Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 09АП-39613/19

г. Москва

19 августа 2019 г.

Дело N А40-57137/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЦС "ЗВЕЗДОЧКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2019 по делу N А40-57137/2019, принятое судьей Н.Е. Девицкой,

по заявлению АО "ЦС "ЗВЕЗДОЧКА"

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Геоизол"

о признании незаконным и отмене постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Шефер Е.М. по дов. от 26.02.2019;
от заинтересованного лица:	Озерова Н.А. по дов. от 15.04.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества "Центр судоремонта "Звездочка" (далее - Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 05.12.2018 N 223-ФЗ-912/18, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить, требования удовлетворить, ссылаясь, что суд неправильно применил нормы закона, подлежащие применению. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица - ООО "Геоизол", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии ФАС России от 05.12.2018 при рассмотрении жалобы ООО "Геоизол" на действия (бездействие) заказчика АО "ЦС "Звездочка" при проведении конкурса АО "ЦС "Звездочка" было признано нарушившим часть 3 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выдано предписание.

Не согласившись с решением и предписанием от 05.12.2018 N 223-ФЗ-912/18, АО "ЦС "Звездочка" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь положениями статьи 201 АПК РФ, статей 31, 32, 50, 56 Закона о контрактной системе, Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила), пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Так судом установлено, в ФАС России поступила жалоба ООО "Геоизол" (Заявитель) от 26.11.2018 б/н на действия (бездействие) заказчика АО "ЦС "Звёздочка" (Заказчик) при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения договора на выполнение работ по разработке рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ и поставка оборудования по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение гидротехнических сооружений, судоподъемного и транспортно-передаточного комплекса" АО "Центр судоремонта "Звёздочка", г. Северодвинск (извещение N 2024400000218000025) (Конкурс, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 15 Федерального закона от 22.03.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при предоставлении в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации бюджетных инвестиций юридическому лицу, не являющемуся государственным или муниципальным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием, в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства на такое юридическое лицо при осуществлении им закупок за счет указанных средств распространяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие деятельность заказчика, в случаях и в пределах, которые определены в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации в рамках договоров об участии Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе, при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель указывает, что в его действиях отсутствую нарушения части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Между тем данный довод является несостоятельным и не соответствующим нормам материального права в силу следующего..

Согласно Правилам Постановления N 1085 в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте "б" пункта 27 Правил, за исключением случая, предусмотренного пунктом 30 Правил. При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

Подпункт "б" пункта 27 Правил устанавливает, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть, в том числе, опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Пункт 30 Правил регламентирует, что в случае если в отношении участников закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, такие дополнительные требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

Исходя из материалов настоящего дела ФАС России установлено, что Заказчиком в пункте 12 "Обязательные и дополнительные требования к участникам закупки" информационной карты Документации установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) по пункту 5 Приложения N2 к постановлению в отношении опыта участника закупки.

Принимая во внимание вышеизложенное, заказчиками в закупочных документациях по результатам которых заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, в случае установления дополнительных требований к участникам закупок в соответствии с Постановлением N 99, данные требования должны быть отличны от обязательных требований, применяемых заказчиками при оценке опыта участников таких закупок, необходимых для начисления баллов заявкам.

Исходя из материалов настоящего дела ФАС России установлено, что в пункте 22 информационной карты Документации в оценке нестоимостных критериев заявки отсутствует показатель оценки опыта участника закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. При этом предметом Конкурса является, в том числе, выполнение строительно-монтажных работ.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены требования по подтверждению опыта участника Конкурса в порядке оценки заявок, что противоречит пункту 11 Правил Постановления N 1085, пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и нарушает часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Суд пришел к выводу о том, что не установление в конкурсной документации показатель "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" критерия "квалификация участников закупки" противоречит пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушает часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе".

Согласно подпункту "в" пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно: документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника открытого конкурса -юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо копия приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которыми такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника открытого конкурса без доверенности (далее - руководитель). В случае, если от имени участника открытого конкурса действует иное лицо, заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника открытого конкурса, заверенную печатью участника открытого конкурса (при наличии печати) и подписанную руководителем (для юридического лица) или уполномоченным руководителем лицом, либо засвидетельствованную в нотариальном порядке копию указанной доверенности. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем, заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица

В соответствии с пунктом 11.1 Документации Заказчиком установлено, что заявка на участие в конкурсе, подготовленная участником закупки, должна содержать: документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника закупки - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо (руководитель) обладает правом действовать от имени участника закупки без доверенности). В случае если от имени участника закупки действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника закупки, заверенную печатью участника закупки (для юридических лиц) и подписанную руководителем участника закупки или уполномоченным этим руководителем лицом, либо засвидетельствованную в нотариальном порядке копию такой доверенности. В случае если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника закупки, заявка на участие в конкурсе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришел к выводу, что Заказчиком установлено ненадлежащее требование к составу заявки об обязательном наличии печати у участника закупки, что противоречит подпункту "в" пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 13 "Условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ (услуг), выполняемых иностранными лицами" информационной карты Документации Заказчиком установлено: "Для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, Заказчиком, в соответствии со статьей 14 Федерального закона 44-ФЗ, установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами".

Согласно пункту 11.1 Документации Заказчиком установлено, что заявка на участие в конкурсе, подготовленная участником закупки, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки условиям, запретам, ограничениям в отношении участников закупки иностранных лиц (нерезидентов Российской Федерации), или заверенные участником закупки копии таких документов, если Информационной картой конкурса установлены такие условия, запреты, ограничения.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришел к выводу об отсутствии указания Заказчиком на нормативный акт, согласно которому Заказчиком установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, что нарушает часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующим: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

Отсутствие в документации о закупке функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки, требований к результатам работ, в том числе отсутствие в составе документации о закупке полного объема проектной документации приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного контракта.

В соответствии с частью 23 раздела II Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Постановление N 87) графическая часть проекта организации строительства должна содержать календарный план строительства, включая подготовительный период (сроки и последовательность строительства основных и вспомогательных зданий и сооружений, выделение этапов строительства); строительный генеральный план подготовительного периода строительства (при необходимости) и основного периода строительства с определением мест расположения постоянных и временных зданий и сооружений, мест размещения площадок и складов временного складирования конструкций, изделий, материалов и оборудования, мест установки стационарных кранов и путей перемещения кранов большой грузоподъемности, инженерных сетей и источников обеспечения строительной площадки водой, электроэнергией, связью, а также трасс сетей с указанием точек их подключения и мест расположения знаков закрепления разбивочных осей.

Вместе с тем, исходя из материалов настоящего дела ФАС России установлено, что в ЕИС Заказчиком, проектная документация не размещена в полном объеме, поскольку в составе проектной документации есть указания на тома "ДСП" неразмещенные Заказчиком для общего доступа всем потенциальным участникам закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика не соответствуют пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017): "Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет".

Данная позиция также изложена в письме ФАС России от 09.03.2016 N АЦ/14427/16 "О рассмотрении обращения", согласно которому "отсутствие проектно-сметной документации в полном объеме в составе документации означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, и лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение".

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о том, что участник не является офшорной компанией.

Согласно подпункту "г" пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе: документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3-9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту 8 пункта 12 "Обязательные и дополнительные требования к участникам закупки" участник закупки не должен являться офшорной компанией. При этом согласно форме 1 "Заявка на участие в конкурсе", участнику закупки необходимо задекларировать соответствие требованиям, установленным в пункте 8 пункта 12 Документации.

Учитывая, что Законом о контрактной системе не установлено требование о предоставлении в составе заявки участником Конкурса декларации о том, что участник Конкурса не является офшорной компанией, Комиссия приходит к выводу, что установление данного требования в части декларирования в заявке участника закупки, и как следствие, признание заявок несоответствующим требованиям Документации в связи с ненадлежащим декларированием не соответствует пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и нарушает часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

В данном случае решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.12.2018 N 223-ФЗ-912/18 и вынесенное на его основании предписание соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085 и не нарушает законные интересы АО "ЦС "Звездочка" в сфере предпринимательской деятельности. В этой связи суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2019 по делу N А40-57137/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов