссылаясь, в том числе, на намеренное увеличение истцом периода размещения объявления. При этом срок размещения объявления и его параметры определяются непосредственно ответчиком, в связи с чем, данный довод не может быть принят как основание снижения компенсации.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-13233 от 25.04.2017 по делу N А40- 131931/2014, сторона, заявившая о необходимости снижения компенсации, обязана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать необходимость применения судом такой меры.

При отклонении ходатайства о снижении размера компенсации суд принимает во внимание, что ответчиком не представлено доказательств, влекущих необходимость указанного снижения.

Согласно ответу ООО "Гугл" от 06.12.2018 были найдены 4 рекламные кампании с ООО "ИНТЭП КОМПЛЕКТ", сроки размещения рекламных объявлений - с 17 мая 2017 года по 9 ноября 2018 года (то есть практически полтора года).

Как указывает истец, из представленных отчетов ООО "Г угл" следует, что товарный знак был использован 319 раз (переход на страницу ответчика был произведен по 2 рекламным объявлениям), а именно:

"Датчик давления коммуналец Приборы НТ, ТСП-Н, КТСП-Н надежные средства измерений Цены производителя, Высокое качество, Заказывайте!"

"Датчик давления коммуналец Преобразователи НТ надежные датчики давления Цены производителя. Высокое качество, Заказывайте!".

Количество переходов подтверждается представленными ООО "Гугл" по запросу суда отчетами (т.д. 2, л.д. 36), доказательств создания недействительных переходов (кликов), в том числе по причине искусственного увеличения активности, по результатам исследования протокола ответчиком не представлено.

С учетом представленной информации об отчетах истец произвел приблизительный расчет убытков, причиненных ответчиком (3600 х 287 = 1 033 200 рублей), где 3600 - стоимость одной единицы продукции истца (т.д. 2, л.д. 32); не менее 287 просмотров интернет страницы ответчика (взяты в меньшем количестве при предоставлении первоначальной информации о количестве переходов).

При этом судом принято во внимание принимает во внимание, что потребителями указанных датчиков в основном являются юридические лица (в том числе, профессиональные участники соответствующих рынков оказания услуг), датчики могут использоваться в промышленных целях, то есть приобретаются, как правило, в количестве более одного.

Таким образом, при нарушении права истца на товарный знак потенциально могла быть реализована продукция на сумму, превышающую сумму исковых требований.

Ответчиком доказательств обратного, а также контррасчет, в нарушение статьи 65 АПК РФ, ни суду области, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Истец указал, что АО "НПК ВИП" относится к крупнейшим в России производителям датчиков давления, основано в 1994 году. Предприятие специализируется на разработке и серийном производстве сенсоров и датчиков физических величин, систем электропитания и элементов систем управления.

В связи с чем качество продукции и защита нарушенных прав носят для него приоритетное значение, а размер компенсации должен пресекать возможность нарушения в будущем, что не достигается применением к нарушителю незначительной компенсации.

Таким образом, как указывает истец, компенсация в размере 1 000 000 рублей только частично может компенсировать тот убыток, который был получен за период незаконного использования товарного знака, и будет действенной мерой, в том числе для предотвращения нарушений в дальнейшем.

Доказательств финансового положения организации, с которым связана возможность снижения компенсации, ответчиком не представлено.

Также судом принято во внимание, что данное нарушение не может рассматриваться как не носящее грубого характера, так как при профессиональном характере деятельности ответчика, специализирующегося на продаже датчиков давления (то есть обладающего информацией об основных конкурентах и производимой ими продукции), указание в качестве ключевого слова "коммуналец" не носило со стороны ответчика характер неосторожного (неосмотрительного) поведения.

Довод ответчика о возможности принятия в расчет не более 50 "кликов" (переходов) и необходимости снижения компенсации в связи с этим до предела 100000,00 руб. не подтвержден в нарушение статьи 65 АПК РФ соответствующими доказательства.

В данном случае нарушение носило длительный характер, было прекращено, согласно отчетам, ответчиком только в ноябре 2018 года.

В связи с чем сумма 1000000,00 руб. позволяет обеспечить баланс интересов сторон.

Принимая во внимание правовую позицию, приведенную в Постановлении N 5/29, а также исходя из принципа соразмерности компенсации последствиям нарушения, учитывая характер правонарушения, срок незаконного использования товарного знака истца и степень вины ответчика, необходимость сохранения баланса прав и законных интересов сторон, а также представленный истцом расчет вероятного размера убытка, суд первой инстанции правомерно взыскал заявленную компенсацию в сумме 1 000 000 руб.

Размер взысканной с ответчика в пользу истца компенсации соответствует пределам, установленным подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, при этом судом приняты во внимание конкретные обстоятельства, при которых нарушены права истца.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Согласно разъяснениям, данным в пунктах 48 и 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ); обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником.

Аналогичная правовая позиция содержится также в судебной арбитражной практике, в частности, определениях Верховного Суда РФ от 25.01.2018 N 307-ЭС18-23381 по делу N А56-60583/2018, от 27.11.2018 N 305-ЭС18- 18988 по делу N А40-72221/2017.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Несогласие ответчика с произведенной оценкой доказательств судом первой инстанций, ссылки на допущенные нарушения процессуальных норм, исходя из конкретных обстоятельств по делу, не может служить основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.04.2019 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 09 апреля 2019 по делу N А09-7909/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Волошина

Судьи

Е.И. Афанасьева О.Г. Тучкова