Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2019 г. N 12АП-8100/19

г. Саратов

15 августа 2019 г.

Дело N А12-39411/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "08" августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" августа 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Котляровой А.Ф., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кусаиновой Г.С.,

при участии в судебном заседании представителей публичного акционерного обществ "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - Елатонцевой О.М., по доверенности N 7-19 от 01.01.2019; Кустова И.В., по доверенности N 33-19 от 01.01.2019, индивидуального предпринимателя Соломатина Василия Валентиновича - Соломатиной Н.П., по доверенности от 01.06.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу публичного акционерного обществ "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 мая 2019 года по делу N А12-39411/2018 (судья Дашкова Н.В.) по иску публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028, адрес: 400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д.14, к индивидуальному предпринимателю Соломатину Василию Валентиновичу, ИНН 343300037434, ОГРНИП 304345836600586, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного обществ "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096, адрес: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, в лице филиала "Волгоградэнерго", адрес: 400066, г. Волгоград, пр. Ленина, 15, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, в котором, с учетом уточнения исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ к индивидуальному предпринимателю Соломатину Василию Валентиновичу (далее - ИП Соломатин В.В., ответчик) о взыскании задолженности в сумме 159 326 руб. 89 коп. по договору N 3050824/18 от 01.11.2017 за август 2018 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27 мая 2019 года в удовлетворении иска отказано.

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее по тексту - ПАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", третье лицо), не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что решение незаконно и подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Заявитель жалобы считает, что факт безучетного потребления электроэнергии был доказан.

Ответчик, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам которого, просил оставить обжалуемое решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность вынесенного судебного акта, рассмотрев обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3050824/18 от 01.11.2017, по условиям которого, гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) потребителю в точках поставки, определенных Приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги на условиях, предусмотренных договором (п.1.1).

Договорной объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на 2017 -2018 год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями N 1 к договору.

Согласно приложению N 3, точка поставки указана - на опоре N 28 от ВЛ-0,4кВ Ктп N 816 п.с.Тормосиновская ф.5; точка учета (место установки коммерческого учета) - в ЩУ от ВЛ-0,4 кВ N 816; тип электрического счетчика - ЦЭ6803В, заводской N 009130037005423.

Согласно пункту 4.1 договора, точки учета должны быть оборудованы СКУЭ, соответствующей требованиям законодательства РФ, предъявляемым к СКУЭ в зависимости от величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств.

Все элементы СКУЭ подлежат обязательной пломбировке, с составлением соответствующего акта (пункт 4.4 договора), поверка СКУЭ, замена и обслуживание элементов, входящих в СКУЭ, принадлежащей покупателю, осуществляется покупателем в установленные ГОСТом сроки за свой счет (пункт 4.5 договора).

Согласно п.4.6 договора, в случае установления факта безучетного потребления энергии (мощности) составляется акт о неучтенном потреблении энергии в порядке, предусмотренном Основными положениями, и объем безучетного потребления энергии определяется в соответствии с пунктом 5.4 договора.

В силу пункта 5.1 договора, определение объёма поставленной в расчётном периоде энергии (мощности) производится на основании ведомости (приложение 4) к договору, актов о неучтенном потреблении или замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при её наличии) в точках поставки.

Согласно п.5.4 договора, при наличии актов о неучтенном потреблении энергии (мощности) объем безучетного потребления энергии (мощности) за соответствующий период определяется расчетным способом, предусмотренным Основными положениями.

17.08.2018 представителями сетевой организацией осуществлен выезд на объект ответчика по адресу Волгоградская обл., Чернышковский р-н, х.Тормосино, ул.Советская 13 - магазин, шкаф учета 0,4 кВ, где в присутствии потребителя - индивидуального предпринимателя Соломатина Василия Валентиновича, в отношении которого составлен Акт N 000740/2017 от 17.08.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица) (далее - Акт).

Актом зафиксировано неучтенное (безучетное) потребление электроэнергии ответчиком, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля завода изготовителя и несоответствии оттиска пломбы госповерителя. Указана дата предыдущей проверки - 10.01.2018.

Указанный Акт ответчиком не подписан, содержит отметку об отказе потребителя от подписи, его пояснения по акту и причинам отказа, согласно которым, в работу прибора учета ответчик не вмешивался. Акт содержит заключение по результатам проверки - измерительный комплекс не пригоден к коммерческим расчетам в связи с нарушением знаков визуального контроля завода изготовителя и несоответствия оттиска пломбы госповерителя.

Согласно справке-расчету, объем неучтенной электроэнергии за период с 10.01.2018 по 17.08.2018, определенный по максимальной мощности 6 кВт, составил 31 536 кВт.ч; с учетом 15 329 кВт.ч электроэнергии, начисленной в указанный период по ведомостям СКУЭ, объем неучтенной электроэнергии составил 16 207 кВт.ч.

Акт направлен в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт". На основании Акта произведен расчет стоимости объема безучетного потребления электроэнергии за период с 10.01.2018 по 17.08.2018 на сумму 159 388 руб. 28 коп.

Письмом N 19/5831 от 19.09.2018 истцом ответчику направлены счет-фактура N 0433/0120078 от 31.08.2018, Акт приема-передачи N 0433/0120078 от 31.08.2018 с расчетом стоимости энергии и другие документы по Акту неучтенного потребления, согласно приложению.

Указанный Акт ответчик не подписал, истцу не возвратил, стоимость безучетного потребления энергии в сумме 159 388 руб. 28 коп. не оплатил; досудебную претензия N 19ЮС/3376 от 28.09.2018 оставил без удовлетворения, что и послужило поводом для обращения истца с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

В пределах компетенции Правительство Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012 N 442 утвердило Правила "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442). Этими Правилами предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Правил N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 176 Правил N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абзац третий п. 176 Правил N 442).

Согласно пункту 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии выявляется при проведении проверки, по результатам которой делается заключение о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, а также о наличии либо отсутствии безучетного потребления.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности размере 159 326, 89 руб. основаны на акте о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица) N 000740/2017 от 17.08.2018.

Пломба госповерителя (Центр стандартизации и метрологии) устанавливается в целях защиты от несанкционированного доступа к узлам учета, к счетному механизму прибора учета.

Вопреки требованиям пункта 193 Основных положений в акте не содержится описание способа безучетного потребления электрической энергии. Указание на нарушение знаков визуального контроля завода изготовителя и несоответствии оттиска пломбы госповерителя без конкретного описания самого нарушения.

Акт о неучтенном потреблении не содержит сведений о внешних дефектах прибора учета, сведений о вмешательстве потребителя в схему прибора учета, о каких-либо других действиях потребителя (следы механического воздействия, внешнего вмешательства, не санкционированного вскрытия), а равно бездействия, вызвавших (способных вызвать) неисправность прибора учета, а также о том, что указанное в акте нарушение привело к искажению информации о фактически потребленной электроэнергии.

Актом без номера и даты, составленным представителями ПАО "МРСК Юга" в присутствии ИП Соломатина В.В., снятый прибор учета типа ЦЭ6803В М7 Р32, заводской N 009130037005423, классом точности 1,0, пломбой гос. поверителя IV/2010, маркой визуального контроля завода-изготовителя на корпусе прибора учета с 2-х сторон, опломбирован одноразовыми индикаторными пломбами и передан ответчику для направления на завод-изготовитель с целью определения соответствия электрического счетчика требованиям ГОСТ, ТУ и наличия признаков вмешательства в конструкцию, позволяющих изменять метрологические параметры, характеристики.

Согласно Техническому акту от 22.08.2018 N 152/214, составленному Заводом измерительных приборов "Энергомера" филиалом АО "Электротехнические заводы "Энергомера" по результатам технического анализа счетчика электрической энергии, счетчик ЦЭ6803ВШ/1 230В 5-60А 3ф.4пр.М7 Р32 зав. N 009130037005423, 2010 г. выпуска, поступил в картонной коробке, опечатанной пломбами визуального контроля "СилТэк, номера пломб визуального контроля с NL14-8390617 по NL14-8390641. Целостность картонной коробки, упаковочной тары и пломб оттиски пломб не нарушены.

Оттиски пломб, установленных на счетчике, схожи по начертанию знаков с оттисками клейм, применяемых на заводе-изготовителе. Установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным из-за отсутствия оборудования.

Внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя. Следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено.

При проверке счетчика на поверенном метрологическом оборудовании дефектов не выявлено. По метрологическим характеристикам счетчик ведет учет потребляемой электрической энергии в соответствии с классом точности прибора.

Комиссия пришла к заключению, что в момент проверки счетчик соответствует техническим условиям, пригоден к эксплуатации. Гарантийные обязательства предприятия-изготовителя действуют в течение гарантийного срока - 4 года. Счетчик ЦЭ6803ВШ/1 230В 5-60А 3ф.4пр.М7 Р32 зав. N 009130037005423 помещен в полиэтиленовый сейф-пакет N1084223.

Суд, по ходатайству третьего лица назначил по делу судебную экспертизу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли спорный прибор учета (ЦЭ6803ВШ1 230В 5-60А 3ф.4пр.М7 Р32, зав. N 009130037005423, пломба гос.поверителя и знаки визуального контроля завода-изготовителя, находящиеся в полиэтиленовом сейфе-пакете N 1084223, упакованном заводом - изготовителем) прибору учета, пломбе гос.поверителя и знакам визуального контроля завода-изготовителя, изображенным на фотографиях, выполненных сетевой организацией в присутствии потребителя в ходе проведения проверки от 17.08.2018?

2. Соответствует ли оттиск пломбы гос.поверителя из указанного сейф-пакета завода-изготовителя образцу оттиска пломбы, изображенному на фотографии, предоставленной заводом-изготовителем по запросу сетевой организации; имеются ли нарушения знаков визуального контроля завода-изготовителя на спорном приборе учета?

3. Имеются ли в спорном приборе учета конструктивные изменения, не предусмотренные заводом-изготовителем?

Согласно заключению эксперта N 19063-03/19 от 23.04.2019, по результатам исследований получены следующие ответы:

Ответ на 1 вопрос: Спорный прибор учета (ЦЭ6803ВШ1 230В 5-60А Зф.4пр.М7 Р32, зав N 009130037005423, пломба гос.поверителя и знаки визуального контроля завода-изготовителя, находящиеся в полиэтиленовом сейфе-пакете N 1084223, упакованном заводом-изготовителем) соответствует прибору учета, пломбе гос.поверителя и знакам визуального контроля завода-изготовителя, изображенным на фотографиях, выполненных сетевой организацией в присутствии потребителя входе проведения проверки от 17.08.2018.

Ответ на 2 вопрос: В результате проведенного исследования экспертом установлено, что оттиск пломбы гос.поверителя из указанного сейф-пакета завода-изготовителя по внешнему виду схож по начертанию образцу оттиска пломбы, изображенному на фотографии, предоставленной заводом-изготовителем по запросу сетевой организации, однако произвести идентификационное исследование не представляется возможным; имеются нарушения знаков визуального контроля завода - изготовителя на спорном приборе учета в виде заломов и сгибов по краю наклейки, характерные для отклеивания и повторного навешивания на корпус прибора учёта.

Ответ на 3 вопрос: На основании проведенного исследования экспертом установлено, что в приборе учета - счетчик электрический типа ЦЭ6803ВШ1 230В 5-60А Зф.4пр.М7 Р32, зав N 009130037005423 имеются следующие следы вмешательства, предусматривающие изменение схемы прибора учета: не заводская (дополнительная) пайка на поверхности платы.

В соответствии с п. 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 г. N 6 (далее - ПТЭЭП), энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электро-измерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), согласно пункту 2 Основных положений, где разъяснено понятие "безучетное потребление", является способом безучетного потребления электрической энергии.

В пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. N 6 (далее - Правила N 6) указано, что потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Кроме того, подпунктом 3.5. пункта 3 Правил учета электрической энергии (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996 г., Минстроем 26.09.1996 г.) установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Согласно Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей под электрическим распределительным устройством понимается электроустановка, служащая для приема и распределения электроэнергии и содержащая коммутационные аппараты, сборные и соединительные шины, вспомогательные устройства, а также устройства защиты, автоматики и измерительные приборы.

Установленные по делу обстоятельства, в т.ч. выводы комиссии по техническому анализу, содержащиеся в техническом акте N 152/214 от 22.08.2018, и выводы судебной экспертизы N 19063-03/19 от 23.04.2019, в их совокупности, свидетельствуют об отсутствии нарушений и несоответствий, зафиксированных в Акте N 000740/2017 от 17.08.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица), и, соответственно, о безосновательности заключения сетевой организации о непригодности измерительного комплекса к коммерческим измерениям в связи с нарушением знаков визуального контроля завода изготовителя и несоответствия оттиска пломбы госповерителя.

Факт вмешательства потребителя в работу прибора учета, в результате нарушения знаков визуального контроля завода изготовителя и оттиска пломбы госповерителя, не нашел подтверждения в материалах дела.

Доказательств того, что ответчиком было допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в нарушения знаков визуального контроля завода изготовителя и оттиска пломбы госповерителя на приборе учета, которое повлекло или могло повлечь изменение, искажение его данных, ни истцом, ни сетевой организацией не представлено.

Таким образом, способ неучтенного потребления электроэнергии, указанный в Акте N 000740/2017 от 17.08.2018, как и вывод о выявлении такого факта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Иных замечаний и нарушений в отношении прибора учета ответчика Акт не содержит.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на результаты экспертизы отклоняется, поскольку выводы, содержащиеся в нем, оцениваются с учетом относимости именно к тем нарушениям знака визуального контроля завода изготовителя и факту несоответствия оттиска пломбы госповерителя, указанных в акте. Кроме того, суд учитывает наличие не поврежденных пломб сетевой организации на приборе учета.

В данном случае, с учетом исследования спорного прибора учета заводом - изготовителем, предшествующего экспертному исследованию и сопряженного с вскрытием корпуса счетчика и его проверкой на поверенном метрологическом оборудовании, нарушение знаков визуального контроля, характерное для отклеивания и повторного навешивания на корпус прибора учета, и дополнительная пайка на поверхности платы, установленная после проверки и испытаний прибора учета заводом-изготовителем, является естественным следствием выполнения потребителем указаний сетевой организации о направлении спорного прибора для проведения соответствующей проверки на завод - изготовитель.

Таким образом, указанные нарушения, наличие которых на момент проведения проверки не нашло своего подтверждения в материалах дела, не могут служить основанием для вывода о факте безучетного потребления электроэнергии в данном случае и определения объема потребленной электроэнергии в спорный период расчетным способом.

Довод жалобы о том, что потребитель обязан в любом случае обеспечить сохранность прибора учета и знаков визуального контроля отклоняется судом, поскольку ответчик, обязан обеспечить отсутствие нарушений по содержанию и использованию измерительного комплекса до проведения проверки (на момент составления акта), а не после её проведения, путем неисполнения указаний сетевой организации по направлению спорного прибора учета на завод-изготовитель.

На основании части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение принято судом на основании полного исследования фактических обстоятельств дела и правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 мая 2019 года по делу N А12-39411/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

А.Ф. Котлярова В.Б. Шалкин