Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2019 г. N 09АП-9937/19

г. Москва

13 августа 2019 г.

Дело N А40-227604/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-227604/16,

принятое судьей Лежневой О.Ю. (шифр судьи: 29-2219)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" (ОГРН 1138602011020; ИНН 8602205673, адрес: 628403, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г Сургут, ул Университетская, д 11, оф 2/4)

к акционерному обществу "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ (рег. N 07156332, ИНН 101614596, Ужице, Николы Пашича, 038)

о взыскании,

по исковому заявлении акционерного общества "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ к обществу с ограниченной ответственностью "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ"

о взыскании,

при участии:

от истца: Коломейцева М.В. по доверенности от 28.01.2019,

от ответчика: Теплова У.Е. по доверенности от 08.01.2018, Титова Н.М. по доверенности от 08.012018.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ о взыскании убытков в размере 89.356.545 руб. 28 коп., вызванных отказом ответчика от договора строительного подряда от 25 марта 2016 года N 3БМ-72; стоимости работ по договору строительного подряда от 25 марта 2016 года N 3БМ-72 в размере 50 928 751 руб. 20 коп.; об обязании ответчика внести изменения в договор строительного подряда от 25 марта 2016 года N 3БМ-72 в части уменьшения гарантийного срока до шести месяцев после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по договору за последний период. До принятия решения по делу истец уменьшил размер исковых требований в части взыскания стоимости выполненных работ до 24 076 829 руб.85 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда от 25.03.2016 N 3БМ-72 в части оплаты выполненных работ, а также компенсации убытков.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года исковые требования ООО "Запсибинтермонолитстрой" удовлетворены частично. Взысканы с АО "ПУТЕВИ" Ужице в пользу ООО "Запсибинтермонолитстрой" долг в размере 113.433.375 руб. 13 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2017 года N 09АП-10690/2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года по делу N А40-227604/16 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04 августа 2017 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2017 года по делу N А40-227604/2016 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суд не исследовал вопрос о правовых (договорных) и фактических основаниях одностороннего расторжения ответчиком договора строительного подряда с истцом. В частности, оставлены без надлежащей проверки доводы ответчика о том, что договор был расторгнут в связи нарушением истцом сроков выполнения работ и иными нарушениями условий договора от 25 марта 2016 года N 3БМ-72. Без надлежащей проверки оставлены доводы ответчика об отсутствии оснований для взыскания с него убытков, возникших у истца в связи с расторжением договора строительного подряда, а также о непредставлении истцом допустимых доказательств размера убытков. В частности, первой инстанцией оставлен без проверки довод ответчика о том, что в установленном договором порядке привлечение ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" в качестве субподрядчика истец с ответчиком не согласовал, доказательств проведения платежей названному субподрядчику в связи с выполнением им работ или оказанием услуг на объекте, истец не представил. Отклоняя ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, первая инстанция сослалась на отсутствие между сторонами разногласий по объемам выполненных работ, в том числе по объемам работ, выполненных с недостатками, однако указанный вывод первой инстанции не согласуется с позицией ответчика, проводившейся в течение всего судебного разбирательства по делу.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу, в который обязательно включить вопросы о дате и об основаниях одностороннего расторжения договора ответчиком, о выполнении истцом и ответчиком обязанностей по договору строительного подряда; в случае подачи ходатайства о проведении экспертизы обсудить вопрос о ее назначении с учетом строительной готовности объекта и представленных в дело документов; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2017 года исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" принято к рассмотрению и возбуждено производство по делу N А40-227604/16.

Определением арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2017 года, объединено настоящее дело N А40-227604/16-29-2218 по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ о взыскании денежных средств в размере 140.285.296,48 руб., в том числе убытков в размере 89.356.545,28 руб., основного долга в размере 50.928.751,20 руб. на основании договора строительного подряда от 25.03.2016 N 3БМ-72, а также госпошлины в размере 206 000 руб. и дело N А40-221501/17-12-1367 по исковому заявлению АО "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ к ООО "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" о взыскании неустойки по договору N3БМ-72 от 25.03.2016 г. в размере 20.381.067,68 рублей, убытки в размере 4.899.700 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2018 года, назначено проведение судебной экспертизы по делу. Проведение экспертизы поручено ООО "Агентство "Независимость" (123001, г. Москва, ул. Большая Садовая, д.3, стр. 8, офис 1, телефон: (495) 411-55-87,interstroyexpert@mail.ru.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- какой объем и площадь работ, выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" по договору строительного подряда от 25.03.2016 г. N ЗБМ-72 из перечисленных в Актах обнаруженных недостатков: Акт N 14/1 от 30.06.2016 года об обнаруженных недостатках за июнь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт N 15/1 от 29.07.2016 г. об обнаруженных недостатках за июль 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт об обнаруженных недостатках N16 от 31.08.2016 г. по договору генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 года; Акт N 17/1 от 11.10.2016 г. об обнаруженных недостатках за сентябрь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г. выполнен с нарушениями строительных норм и требований, и требует проведения дополнительных работ по устранению недостатков;

- какова стоимость устранения дефектов и недостатков, если требуется их устранение, с учетом затрат на материалы;

- в случае установления дефектов и недостатков в выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" работах определить необходимость выполнения дополнительных работ при производстве других видов работ, в т.ч. фасадных работ, а именно необходимость изменения габаритов оконных и дверных проемов (как по вертикали, так и по горизонтали).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2018 года, назначено проведение дополнительной судебной экспертизы по делу. Проведение экспертизы поручено ООО "Агентство "Независимость" (123001, г. Москва, ул. Большая Садовая, д.3, стр. 8, офис 1, телефон: (495) 411-55-87,interstroyexpert@mail.ru.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем и площадь работ, выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" по договору строительного подряда от 25.03.2016 г. N ЗБМ-72 из перечисленных в Актах обнаруженных недостатков: Акт N 14/1 от 30.06.2016 года об обнаруженных недостатках за июнь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт N 15/1 от 29.07.2016 г. об обнаруженных недостатках за июль 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт об обнаруженных недостатках N16 от 31.08.2016 г. по договору генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 года; Акт N 17/1 от 11.10.2016 г. об обнаруженных недостатках за сентябрь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г., Акт об обнаруженных недостатках N1 от 11.05.2016 г. за апрель по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г., акт об обнаруженных недостатках N 13/14-2 от 31.05.2016 г. за май 2016 года по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г., дефектная ведомость об обнаруженных недостатках N 17/1 от 11.10.2016 г. за сентябрь 2016 года по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г. выполнен с нарушениями строительных норм и требований, и требует проведения дополнительных работ по устранению недостатков;

2. Какова стоимость устранения дефектов и недостатков, если требуется их устранение, с учетом затрат на материалы;

3. В случае установления дефектов и недостатков в выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" работах определить необходимость выполнения дополнительных работ при производстве других видов работ, в т.ч. фасадных работ, а именно необходимость изменения габаритов оконных и дверных проемов (как по вертикали, так и по горизонтали).

4. Являются ли недостатки по дверным проемам, а именно необходимость изменения габаритов дверных проемов (как по вертикали, так и по горизонтали) существенными и подлежащими устранению.

5. Являются ли работы, указанные в дефектной ведомости от 11.10.2016 г. N 17/1 по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г. соответствующими представленным сторонами актам об обнаруженных недостатках за апрель 2016 г. N 1 от 11.05.2016 г., за май 2016 г. N13/4-2 от 31.05.2016 г., за июнь 2016 г. N 14/1 от 30.06.2016 г., за июль 2016 г. N 15/1 от 29.07.2016 г., за сентябрь 2016 г. N 17/1 от 11.10.2016 г., об обнаруженных недостатках N 16 от 31.08.2016 г.

6. Установить, имеется ли задвоение дефетков, недостатков, указанных в актах об обнаруженных недостатках за апрель 2016 г. N 1 от 11.05.2016 г., за май 2016 г. N13/4-2 от 31.05.2016 г., за июнь 2016 г. N 14/1 от 30.06.2016 г., за июль 2016 г. N 15/1 от 29.07.2016 г., за сентябрь 2016 г. N 17/1 от 11.10.2016 г., об обнаруженных недостатках N 16 от 31.08.2016 г., в дефектной ведомости об обнаруженных недостатках N 17/1 от 11.10.2016 г. за сентябрь 2016 года.

После поступления заключения эксперта, суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы исходя из следующего.

При применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии.

Суд первой инстанции установил, что из содержания экспертного заключения следует, что экспертами проведены подробные исследования, все сделанные выводы являются конкретными, ясными и мотивированными. Экспертами были исследованы все представленные для исследования материалы и представлен исчерпывающий и однозначный ответ на поставленные судом вопросы.

Суд первой инстанции не усмотрел противоречий или каких-либо оснований для сомнений в обоснованности выводов экспертов и экспертное заключение в полной мере соответствует требованиям законодательства. Поставленные на разрешение экспертам вопросы не оспаривались ответчиком, обоснованные возражения по экспертному учреждению не заявлялись, свои вопросы перед проведением экспертизы ответчиком не ставились.

Определением суда от 01.11.2018 года по делу назначена дополнительная экспертиза.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы.

1. Какой объем и площадь работ, выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" по договору строительного подряда от 25.03.2016 г. N ЗБМ-72 из перечисленных в Актах обнаруженных недостатков: Акт N 14/1 от 30.06.2016 года об обнаруженных недостатках за июнь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт N 15/1 от 29.07.2016 г. об обнаруженных недостатках за июль 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.; Акт об обнаруженных недостатках N16 от 31.08.2016 г. по договору генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 года; Акт N 17/1 от 11.10.2016 г. об обнаруженных недостатках за сентябрь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г., Акт об обнаруженных недостатках N1 от 11.05.2016 г. за апрель по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г., акт об обнаруженных недостатках N 13/14-2 от 31.05.2016 г. за май 2016 года по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г., дефектная ведомость об обнаруженных недостатках N 17/1 от 11.10.2016 г. за сентябрь 2016 года по договору подряда NЗБМ-72 от 25.03.2016 г. выполнен с нарушениями строительных норм и требований, и требует проведения дополнительных работ по устранению недостатков.

2. Какова стоимость устранения дефектов и недостатков, если требуется их устранение, с учетом затрат на материалы.

3. В случае установления дефектов и недостатков в выполненных ООО "Запсибинтермонолитстрой" работах определить необходимость выполнения дополнительных работ при производстве других видов работ, в т.ч. фасадных работ, а именно необходимость изменения габаритов оконных и дверных проемов (как по вертикали, так и по горизонтали).

4. Являются ли недостатки по дверным проемам, а именно необходимость изменения габаритов дверных проемов (как по вертикали, так и по горизонтали) существенными и подлежащими устранению.

5. Являются ли работы, указанные в дефектной ведомости от 11.10.2016 г. N 17/1 по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г. соответствующими представленным сторонами актам об обнаруженных недостатках за апрель 2016 г. N 1 от 11.05.2016 г., за май 2016 г. N13/4-2 от 31.05.2016 г., за июнь 2016 г. N 14/1 от 30.06.2016 г., за июль 2016 г. N 15/1 от 29.07.2016 г., за сентябрь 2016 г. N 17/1 от 11.10.2016 г., об обнаруженных недостатках N 16 от 31.08.2016 г.

6. Установить, имеется ли задвоение дефектов, недостатков, указанных в актах об обнаруженных недостатках за апрель 2016 г. N 1 от 11.05.2016 г., за май 2016 г. N13/4-2 от 31.05.2016 г., за июнь 2016 г. N 14/1 от 30.06.2016 г., за июль 2016 г. N 15/1 от 29.07.2016 г., за сентябрь 2016 г. N 17/1 от 11.10.2016 г., об обнаруженных недостатках N 16 от 31.08.2016 г., в дефектной ведомости об обнаруженных недостатках N 17/1 от 11.10.2016 г. за сентябрь 2016 года.

Экспертиза проведена экспертным учреждением, указанным судом в определениях суда от 15 мая 2018 г., от 01 ноября 2018 года, принятом в соответствии с ч. 4 ст. 82 АПК РФ.

Суд первой инстанции отметил, что несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда" (Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2015 г. N 302-ЭС15-16006 по делу N А78-10792/2013).

Таким образом, в отсутствие противоречий и сомнений в обоснованности выводов, изложенных в экспертном заключении, а также с учетом подтверждения указанных выводов другими доказательствами по делу, довод ответчика о необходимости проведения повторной экспертизы является необоснованным.

Истцом по первоначальному иску было заявлено ходатайство об увеличении исковых требований, согласно которого заявлено о взыскании денежных средств, состоящих из 116.909.923, 88 руб. (113.433.375,13 руб.- первоначальная сумма исковых требований + 3.476.548,75 руб.- разница между ценой устранения недостатков, установленной экспертами и компенсированной/учтенной истцом в исковом заявлении). Указанной ходатайство принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 09.01.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 марта 2016 года между АО "Путеви" Ужице (далее -Генподрядчик) и ООО "Запсибинтермонолитстрой" (далее - подрядчик) заключен договор строительного подряда N ЗБМ-72 от 25 марта 2016 года, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству монолитных железобетонных конструкций на ЖД2 на объекте: первая очередь "Многофункциональной комплексной застройки", состоящей из жилых домов ЖД1, ЖД2, ЖДЗ, объединенных единым стилобатом, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, вл.1, наб. Шелепихинская, вл. 34 - ЖК "Сердце столицы". Застройщиком указанного объекта является ЗАО "Дон-Строй Инвест", заказчиком - ООО "ДС СТРОИ".

Срок выполнения работ по договору - 04 октября 2016 года.

Цена договора -522.275.830 руб. 50 коп.

Суд первой инстанции установил, что до окончания срока действия договора ответчиком были направлены в адрес истца уведомления от 17.08.2016 г., 06.09.2016 г. и 26.09.2016 г., согласно которым ответчик требовал от истца последовательного прекращения работ на секциях 1-4 ЖД2 указанного строительного объекта в связи с утратой ответчиком интереса в продолжении работ ООО "Запсибинтермонолитстрой".

Истцом по требованию ответчика были прекращены работы на объекте, однако взаиморасчеты между сторонами договора не проведены. Документы о расторжении договора, условиях осуществления приемки выполненных работ и порядке расчетов сторонами не согласованы.

Истцом в адрес ответчика 22 сентября 2016 года направлена претензия N М-0028 от 22.09.2016 года, которая была получена ответчиком 23.09.2016 г.

В силу п. 6.1 договора, цена договора является твердой и включает в себя все расходы подрядчика.

Суд первой инстанции указывает, что при согласовании цены договора сторонами принималась во внимание и использовалась ООО "Запсибинтермонолитстрой" для осуществления сметных расчетов среднерыночная цена арматуры на март 2016 г., составлявшая по данным 23 000 рублей за тонну (см. ссылку www.mcena.ru.-metalloprokatyarmatura/a500s-gost-r-52544_dinamica).

Исходя из этой цены было сформировано Приложение N 1 к Договору "Локальная смета и Расчет стоимости работ". Однако, в течение периода с 25 марта 2016 г. колебания цены составляли до 60% от принятой к расчету.

Суд первой инстанции установил, что истец вынужден был производить закупки арматуры за указанный период на дополнительную сумму в размере 13.193.235 руб. 69 коп.

Суд первой инстанции указал, что такое колебание цены является существенным изменением обстоятельств.

Сторонами договора не было достигнуто соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами.

В соответствии с пунктами 2-5 статьи 451 ГК РФ, учета указанной суммы при расторжении Договора, как справедливого распределения расходов, понесенного сторонами Договора.

Также суд первой инстанции установил, что существенным условием заключенного договора являлось заключение между сторонами договора аренды башенных кранов и раздаточных стрел для бетона. Такой договор аренды б/н был заключен между сторонами 25 марта 2016 г. на условиях, предусмотренных пунктом 5.41. договора.

Договор аренды башенных кранов и раздаточных стрел для бетона был заключен в интересах ответчика и на его условиях. При этом оборудование, предоставленное по договору аренды, не соответствовало техническим требованиям, предъявляемым к оборудованию такого вида.

Суд первой инстанции указал, что простои башенных кранов и стрел были связаны с частыми поломками, высокой изношенностью оборудования и несоответствием техническим характеристикам, в связи с чем, арендованное оборудование не могло обеспечить стабильную работу подрядчика с соблюдением нормативной выработки. ООО "Запсибинтермонолитстрой" неоднократно предлагало расторгнуть частично или полностью указанный договор.

Суд первой инстанции указывает, что подтверждением того, что нормальная эксплуатация, а, следовательно, и объем выполняемых работ уже в начальный период исполнения договора не соответствовали нормативным, является то, что акты приема-передачи башенных кранов КЗ, К4 и К5, а также раздаточных стрел для бетона к ним, были подписаны сторонами только 25.04.2016 г. в связи с тем, что у ООО "Запсибинтермонолитстрой" были претензии по техническому состоянию оборудования. Простои башенных кранов и неисправности раздаточных стрел фиксировались истцом, при этом представители АО "Путеви" Ужице неоднократно отказывались от подписания соответствующих актов. Фактически за период действия договора простои в работе, связанные с поломками кранов, составили 10 дней 2 часа 45 минут.

Суд первой инстанции установил, что ущерб, полученный от непроизводственных расходов, составил 2.859.303 руб. 36 коп.

Как установлено судом первой инстанции, для выполнения работ по договору истец организовал мобилизацию необходимого числа рабочих.

Среднесписочное количество работников на строительной площадке составляло 150 человек.

Из-за многочисленных простоев строительного оборудования, а также препятствий, чинимых АО "Путеви" Ужице, при производстве работ, плановая средняя выработка в размере 4.500 м3 в месяц не была достигнута. Фактическая средняя выработка составила 1.382,13 м3 в месяц. Это привело к увеличению срока выполнения работ с 1,71 месяца до 5,58 месяца.

Также суд первой инстанции установил, что истец понес фактические затраты: по выплате заработной платы рабочим - 37.715.043 руб.72 коп.; по выплате заработной платы машинистам башенных кранов - 2.506.599 руб. 83 коп.; по выплате заработной платы ИТР - 4.835.262 руб. 02 коп.; затраты на питание и проживание 8.355.332 руб.76 коп.; всего понесенные затраты составили 53.412.238 руб. 33 коп.

Смещение сроков выполнения работ повлекло за собой увеличение сроков аренды основных средств и опалубки. Дополнительные расходы на аренду опалубки составили 6.455.972 рубля 25 копеек, а на аренду основных средств и приобретение крепежей для кранов -13.435.795 рублей 65 копеек, что составило всего 19.891.767 руб. 90 коп.

Суд первой инстанции установил, что действия и бездействие АО "Путеви" Ужице, указанные в пунктах 1-4, противоречат положениям статьи 718 ГК РФ содействии заказчика выполнению работ подрядчиком. В этой связи утрата генподрядчиком (Ответчиком) интереса к выполнению ООО "Запсибинтермонолитстрой" работ, обусловленных договором, в значительной степени вызвана действиями самого генерального подрядчика.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ истец заявил требование о возмещении убытков, причиненных прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу, оцениваемые в размере 89.356.545 руб. 28 коп. (13 193 235,69 руб. + 2 859 303,36 руб. + 53 412 238,33 руб. + 19 891 767,90 руб.).

Суд первой инстанции, с учетом положений ст. 15 ГК РФ установил, что требования истца о взыскании убытков являются обоснованными.

Суд первой инстанции признал наличие убытков в связи с простоем башенных кранов, поскольку связаны с частыми поломками, высокой изношенностью оборудования и несоответствием техническим характеристикам, в связи с чем, арендованное оборудование не могло обеспечить стабильную работу подрядчика с соблюдением нормативной выработки. ООО "Запсибинтермонолитстрой" неоднократно предлагало расторгнуть частично или полностью указанный договор.

Суд первой инстанции признал, что ущерб, полученный от непроизводственных расходов, составил, согласно исковому заявлению, сумму в размере 2.859.303 рубля 36 копеек.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает требования истца по первоначальному иску о взыскании убытков необоснованными и не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Так, требования истца, в частности, о возмещении дополнительных расходов по закупке арматуры в размере 13 193 235, 69 руб.; расходов, связанных с мобилизацией рабочих, расходов на заработную плату и проживание рабочих в размере 53 412 238, 33 руб.; дополнительных расходов на аренду основных средств, опалубки и приобретение крепежей для кранов в размере 19 891 767,90 руб., заявлены на основании ст. ст. 393, 717 ГК РФ.

Согласно ч. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Для признания требования о возмещении убытков правомерным необходимо доказать противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий исключает применение ответственности в виде взыскания убытков.

Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, а также наличие убытков (ч. 2 ст. 15 ГК РФ).

Статьей 717 ГК РФ определено, что помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, заказчик обязан возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что норма, содержащаяся в ст. 717 ГК РФ, не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, арбитражным судам при разрешении споров о взыскании убытков на основании ст. 717 ГК РФ рекомендовано тщательно исследовать доказательства, подтверждающие размер ущерба и наличие причинной связи между досрочным прекращением договора и причиненными истцу убытками.

В нарушение ст. 15 ГК РФ, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25, п.19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, а также указаний суда кассационной инстанции, изложенных по настоящему делу в постановлении от 04.08.2017 г., суд первой инстанции не исследовал обстоятельства, связанные с досрочным прекращением договора подряда, а именно: не выяснил, были ли действия обеих сторон (в том числе подрядчика), предшествующие одностороннему отказу Генподрядчика от исполнения договора подряда, правомерными; каковы причины, побудившие Генподрядчика отказаться от исполнения договора подряда; также суд не выявил разницу между размером заявленных требований о возмещении убытков и объемом доказательственной базы, представленной истцом в подтверждение соответствующих требований.

Между тем, как следует из писем АО "ПУТЕВИ" Ужице (исх. б/н от 17.08.2016 г., N ДС-1913 от 06.09.2016 г., исх. б/н от 26.09.2016 г., т. 14, л.д. 35-40, 50-51) в адрес ООО "Запсибинтермонолитстрой", основанием для одностороннего отказа АО "ПУТЕВИ" Ужице от исполнения договора подряда послужило неоднократное нарушение подрядчиком промежуточных и контрольных сроков выполнения работ, согласованных в договоре подряда. Данное обстоятельство подтверждает Статус-отчет о бетонировании конструкций ЖД2 подрядной организацией подрядчиком от 14.07.2016 и 13.09.2016 г. (т. 14, л. д. 52-58), из которого следует, что фактическая выработка подрядчиком объема работ была значительно ниже плановой выработки (апрель 2016 г.: по плану - 913 м3, по факту выполнено - 406,5 м3, т.е. 45% от запланированного объема; май 2016 г.: по плану - 1150,0 м3, по факту - 425,9 м3, т.е. 37% от запланированного объема, июнь 2016 г. - по плану 1150,0 м3, по факту - 423,9 м3, т.е. 37% от запланированного объема; июль 2016 г.: по плану - 1043,0 м3, по факту - 766,3 м3, т.е. 73% от запланированного объема; август 2016 г.: по плану - 773,3%, по факту - 564,9%, т.е. 73% от запланированного объема.; сентябрь 2016 г.: по плану - 220 м3, по факту - 99,7 м3, т.е. 45% от запланированного объема).

Из Статус-отчета о бетонировании конструкций ЖД2 подрядчиком от 14.07.2016 и 13.09.2016 г. также следует, что фактическое количество рабочих и ИТР, направленных подрядчиком на объект, было ниже плановой численности, установленной в Графике движения рабочей силы (Приложение N 17 к Договору подряда в редакции письма Подрядчика N 004/1 от 01.04.2016 г., N 36/ПТО от 01.08.2016). В частности, в апреле 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 200 чел., фактическое - 163 чел., т.е. 82% от планового количества; в мае 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 200 чел., фактическое -128 чел., т.е. 64% от планового количества; в июне 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 200 чел., фактическое - 112 чел., т.е. 56% от планового количества; в июле 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 193 чел., фактическое - 173 чел., т.е. 90% от планового количества; в августе 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 200 чел., фактическое - 134 чел., т.е. 67% от планового количества; в сентябре 2016 г. плановое количество сотрудников составляло 200 чел., фактическое - 90 чел., т.е. 45% от планового количества.

Следовательно, отставание подрядчика от промежуточных и конечных сроков выполнения работ по договору подряда было вызвано недостаточной численностью рабочих и ИТР на объекте, что привело к низким показателям фактической выработки подрядчиком объемов работ.

При таких обстоятельствах односторонний отказ Генподрядчика от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком его существенных условий является правомерным и не может быть квалифицирован в качестве основания для наступления ответственности в виде взыскания ущерба согласно ст. 15 ГК РФ, поскольку соответствующее право Генподрядчика прямо предусмотрено условиями договора подряда (п. 15.2.1, 18.1) и законом (ч.2 ст. 715 ГК РФ).

Вывод суда первой инстанции о наличии у истца ущерба и доказанности его размера противоречит материалам дела, поскольку размер ущерба определен на основании договоров, заключенных не истцом, а иной компанией.

По смыслу п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении судами споров о взыскании убытков размер реального ущерба или упущенной выгоды, а также наличие причинной связи подлежит доказыванию истцом.

Как усматривается из материалов дела (т. 3, л.д. 50-102, т. 4, л.д. 1-64), в обоснование заявленных требований о взыскании ущерба в размере 89 356 545, 28 руб. Истцом представлены договоры, товарные накладные, счета-фактуры, акты сверки взаимных расчетов, согласно которым объем понесенных затрат составляет 45 853 908, 74 руб., то есть только половину от заявленной истцом суммы убытков.

Кроме того, все договоры с поименованными контрагентами заключены не истцом, а иной компанией, не участвующей в рассмотрении настоящего спора - ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" (ИНН/КПП 7730197708/773101001, адрес места нахождения: 121087 г. Москва, ул. Барклая, д. 6, стр. 5, офис 506), привлеченной истцом в качестве субподрядчика для выполнения работ по договору подряда, в то время как в п. 5.8, 5.12. Договора подряда установлен запрет.

Таким образом, фактически в данной цепочке договорных отношений АО "ПУТЕВИ" Ужице выступало в качестве заказчика, ООО "Запсибинтермонолитстрой" - в качестве генерального подрядчика, а ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" - в качестве субподрядчика.

Однако в силу ч. 3 ст. 706 ГК РФ заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Следовательно, указанные требования предъявлены Истцом в нарушение ст. 706 ГК РФ.

Что касается ссылки истца на положения ст. 67.3 ГК РФ и ст. 6 ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", принятой судом первой инстанции, согласно которым материнская компания отвечает по долгам дочерней компании солидарно, то она не имеет правового значения для рассматриваемого дела ввиду иного предмета спора, и не освобождает истца от обязанности представить доказательства заявленных требований, в том числе доказать наличие убытков и их размер.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец предоставил доказательства, относящиеся лишь к требованиям на сумму 45 853 908, 74 руб., в то время как требования о возмещении убытков на оставшуюся сумму в размере 43 502 636, 54 руб. (89 356 545, 28 - 45 853 908, 74 = 43 502 636, 54) не имеют документального подтверждения.

Доказательства, представленные истцом в обоснование требований на сумму 45 853 908, 74 руб., не отвечают критериям относимости (ст. 67 АПК РФ), поскольку указанные расходы понес не истец, а иное юридическое лицо. При этом истец не обосновал и не доказал факт передачи ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" истцу права (требования) к АО "ПУТЕВИ" Ужице по указанным расходам.

Принимая во внимание, что Ответчик, отказываясь от исполнения договора подряда в одностороннем порядке, действовал в соответствии с его условиями (п. 15.2.1,18.1) и нормами ГК РФ, учитывая недоказанность размера ущерба ввиду непредставления истцом в материалы дела относимых доказательств, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими расходами исключено. Данный вывод подтверждает сложившаяся судебная практика, в частности, Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2015 N 305-ЭС15-9359 по делу N А40-167287/2014, Определение Верховного Суда РФ от 04.09.2015 N 305-ЭС15-10477 по делу N А41-46618/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2015 N Ф05-17043/2014 по делу N А40-170575/13, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016 N 09АП-48003/2016-ГК по делу N А40-48247/16.

Между тем, при наличии правомерных действий ответчика, связанных с односторонним отказом от исполнения договора подряда, а также не подтвержденного материалами дела размера ущерба, суд первой инстанции в нарушение ст. 15 ГК РФ, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25, п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, ошибочно установил доказанность размера убытков и установил причинно-следственную связь между действиями и последствиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 270 АПК РФ данные обстоятельства являются основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также нарушения норм материального права (ст. 15 ГК РФ).

В по требованию относительно возмещения расходов по закупке арматуры в размере 13.193.235, 69 руб.

Удовлетворяя требование истца о возмещении соответствующих расходов, заявленное на основании п. 2, 3 ст. 451 ГК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что колебание цен на арматуру, имевшее место в период действия договора подряда, является существенным изменением обстоятельств, влекущим необходимость учета суммы дополнительных расходов, якобы понесенных истцом, при расторжении договора подряда. В подтверждение указанного требования истцом представлена, а судом первой инстанции принята в качестве основного и единственного доказательства распечатка интернет-страницы сайта, иллюстрирующей изменение динамики цен на арматуру (т. 2, л. д. 51), при этом достоверность сведений и надежность источников представленной истцом информации судом первой не проверялась.

Судами также не принято во внимание содержание пункта 6.1 договора подряда (т. 1, л. д. 25), согласно которому цена работ является твердой, включает в себя все расходы подрядчика, связанные с выполнением работ, и причитающееся ему вознаграждение за выполнение работ.

В соответствии с абз. 2 данного пункта договора подряда цена работ включает в себя все валютные риски подрядчика, связанные с изменением курсов валют, его затраты на проведение необходимых замеров, расходы по заказу/изготовлению, упаковке, доставке, разгрузке материалов, оборудования на объекте, стоимость всех расходных материалов, страхованием от возможных рисков при транспортировке, оплату всех таможенных пошлин и прочих расходов, возникающих при таможенной очистке, в том числе оплату хранения на промежуточных таможенных терминалах и складах временного хранения, составление таможенных деклараций, затраты на обеспечение сохранности материалов в периоды, когда риски гибели или случайного повреждения материалов несет подрядчик, а также затраты на обеспечение работ необходимыми видами коммунальных ресурсов (водой, электроэнергией и т.п.), а также все расходы по монтажу материалов, оборудования, проведения испытаний, стоимость используемых подрядчиком инструментов, а также налог на добавленную стоимость.

В силу абз. 3 п. 6.1. договора подряда подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов, за исключением случаев, указанных в п. 6.4.3 договора (предусматривающем выполнение дополнительных работ).

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Факт расторжения договора подряда, добровольно согласованного и подписанного истцом, по инициативе Генподрядчика свидетельствует о том, что изменение цены на арматуру не было настолько существенным для подрядчика, чтобы расторжение инициировал последний.

Кроме того, подрядчик, являясь участником предпринимательской деятельности, при заключении договора подряда был осведомлен о возможных колебаниях цены на строительные материалы, имеющих место в весенне-летний период, который для строительной отрасли является наиболее активным, и должен был проявить должную заботливость и осмотрительность, закупив необходимые материалы заблаговременно, не дожидаясь повышения цены. Аналогичный вывод изложен в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 1074/10 по делу NA40-90259/08-28-767, из которого следует, что изменение обстоятельств признается существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. Так, в частности, инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем, не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки.

Как ответчик указывал ранее, в подтверждение заявленных требований о возмещении расходов на арматуру истцом в материалы дела представлены первичные учетные документы (т. 2, л.д. 1-50), оформленные между ООО "Запсибинтермонолитстрой - М" и контрагентами.

При этом истец не обосновал и не доказал факт передачи ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" истцу права (требования) к АО "ПУТЕВИ" Ужице по указанным расходам, поскольку в материалах дела отсутствуют соответствующие договоры уступки права или подтверждение возмещения истцом ООО "Запсибинтермонолитстрой - М" каких-либо расходов.

При таких обстоятельствах требование истца о возмещении расходов по закупке арматуры в размере 13.193.235, 69 руб., является необоснованным.

Относительно требования истца о возмещении ущерба в размере 2.859303, 36 руб., полученного от непроизводственных расходов в связи с неисправностью башенных кранов и раздаточных стрел для бетона

Данное требование истец мотивировал тем, что договор аренды указанного оборудования заключен, по заявлению последнего, в интересах ответчика и на его условиях, а простои башенных кранов и стрел были связаны с частыми поломками и высокой изношенностью оборудования.

Однако, как следует из материалов дела (т. 1, л.д. 125-128), 25.03.2016 г. между ответчиком (арендодателем) и истцом (арендатором) заключен договор аренды (далее по тексту - договор аренды), в соответствии с которым арендодатель предоставляет арендатору за плату во временное владение и пользование 3 (три) башенных крана и 3 (три) раздаточных стрелы для подачи бетона без предоставления услуг по их управлению, техническому содержанию (обслуживанию) и эксплуатации.

Заключение данного договора было обусловлено содержанием п. 5.41 договора подряда.

Согласно п. 1.6 договора аренды в течение всего срока аренды арендатор своими силами и за свой счет обеспечивает управление арендованными башенными кранами и раздаточными стрелами для подачи бетона и их надлежащую техническую и коммерческую эксплуатацию.

В соответствии с п. 1.7 договора аренды арендатор несет расходы на содержание арендованных башенных кранов и раздаточных стрел для подачи бетона в течение всего периода аренды, а также расходы, возникающие в связи с эксплуатацией башенных кранов и раздаточных стрел для подачи бетона.

На основании п. 3.4 договора аренды в обязанности арендатора входит поддержание арендуемого имущества в надлежащем техническом состоянии, включая осуществление регулярного нормативного технического обслуживания, текущего ремонта и обеспечение арендованного имущества необходимыми запасными частями, комплектующими и иными принадлежностями.

Факт передачи арендодателем (ответчиком) арендатору (истцу) оборудования (башенных кранов и раздаточных стрел для бетона) в надлежащем техническом состоянии подтверждают соответствующие акты приема-передачи (т. 1, л.д. 129-134).

Заявляя о том, что договор аренды заключен на условиях и в интересах ответчика, истец не представил в материалы дела доказательства того, что ответчик понуждал истца к заключению договора аренды, из чего следует, что указанное соглашение является результатом добровольных действий истца, вступившего в гражданско-правовые отношения с ответчиком на вышеизложенных взаимовыгодных условиях.

Довод истца о том, что простои кранов и стрел были обусловлены частыми поломками, не соответствует обстоятельствам дела и опровергается подписанными обеими сторонами актами приема-передачи башенных кранов и стрел раздаточных для подачи бетона (т. 1, л.д. 129-134), согласно которым указанное оборудование передано в исправном состоянии. Односторонние акты от 29.04.2016 г., 06.07.2016 г., 08.07.2016 г., 13.07.2016 г., 14.07.2016 г., 25.07.2016 г., 12.09.2016 г. (т. 2, л.д. 84-92), на которые ссылается истец, не являются доказательством неисправности оборудования, поскольку арендатор (истец) не предъявлял указанные акты для подписания арендодателю (ответчику), не направлял в адрес последнего почтовым отправлением или иным средством связи акты и/или извещения о намерении подписать акты.

При указанных обстоятельствах, вывод суда об обоснованности доводов истца о наличии у последнего убытков в связи с простоем кранов, документально не подтвержден.

Также суд апелляционной инстанции установил необоснованность требования истца о возмещении расходов в размере 53 412 238, 33 руб. по выплате заработной платы, обеспечению питанием и проживанием рабочих истца.

В обоснование указанного требования истец указывает, что для выполнения работ по договору подряда организовал мобилизацию необходимого числа рабочих, при этом среднесписочное количество сотрудников на строительной площадке составляло 150 человек. Однако в связи с простоем строительного оборудования (башенных кранов и раздаточных стрел для подачи бетона) плановая средняя выработка ООО "Запсибинтермонолитстрой" снизилась с 4500 м3 в месяц до 1382,13 м3, что привело к увеличению срока выполнения работ с 1,71 месяца до 5,58 месяца.

Данное утверждение истца о средней численности рабочих на строительной площадке опровергается материалами дела, в частности, Статус-отчетом о бетонировании конструкций ЖД2 подрядной организацией ООО "Запсибинтермонолитстрой" (Подрядчиком) от 14.07.2016 и 13.09.2016 г. (т. 14, л.д. 52-58), из которого следует, что фактическое количество рабочих и ИТР, направленных Подрядчиком на Объект, было ниже плановой численности, установленной в Графике движения рабочей силы (Приложение N 17 к Договору подряда в редакции письма Подрядчика N 004/1 от 01.04.2016 г., N 36/ПТО от 01.08.2016). Указанный показатель варьировался от45% до 90% от плановой численности и не достигал 100%, т.е. количества сотрудников, заявленного в плане, и необходимого для своевременного выполнения работ.

При этом следует отметить, что простой оборудования в течение 10 дней, на который ссылается истец как на главную причину срыва плановых показателей выработки, не может увеличить срок выполнения работ по договору подряда в 3 раза. Фактическими причинами для снижения плановой выработки подрядчика являлись недостаточная численность работников подрядчика, направленных для выполнения работ на объект, низкий уровень организации производства подрядчика, а также нарушение сотрудниками истца правил безопасности при ведении строительных работ на объекте.

Как указано выше, требование о возмещении расходов по выплате заработной платы, обеспечению питанием, проживанием рабочих заявлено истцом в размере 53.412.238, 33 руб. Расчет данной суммы истцом не представлен. В обоснование понесенных расходов истец предоставил договоры и акты сверки, справки, составленные между ООО "Запсибинтермонолитстрой - М" и контрагентами. Согласно указанным документам, объем расходов, заявленных истцом к возмещению, составляет 18 627 310, 93 руб.

Таким образом, часть требований на сумму 34 784 927,40 руб. (53 412 238, 33 -18 627 310, 93 = 34 784 927, 40 руб.) взыскана судом первой инстанции с ответчика в отсутствие доказательств.

При этом судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что стоимость затрат, предъявленных истцом к взысканию, заложена в цену договора подряда (п.6.1.) и ранее уже была оплачена подрядчику.

При таких обстоятельствах требование истца о возмещении расходов, не подлежит удовлетворению, в связи с его недоказанностью.

Данные обстоятельства свидетельствует о нарушении судом первой и инстанции норм материального права (ст. 15, 717 ГК РФ) и норм процессуального права (ст. 65 АПК РФ), что в соответствии с ч.1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Также не подлежат удовлетворению требования истца о возмещении дополнительных расходов по аренде основных средств и опалубки в размере 19.891.767, 90 руб.

Заявляя требование о взыскании дополнительных расходов по аренде опалубки в размере 19.891 767, 90 руб., истец указывает, что увеличение сроков аренды основных средств и опалубки вызваны смещением сроков выполнения работ.

При этом, в качестве подтверждения понесенных расходов истец предоставил договоры, товарные накладные и акты сверки, составленные между ООО "Запсибинтермонолитстрой - М" и контрагентами. Согласно указанным документам, объем расходов, заявленных истцом к возмещению, составляет 11.174.058,76 руб.

Таким образом, часть требований на сумму 8.717.709,14 руб. (19 891 767, 90 - 11174 058, 76 = 8 717 709, 14) взыскана судом первой инстанции с ответчика в отсутствие доказательств и в противоречие п. 6.1 Договора подряда (т. 1, л.д. 25), согласно которому цена работ является твердой, включает в себя все расходы подрядчика, связанные с выполнением работ, и причитающееся ему вознаграждение.

Выводы суда первой инстанции о проверке расчета соответствующего требования истца в материалах дела отсутствуют, так же как отсутствует и сам расчет данного искового требования. Доказательств передачи ООО "Запсибинтермонолитстрой-М" в адрес истца права (требования) к АО "ПУТЕВИ" Ужице по указанным расходам (договоры уступки права или подтверждение возмещения истцом ООО "Запсибинтермонолитстрой - М" каких-либо расходов) истец в материалы дела не представил. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования лица, не являющегося стороной по делу и не представившего относимых и допустимых доказательств.

При таких обстоятельствах требование истца о возмещении расходов подлежит отклонению.

В отношении требований истца о взыскании задолженности по выполненным работам, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд первой инстанции указывает, что первоначально в исковом заявлении истец утверждает о выполнении, но не принятии ответчиком работы по договору в размере 50.928.751 руб.20 коп.

В ходе судебного разбирательства ответчиком были приняты у истца работы на основании Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 7 от 15.12.2016 г. в объеме 1.146,06 м3, стоимостью 25.652 804 рубля 33 копейки.

После вычета сумм оплаты услуг генподрядчика (5%) и гарантийного удержания по договору (5%) ответчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 7 от 15.12.2016 г. оплате подлежала сумма в размере 23.087.523 руб. 22 коп.

Встречно, ответчик выставил счет-фактуру N 114 от 26.12.2016 г. и Акт N 27-ДС от 26.12.2016 г. за предоставление в сентябре 2016 года башенных кранов К4 и К5, а также раздаточных стрел для подачи бетона К4 и К5, на сумму 1.139.000 руб.

Таким образом, оплате за выполненные и принятые по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 7 от 15.12.2016 г., подлежало 21.928 523 рубля 89 копеек. Указанная сумма была выплачена ответчиком в адрес истца 26.12.2016 года, что подтверждается платежными поручениями NN 12052 и 12053 от 26.12.2016 года).

После расчетов по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 7 от 15.12.2016 г. сумма в части требования о взыскании стоимости выполненных работ подлежит уменьшению.

Ответчиком не приняты у истца и не оплачены: объемы работ, при приемке которых были обнаружены дефекты и недостатки; объемы частично выполненных работ (установлена опалубка и выполнено армирование, не залит бетон).

В отношении выполненных работ, в которых были обнаружены дефекты и недостатки, суд первой иснтанции установил следующее.

Все дефекты и недостатки были обнаружены в ходе приемки выполненных работ, зафиксированы в актах об обнаруженных недостатках:

Акт об обнаруженных недостатках б/н по договору генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 г. за апрель;

Акт N 13/4.2 от 31.05.2016 г. об обнаруженных недостатках за май 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.;

Акт N 14/1 от 30.06.2016 года об обнаруженных недостатках за июнь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.;

Акт N 15/1 от 29.067.2016 г. об обнаруженных недостатках за июль 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.;

Акт об обнаруженных недостатках N 16 от 31.08.2016 г. по договору генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 года;

Акт N 17/1 от 11.10.2016 г. об обнаруженных недостатках за сентябрь 2016 г. по договору подряда N ЗБМ-72 от 25.03.2016 г.

В указанных документах содержится не только перечисление работ, выполненных с недостатками, но также их описание с указанием размера в соответствующих единицах измерения.

Дополнительно ООО "Технология" были даны технические заключения по выполненным работам. В соответствии с Техническим заключением N Д-В-Ж2С1+4 и Техническим заключением N Д-Г-Ж2С1+3, предоставленными суду АО "Путеви" Ужице, все описываемые дефекты работ являются устранимыми.

Исходя из сведений, содержащихся данных в Актах об обнаруженных недостатках и Дефектных ведомостях за каждый месяц выполнения истцом был произведен расчет объема не принятых из-за наличия дефектов и недостатков работ, который составляет 1.432,85 метров кубических. Суд первой инстанции указал, что ответчиком заявленные объемы выполненных с недостатками работ не оспаривались, собственные расчеты не представлялись.

В ценах, установленных сметой к договору, указанный объем при условии отсутствия претензий по качеству оценивается в 32.864.695 руб. 62 коп.

При условии вычета сумм оплаты услуг генподрядчика (5%) и гарантийного удержания по договору (5%) стоимость задефектованных работ составит 29.578.226 руб. 06 коп. (32 864 695,62 - 1 643 234,78 - 1 643 234,78 = 29 578 226,06) в ценах договора, что отражено в подготовленных истцом актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 8 от 20.01.2017 г. и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 8 от 20.01.2017 г.

Суд первой инстанции также указал, что поскольку действие договора прекращено, присутствие ООО "Запсибинтермонолитстрой" на строительном объекте ограничено, производство работ по устранению дефектов убыточно для ООО "Запсибинтермонолитстрой". В связи с этим истец предложил ответчику (исх. N N М-0060 от 30.12.2016 г. и М-0063 от 23.01.2017 г.) рассмотреть возможность устранения недостатков ответчиком самостоятельно или путем привлечения третьего лица за счет истца.

Суд первой инстанции указал, что истцом оценена стоимость выполнения работ по устранению недостатков и дефектов на основании расценок, согласованных АО "Путеви" Ужице с другими компаниями, выполняющими аналогичные работы на том же строительном объекте. Стоимость работ по устранению дефектов согласно этому расчету оценивается в 6.849.830 руб. Истец считает эту сумму соответствующей рыночным ценам и справедливой, то есть подлежащей принятию за основу для взаиморасчетов между сторонами договора.

Также суд указал, что истец согласен помимо стоимости работ по устранению недостатков компенсировать ответчику зимнее удорожание выполнения работ по исправлению дефектов, услуги лаборатории и т.д. в размере 1.028.525 рублей 50 копеек (что составляет 15 % от стоимости работ по устранению дефектов).

Исходя из изложенного, истцом заявлено требование об оплате ООО "Запсибинтермонолитстрой" выполненных с дефектами работ в размере 21 692 871 рублей 56 копеек, то есть за вычетом стоимости работ по устранению недостатков и предлагаемой компенсации (29 578 226,06 рублей -7 885 354,50 рублей = 21.692.871,56 рублей).

Суд первой инстанции установил, что сумма, подлежащая выплате ответчиком истцу за работы, в которых были обнаружены дефекты и недостатки, составляет 21.692.871 руб. 56 коп (29 578 226,06 рублей - 7 885 354,50 рублей = 21 692 871,56 рублей).

Суд первой инстанции указывает, что в отношении объемов частично выполненных работ (установлена опалубка и выполнено армирование, не залит бетон).

После отказа ответчика от договора, строительная площадка секций 1-4 ЖД-2 была передана от ООО "Запсибинтермонолитстрой" АО "Путеви" Ужице по Актам приема-передачи секций.

В актах указаны геодезические отметки выполнения работ и процент выполнения от проектных объемов.

Проектные объемы выполнения работ, утвержденные Ответчиком, составили:

	Проектный объем (м3)	Описание
Секция 1	137,09	Вертикальные конструкции 13-ого этажа
Секция 2	125,49	Плита перекрытия 8-ого этажа
Секция 3	130,49	Вертикальные конструкции 9-ого этажа
Секция 4	137,09	Вертикальные конструкции 13-ого этажа

Истцом, исходя из того, что удельный вес работ по бетонированию составляет около 65% объема монолитных работ, произведен перерасчет фактически выполненных работ к видам монолитных работ, указанным к смете к Договору.

Использованная формула: Проектный объем - процент невыполнения по объему проекта - объем монолитных работ по акту - 65%

Номер секции	Проектный объем (м3)	Процент выполнения от проекта	Забетонированный объем (м3)	Приведенный объем (м3)	Наименование работ
1	137, 09	90	30,0	32,7	Устройство монолитных ж/б стен надземной части
2	125, 49	100	48	27,12	Устройство монолитных ж/б плит перекрытия надземной части
3	130, 49	95	9,4	40,1	Устройство монолитных ж/б стен надземной части
4	137, 04	90	77,5	16,88	Устройство монолитных ж/б стен надземной части

Итого:

Устройство монолитных ж/б стен надземной части 88,85 м3;

Устройство монолитных ж/б плит перекрытия надземной части - 27,12 м3.

В ценах договора стоимость работ составляет 2.648.842 рубля 55 копеек.

С учетом гарантийного удержания и стоимости услуг генподрядчика оплате подлежит сумма в размере 2.383.958 рублей 29 копеек, что отражено в подготовленных истцом акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 9 от 20.01.2017 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3)N9от 20.01.2017 г.

Истец полагает, что задолженность ответчиком в части оплаты выполненных работ составляет 24 076 829 рублей 85 копеек (21 692 871,56 рублей + 2 383 958,29 рублей = 24.076 829,85 рублей).

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Высший Арбитражный суд в Информационном письме N 51 от "24" января 2000 года указал, что законом предусмотрена возможность составления одностороннего акта - это защита интересов подрядчика при необоснованном отказе заказчика от оформления КС-2 и КС-3 надлежащим образом.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

7 мая 2018 года (14.05.18г. повторно), дополнительно для проведения экспертизы ответчиком приобщены акты 12,14,16,17 к договору Генерального строительного подряда N 1090 от 10.10.2014 г. В обоснование приобщения данных документов, ответчик утверждал, что данные документы имеют непосредственное отношение к делу и исполнительной документации представленной истцом. Ответчик указывает в ходатайстве, что указанные документы содержат перечень и координаты недостатков.

15.05.2018 Арбитражным судом города Москвы назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

02.10.2018 г. утверждено заключение эксперта ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", экспертизы по заказу Арбитражного суда города Москвы. При подготовке заключения экспертами используется, в числе прочих, документы приобщенные ответчиком.

С учетов всех доводов в исковом заявлении, с учетом утвержденного 02.10.2018 г. заключения Эксперта ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", экспертизы по заказу Арбитражного суда города Москвы, с учетом заключения по дополнительной экспертизе утвержденному 10 декабря 2018 года, истец уточнил расчет цены исковых требований в части суммы учтенной при расчете требований на устранение недостатков.

Суд первой инстанции установил, что в заключении экспертизы указано, что в основном работы выполнены с соблюдением строительных норм и требований, и не требуют проведения дополнительных работ по устранению недостатков. По большей части недостатки и дефекты указанные сторонами в обоюдных актах, с точки зрения нормативной документации таковыми по большей части не являются. Задвоение дефектов, недостатков, указанных в актах об обнаруженных недостатках экспертом не зафиксировано.

Заключением экспертизы подтверждено, что большая часть выявленных недостатков являются допустимыми.

По части недостатков, признаваемых устранимыми, истцом произведена компенсация устранения недостатков (в ходе рассмотрения судебного спора, истцом учтена в исковых требованиях стоимость выполнения работ по устранению недостатков и дефектов в размере 6 849 830 руб., а так же сумма на зимнее удорожание выполнения работ по исправлению дефектов, услуги лаборатории и т.д. в размере 1.028.525 руб. 50 коп.).

Итого истцом учтено в первоначальных исковых требованиях сумма на устранение недостатков в размере 7.878.355 руб. 50 коп.

Истцом, заявлены в ходе рассмотрения спора, требования об оплате ООО "Запсибинтермонолитстрой" выполненных с дефектами работ за вычетом стоимости работ по устранению недостатков и предлагаемой компенсации в завышенном объеме по сравнению с результатами проведенной судебной экспертизы.

Экспертами установлена стоимость устранения недостатков, согласно Локальной смете N 1 (приложение к заключению эксперта), в размере 4.401 806 руб. 75 коп.

Разница между реальной стоимостью устранения недостатков с учетом стоимости материалов (определенной независимыми экспертами) и суммой первоначального уменьшения исковых требований составляет 3.476.548 руб. 75 коп.

Недостатки, допущенные при выполнении работ, не повлияли на сроки и порядок выполнения последующих строительных работ на объекте. Ответчик по своей инициативе отказался от договора, утратив интерес к работам. Не предоставив подрядчику возможность устранить недостатки до прекращения договорных отношений, ответчик увеличил свои затраты на устранение недостатков. Подрядчик не возражал против устранения недостатков своими силами, но в связи с расторжением договора по инициативе ответчика, был ограничен в доступе на объект и добровольно компенсировал недостатки и зимнее удорожание по недостаткам, которые подлежат устранению.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом.

Статьей 310 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Суд первой инстанции правильно установил, что при указанных обстоятельствах требования истца подлежат удовлетворению в размере 27.553.378 руб. 60 коп.

Предметом исковых требований АО "ПУТЕВИ" Ужице (Республика Сербия) являлись неустойка по договору N 3БМ-72 от 25.03.2016 г. в размере 20.381.067,68 рублей, убытки в размере 4.899.700 рублей.

АО "ПУТЕВИ" Ужице (Республика Сербия) в исковом заявлении указывает, что ответчик по встречному иску допустил просрочку в выполнении работ.

В соответствии с п. 8.1 договора подрядчик обязан выполнить работы в следующие сроки: начало работ - 04 апреля 2016 г., окончание работ - 04 октября 2016 г.

Согласно п.5.42 договора подрядчик обязан с 04.04.2016 г. по 04.06.2016 г. выполнить и сдать Генподрядчику 6 этажей здания ЖД2. При этом за первый месяц выполнение должно составить не менее 2,5 этажа здания ЖД2, за второй месяц не менее 3,5 этажа здания ЖД2. Стороны договорились, что данный пункт является существенным условием договора.

В связи с нарушением промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных договором, Генподрядчик в одностороннем внесудебном порядке отказался от его исполнения, о чем уведомил подрядчика письмами исх. б/н от 17.08.2016 г., N ДС-1913 от 06.09.2016 г., исх. б/н от 26.09.2016 г.

Таким образом, договор расторгнут в отношении работ на секции 1 ЖД2 - с 26.09.2016 г., в отношении работ на секции 2 ЖД2 - с 23.08.2016 г., в отношении работ на секции 3 ЖД2 - с 23.08.2016 г., в отношении работ на секции 4 ЖД2 - с 12.09.2016 г.

Просрочка подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, указанных в п. 5.42 договора, составила 60 и 80 дней соответственно (с 05.05.2016 до 03.07.2016, и с 05.06.2016 до 23.08.2016).

Суд первой инстанции правильно установил, что просрочка подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ на момент расторжения договора составила 275 дней (с 16.07.2016 до 26.09.2016, т.е. 73 дня - по секции 1 ЖД2; с 16.06.2016 до 23.08.2016, т.е. 69 дней - по секции 2 ЖД2; с 16.06.2016 до 23.08.2016, т.е. 69 дней - по секции 3 ЖД2; с 11.07.2016 до 12.09.2016, т.е. 64 дня -по секции 4 ЖД2, следовательно, 73 + 69 + 69 + 64 = 275 дней. Просрочка выявлена при сравнении фактического графика выполнения работ подрядчиком (с разбивкой по секциям) и графика выполнения работ, предусмотренного договором, на дату одностороннего отказа Генподрядчика от исполнения договора).

В соответствии с п. 15.1 договора в случае нарушения подрядчиком каждого из промежуточных сроков выполнения работ, установленных в соответствии с п. 8.2 договора и графиком производства работ, Генподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,01% от цены работ соответственно за каждый день просрочки.

Таким образом, на основании п. 15.1 договора с подрядчика подлежит взысканию неустойка за просрочку промежуточных сроков выполнения работ в размере 17 301 094, 53 руб. (416 893 844, 00 * 0,01% * 415 (275 + 60 + 80) = 17 301 094, 53).

Нарушение сроков устранения недостатков и дефектов работ значительная часть работ выполнена подрядчиком с отступлениями от договора и технической документации (данный факт подрядчик не оспаривает), что подтверждают соответствующие акты об обнаруженных недостатках, технические заключения. Указанные недостатки и дефекты своевременно подрядчиком не устранены.

Согласно п. 15.5 договора в случае нарушения подрядчиком сроков, указанных в акте об обнаруженных недостатках, Генподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,0025% от цены работ за каждый день просрочки.

По Акту N 1 об обнаруженных недостатках за апрель 2016 г. подрядчиком допущена просрочка устранения обнаруженных недостатков в количестве 74 дней (с 01.07.2016, т.е. с момента окончания срока, установленного по акту до 12.09,2016 г.

По Акту N 13/4-2 об обнаруженных недостатках за май 2016 г. Подрядчиком допущена просрочка устранения обнаруженных недостатков в количестве 43 дней (с 31.07.2016, т.е. с момента окончания срока, установленного по акту до 12.09.2016 г.

По Акту N 14/1 об обнаруженных недостатках за июнь 2016 г. Подрядчиком допущена просрочка устранения обнаруженных недостатков в количестве 13 дней (с 31.08.2016, т.е. с момента окончания срока, установленного по акту до 12.09.2016 г.

По Акту N 15/1 об обнаруженных недостатках за июль 2016 г. Подрядчиком допущена просрочка устранения обнаруженных недостатков в количестве 12 дней (с 01.09.2016, т.е. с момента окончания срока, установленного по акту до 12.09.2016 г.

На основании изложенного, с учетом п. 15.5 договора, а также п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" с подрядчика подлежит взысканию неустойка за просрочку сроков, указанных в актах об обнаруженных недостатках, в размере 1.479.973, 15 руб. (416 893 844, 00 * 0,0025% * (74 + 43 + 13 + 12) = 1 479 973, 15 руб.).

Согласно п. 15.7 договора за невыполнение предписаний Генподрядчика в срок, предусмотренный в таком предписании, подрядчик выплачивает Генподрядчику штраф в размере 200.000 рублей за каждое невыполненное предписание в течение 10 (десяти) дней, с даты получения подрядчиком требования Генподрядчика о выплате штрафа.

В частности, при выполнении работ по договору подрядчиком не исполнено предписание N 387, направленное Генподрядчиком в адрес последнего письмом исх. NДС-1367 от 18.06.2016 г.; предписания NN 388, 398, 399, 402, 403, направленные Генподрядчиком письмом исх. NДС-1471 от 14.07.2016 г.; предписания NN 414, 415, направленные Генподрядчиком письмом исх. NДС-1716 от 04.08.2016 г.

Таким образом, на основании п. 15.7 договора с подрядчика подлежит взысканию штраф в размере 1 600 000, 00 руб. (200.000, 00 * 8 = 1 600 000, 00), поскольку требование Генподрядчика об оплате штрафа в указанном размере получено подрядчиком 13.10.2017 г., однако до настоящего времени не исполнено.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Суд первой инстанции установил, что отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал, поскольку в материалах дела отсутствует обращение к истцу в порядке ст. 716 ГК РФ. Из материалов дела усматривается, что ответчик к выполнению работ приступил.

Суд первой инстанции установил, что материалы дела свидетельствуют, что ненадлежащее исполнение обязательств по спорному договору имело место также и со стороны истца.

Первоначальной причиной отказа от договора подряда истцом указана формулировка - "утратил интерес". Суд первой инстанции указал, что ответчик не имеет оснований для предъявления претензий подрядчику по нарушению сроков выполнения работ, так как не предоставил ему возможность завершить выполнение работ в установленный договором срок, расторгнув досрочно по своей инициативе договор подряда, сразу же ограничив доступ подрядчику на объект.

Кроме того, истец по встречному иску, ссылаясь на п. 15.1 договора подряда ошибочно указал о согласовании промежуточных сроков, поскольку в п. 8.2. договора не устанавливает промежуточные сроки работ, а Графики производства работ не согласованы сторонами при подписании данного договора (не утверждены ответчиком).

Производя расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, Генподрядчик начисляет неустойку за промежуточные сроки, которые не установлены договором подряда, дважды на одни и те же работы произведённые в одни и те же сроки. Более того, раздел 15 договора подряда "Ответственность сторон", и п. 15.1. на который ссылается истец, не предусматривает начисление неустойки по нарушению сроков предусмотренных п. 5.42. (только за сроки указанные в п.8.2). В п. 15.2.1 сроки, установленные п.5.42. названы конечными, а не промежуточными, и нарушение указанных сроков не влечет начисление неустойки, поскольку предусмотрено только одностороннее расторжение договора подряда.

По вопросу нарушения сроков устранения недостатков и дефектов следуем отметить следующее.

Недостатки выполненных работ не повлияли на сроки и порядок выполнения последующих строительных работ на объекте. Объект готовится к сдаче. Срок устранения недостатков без указания надлежащим образом объемов работ выполненных с недостатками, не может быть определен и установлен.

Все текущие предписания Генподрядчика исполнялись надлежащим образом. Объемы и перечень нарушений не описаны надлежащим образом.

Суд первой инстанции отметил, что подрядчик не может устранять недостатки, часть которых признаны допустимыми и закрываются последующими работами, а часть компенсирована поскольку подрядчик уменьшил исковые требования.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81) указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правильно установил, что нарушение сроков выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, подлежит применению к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, неустойка по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, размер подлежащей взысканию неустойки должен быть соразмерен последствиям нарушения обязательства, а также размер взыскиваемой санкции, должны исходить из соотношения размера начисленной неустойки и размера основного обязательства, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком, длительности периода начисления неустойки, которая по своему существу является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора. Сам порядок начисления неустойки и взыскиваемый размер не должен привести к нарушению основополагающих принципов российского гражданского права и придать институту неустойки не компенсационный, а карательный характер. Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий государственного контракта, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер ответственности подрядчика до 1 500 000 руб.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании убытков, на основании того, что вынужденное расторжение договора с подрядчиком также стало причиной удорожания стоимости работ, не выполненных подрядчиком и подлежащих в связи с этим выполнению Генподрядчиком. В связи со смещением графика выполнения работ, изначально порученных по договору подрядчику, Генподрядчик понес дополнительные затраты в размере 500 руб./м3 на выполнение собственными силами работ в объеме 9 799, 40 м3 в зимний период (что договор с подрядчиком не предусматривал). Стоимость указанных дополнительных затрат Генподрядчика составила 4 899 700, 00 руб. (9 799, 40 * 500 = 4 899 700, 00).

Кроме того, необходимость собственными силами завершать выполнение работ, изначально порученных по договору подрядчику, стало причиной возникновения у Генподрядчика дополнительных затрат на повторную мобилизацию; Генподрядчик также был вынужден привлекать третьих лиц для устранения недостатков, дефектов монолитных работ, выполненных Подрядчиком.

Из изложенного следует, что ненадлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по договору повлекло причинение Генподрядчику убытков.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода).

Применение такой универсальной меры защиты, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: 1) основание возникновение ответственности - неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; 2) причинная связь между фактом, являющимся основанием возникновения ответственности, и убытками; 3) наличие и размер убытков; 4) вина (в необходимых случаях).

У Генподрядчика отсутствуют доказательства ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

Генподрядчик не указывает в чем заключаются его убытки и какие именно дополнительные затраты он понес в связи с расторжением договора по собственной инициативе. В описании убытков Генподрядчик не учитывает уменьшение стоимости работ по договору в связи с его расторжением и не учитывает уменьшение объема исковых требований подрядчиком.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, с учетом изложенного, истцом не представлено доказательств возникновения убытков, причинно- следственной связи между убытками и ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании изложенного, требования истца о взыскании убытков удовлетворению не подлежат.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции необоснованно оценил как одно из доказательств экспертное заключение.

Так, при повторном рассмотрении дела для установления объема и стоимости работ, выполненных истцом с дефектами, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО "Агентство "Независимость", экспертам Кадырову Ф.А., Прохорову В.Н., Романову Ю.А.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2018 г. по делу назначена также дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Агентство "Независимость", эксперту Кадырову Ф.А.

Перед экспертном ООО "Агентство "Независимость", эксперту Кадырову Ф.А. при назнадении дополнительной экспертизы были поставлены аналогичные первоначальной экспертизе вопросы и дополнительыне вопросы.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно учел последнее экспертное заключение, поскольку нарушений норм процессуального права при назначении последней экспертизы не допущено.

При указанных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-227604/16 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с акционерного общества "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ (рег. N 07156332, ИНН 101614596, Ужице, Николы Пашича, 038) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" (ОГРН 1138602011020; ИНН 8602205673, адрес: 628403, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г Сургут, ул Университетская, д 11, оф 2/4) основной долг в размере 27.553.378 руб. 60 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 47.136 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" (ОГРН 1138602011020; ИНН 8602205673, адрес: 628403, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г Сургут, ул Университетская, д 11, оф 2/4) в пользу к акционерного общества "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ (рег. N 07156332, ИНН 101614596, Ужице, Николы Пашича, 038) неустойку в размере 1.500.000 руб., расходы по оплате государственной в размере 31.000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Произвести зачет в части удовлетворенных требований и взыскать с акционерного общества "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ (рег. N 07156332, ИНН 101614596, Ужице, Николы Пашича, 038) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЗАПСИБИНТЕРМОНОЛИТСТРОЙ" (ОГРН 1138602011020; ИНН 8602205673, адрес: 628403, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г Сургут, ул Университетская, д 11, оф 2/4) основной долг в размере 26.053.378 руб. 60 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 16.136 руб.

Возвратить акционерному обществу "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ (рег. N 07156332, ИНН 101614596, Ужице, Николы Пашича, 038) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 50.596 руб. платежным поручением N 10199 от 17.11.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк И.А. Титова