Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 07АП-2008/17

город Томск

19 августа 2019 г.

Дело N А27-13947/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (N 07АП-2008/2017) на решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13947/2016 (судья Аюшев Д.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" (630089, г. Новосибирск, ул. Адриена Лежена, 15, этаж 1, ОГРН 1071901000753, ИНН 1901077441) к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (654217, Кемеровская область, Новокузнецкий район, п/ст. Тальжино, ул. Советская, 1, офис 204, ОГРН 1034238001808, ИНН 4238014529) о взыскании 94 595 917,91 руб. задолженности, встречному иску о взыскании 64 204 164,69 руб. неосновательного обогащения.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Дорогайкин А.А., доверенность от 29.12.2018,

от ответчика: Кизилова Я.Г., доверенность от 15.07.2019, Макиенко А.В., доверенность от 15.07.2019, Мок А.Н., доверенность от 17.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (далее - ООО "Шахта Тайлепская") о взыскании 31 512 662 руб. 12 коп. задолженности.

ООО "Шахта Тайлепская" предъявило встречный иск о взыскании 30 139 787 руб. 97 коп. неосновательного обогащения.

Решением от 02.02.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 17.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ООО "Промсервис" удовлетворены частично: с ООО "Шахта Тайлепская" в пользу ООО "Промсервис" взыскано 30 991 630 руб. 94 коп. задолженности; в удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Постановлением от 11.07.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Суд кассационной инстанции указал, что, делая вывод о возникновении у ответчика обязанности по оплате выполненных работ, суд не установил соответствие выполненных работ предмету договору (в редакции дополнительного соглашения N 4) и согласованным сторонами планам горных работ; не дал оценку доводам ответчика о наличии потребительской ценности результата работ по договору только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ для достижения установленной договором цели, тем самым не определив существенные по делу обстоятельства; к названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений; таким образом, с момента расторжения договора удержание подрядчиком денежных средств, полученных от заказчика при отсутствии равноценного предоставления в виде результата работ, является неправомерным, в связи с чем вывод суда о неприменении положений главы 60 ГК РФ не обоснован; суды в нарушение принципов равноправия и состязательности сторон, предусмотренных статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не предоставили возможности сторонам отстаивать свои правовые позиции, не дали оценку представленным в порядке статьи 65 АПК РФ истцом по встречному иску доказательствам в подтверждение доводов о некачественном выполнении работ и о выполнении работ не в полном объеме, не указали мотивов, по которым отклонили доводы заказчика о нарушении эквивалентности встречных предоставлений вследствие расторжения договора (статьи 170, 271 АПК РФ); стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика удерживать суммы неустоек из сумм, подлежащих выплате подрядчику (пункт 5.3.4 договора), предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства. Таким образом, при избрании сторонами по обоюдному согласию такого способа прекращения обязательств требования подрядчика об оплате стоимости выполненных работ в соответствующей части удовлетворению не подлежат (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2241/12, от 19.06.2012 N 1394/12). При новом рассмотрении дела указано на необходимость учесть указанные нарушения, определить нормы права, подлежащие применению с учетом правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, установить обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе определить предмет договора, объем и виды работ, подлежащих выполнению для достижения результата, предусмотренного договором, и фактически выполненных работ, наличия оснований для снижения стоимости работ на сумму штрафных санкций, начисленных заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств в период действия договора, при правильном применении норм материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе по государственной пошлине, уплаченной за рассмотрение кассационной жалобы.

При новом рассмотрении дела по ходатайству сторон в связи с наличием спора относительно объема, качества и стоимости выполненных по договору работ назначались горно-техническая и повторная горно-техническая экспертизы.

В ходе судебного разбирательства ООО "Промсервис" уточняло исковые требования, заявив о взыскании с ответчика 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разница между скорректированной стоимостью работ выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизы (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.).

ООО "Шахта Тайлепская" также уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "Промсервис" 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разница между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. - добровольно в досудебном порядке; 30 991 630 руб. 94 коп. - после вступления решения суда в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертов по первоначальной экспертизе (295 843 572 руб. 02 коп.) работ за весь период по договору (л.д. 39 - 41 т. 14).

Решением от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Шахта Тайлепская" в пользу ООО "Промсервис" 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, 80 873 руб. 35 коп. расходов на экспертизу, 135 783 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Шахта Тайлепская" в апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить полностью.

В обоснование жалобы указано на неправомерность вывода суда о том, что наличие подписанных актов приемки работ приводит к обязательству оплатить все заявленные в них работы, включая работы, выполненные подрядчиком с недостатками; суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии возражений ООО "Шахта Тайлепская" по двум неподписанным актам выполненных работ за март и апрель 2016. По мнению, апеллянта, свои выводы суд обосновал недопустимым доказательством - экспертным заключением ФГБУН Институт горного дела им. Н.А.Чинакала Со РАН.; в нарушение статей 199, 200 ГК РФ судом не применена к спорным правоотношениям исковая давность.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Промсервис" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Шахта Тайлепская" поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель ООО "Промсервис" возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Шахта Тайлепская" (заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) подписан договор подряда N 20/15 от 20.03.2015 (далее - договор, л.д. 13 - 29 т. 1), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб/мото час (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горой техники с предоставлением часов технической готовности.

Согласно пункту 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ: - проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным; - проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения (пункт 4.7 договора).

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

01.02.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к договору, изложив пункты 1.1, 2.1, 3.2, 4.2, 4.3, 4.5 договора в новой редакции. Стороны, в том числе указали, что предметом договора является выполнение комплекса работ по строительству объектов участка открытых горных работ "Карачиянский" ООО "Шахта Тайлепская", предусмотрев выполнение работ в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства и планом ведения работ (приложение N 5 к договор). Результатами приемки выполненных работ являются акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные сторонами без замечаний.

Указывая, что на неполную оплату ответчиком работ, в том числе за март и апрель 2016 года, ООО "Промсервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на отсутствие обязанности по оплате работ за март и апрель 2016 года, наличие переплаты по договору, ООО "Шахта Тайлепская" предъявило встречный иск.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта выполнения подрядчика всего комплекса работ по договору, отсутствии на стороне ООО "Промсервис" неосновательного обогащения.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу первоначального и встречного исков, при этом исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из материалов дела, двусторонним актом приемки выполненных работ за март 2016 года от 31.03.2016 (л.д. 121 т. 1), актом маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 г. (л.д. 122 т. 1), односторонним актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2016 (л.д. 123 т. 1), маркшейдерской справкой за апрель 2016 года, составленной ООО "Шахта Тайлепская" (л.д. 125 т. 1), протоколами рассмотрения плана работ на апрель 2016 года от 25.03.2016 (л.д. 127 - 134 т. 1), на май 2016 года от 29.04.2016 (л.д. 88 - 94 т. 5), подтверждается выполнение истцом работ в марте и апреле 2016 года в указанных в актах объемах.

Довод ответчика о том, что акт приемки выполненных работ за март 2016 года от 31.03.2016 (л.д. 121 т. 1) не соответствует установленной дополнительным соглашением N 4 от 01.02.2016 форме, согласно которой акт составляется по форме КС-2, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку из пояснений представителей сторон, следует, что составление акта по форме КС-2 вызвано получением ООО "Шахта Тайлепская" разрешения на строительство, по существу подрядчик продолжал выполнение тех же работ, что и до 01.02.2016, что подтверждается одним и тем же перечнем работ в редакции договора от 20.03.2015 (л.д. 13 т. 1) и от 01.02.2016 (л.д. 30 т. 1), отличие заключается лишь в том, что с 01.02.2016 тот же комплекс работ стал называться комплексом работ по строительству. Об этом также свидетельствует однотипное содержание ежемесячных протоколов рассмотрения плана работ, которые составлялись как до 01.02.2016 (л.д. 65 -118 т. 2, л.д. 55 - 61 т. 3), так и после 01.02.2016 (л.д. 127 - 136 т. 1, л.д. 1 - 9 т. 4).

В указанной части доводы ООО "Промсервис" ответчиком при новом рассмотрении дела не опровергнуты.

Отступление по форме при изготовлении акта в подтверждение фактического выполнения работ в соответствии с требованиями статьи 702 ГК РФ не может являться основанием для отказа в оплате.

Ссылка ООО "Шахта Тайлепская" на то, что акт от 31.03.2016 не содержит в себе указание на спорный договор, подлежит отклонению, поскольку между сторонами отсутствуют иные договоры, которые бы исполнялись.

Довод ответчика о получении акта за апрель 2016 года только 17.06.2016 (л.д. 46 т. 2) опровергнут письмом ООО "Шахта Тайлепская" от 20.05.2016 (л.д. 139 т. 3), из текста которого следует, что решение о подписании актов о приемки работ, выполненных ООО "Промсервис" в марте и апреле 2016 года заказчиком будет принято в ближайшее время по окончании комплексной оценки качества выполненных работ. Следовательно, акт за апрель 2016 года по состоянию на 20.05.2016 уже находился в ООО "Шахта Тайлепская".

Согласно материалам дела в нарушение установленных пунктом 4.5 договора сроков ООО "Шахта Тайлепская" не заявляла о неполучении актов за март и апрель 2016 года по установленной договором в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.02.2016 форме, не требовало их представить или исправить подрядчиком.

Доводы ответчика о направлении подрядчику замечаний на акты за март и апрель 2016 года и устранении замечаний подрядчиком по этим актам обоснованно отклонены судом первой инстанции как неподтвержденные документально.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, выполнение работ за март 2016 года признавалось ответчиком, что подтверждается оплатой работ уже после прекращения действия договора платежным поручением N 730 от 16.05.2016 (л.д. 70 т. 1), в котором в назначении платежа указана частичная оплата за выполнение комплекса работ по счет-фактуре N 165 за март 2016 года.

С учетом того, что в течение 5 рабочих дней ООО "Шахта Тайлепская" в порядке пункта 4.5 договора не заявило мотивированный отказ от приемки работ за апрель 2016 года судом первой инстанции обоснованно отказано в признании акта о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2016 недействительным.

Судом установлено, что двусторонний акт за март и односторонний акт за апрель 2016 составлены в порядке пункта 4.4 договора на основании совместных маркшейдерских замеров, что подтверждено актом маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 г. (л.д. 122 т. 1), маркшейдерской справкой за апрель 2016 года, составленной ООО "Шахта Тайлепская" (л.д. 125 т. 1), содержащей обработанные итоговые сведения в виде указания: "итого к оплате за апрель (с 01.04.16 по 30.04.16), м3 184 851".

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в из совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении подрядчиком правил составления соответствующего акта выполненных работ по объему.

Представленные истцом акты выполненных работ за март и апрель 2016 года соответствуют данным, отраженным в протоколах рассмотрения плана работ на апрель 2016 года от 25.03.2016 (л.д. 127 - 134 т. 1), на май 2016 года от 29.04.2016 (л.д. 88 - 94 т. 5), в которых имеются сведения о фактическом выполнении плана работ за предыдущий месяц.

Отклоняя доводы ответчика о предъявлении истцом к оплате работ, выполненных в незапланированных направлениях, установленных аэрофотосъемкой, суд первой инстанции обоснованно исходил из согласованной сторонами в пункте 4.4 договора процедуре, согласно которой акт маркшейдерского замера составляется по результатам аэрофотосъемки.

Представленные в материалы дела акты и справка маркшейдерского замера не содержат указаний на выполнение работ не в установленных направлениях, одновременно указывают объем подлежащей оплате работы.

Согласно абзацу 3 пункта 4.7 договора работы, выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются.

Для освобождения заказчика от обязанности по оплате работ необходимо установить не только изменение направления ведения работ, но, что такое изменение привело к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, а само такое изменение произведено без согласования с заказчиком.

Доказательства одновременного наличия всех трех обстоятельств ответчиком не представлены.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что, исходя из пункта 4.2 договора, согласно которому стороны ежемесячно подписывают план ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, а также, учитывая способ приемки работ, предусматривающий специальные методы и средства, включая аэрофотосъемку, достоверно устанавливающие направление фактически выполненных работ, при подписании актов выполненных работ, стороны, в том числе, заказчик, достоверно знали о наличии (отсутствии) отклонений от запланированных направлений ведения горных работ.

Следовательно, при наличии отклонений от запланированных направлений указанный недостаток не может быть отнесен к скрытому и должен был быть установлен и указан при фактической приемке работ.

Судом первой инстанции на основании статей 720, 721 ГК РФ обоснованно отклонен довод ответчика о некачественном выполнении работ по договору.

Само по себе наличие недостатков не освобождает заказчика от обязанности оплатить работы. При наличии явных недостатков работы не считаются выполненными надлежащим образом и подлежащими оплате лишь в тех случаях, когда в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как следует из материалов дела, на протяжении периода со дня заключения договора и до даты его прекращения работы принимались ООО "Шахта Тайлепская" без каких-либо замечаний, указаний недостатков.

Судом отклонена ссылка ответчика на сводно-совмещенные планы (л.д. 1 - 14 т. 6), протоколы рассмотрения плана работ, иные документы, в которых, по мнению ответчика, указывалось на ненадлежащее качество выполненных работ, поскольку в соответствии с условиями договора единственным удостоверяющим приемку работ документом является акт приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела, акты комиссионного осмотра от 30.04.2016 (л.д. 112 - 114 т. 3), от 11.05.2016 (л.д. 115 -116 т. 3) составлялись не в целях фиксации установленных недостатков, а с учетом извещений от 27.04.2016 (л.д. 110 т. 3), от 10.05.2016 (л.д. 111 т. 3) с целью осмотра территории заказчика в связи с расторжением договора и оставлением на объекте техники подрядчика.

Принимая во внимание буквальное содержание условий договора о приемке выполненных работ путем сопоставления пунктов 4.5 и 4.7 договора, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акты о недостатках являются средством оперативного реагирования на обнаруженные в процессе выполнения работ недостатки, при неустранении которых заказчик вправе мотивированно отказаться от подписания очередного акта приемки выполненных работ.

Судом установлено, что мотивированные возражения в отношении подписания акта за апрель 2016 года, наличие которого подтверждено заказчиком письмом от 20.05.2016 (л.д. 139 т. 3), а также подписанного акта за март 2016 года, составлены лишь 24.06.2016, что следует из соответствующего уведомления ООО "Шахта Тайлепская" (л.д. 140 - 142 т. 3).

Согласно абзацу третьему пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской федерации", как следует из статьи 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы злоупотребившего правом лица, который обосновывает соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Никто не имеет права извлекать из своего собственного недобросовестного поведения правовые выгоды.

Давая оценку поведению ответчика на предмет добросовестности, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что действия ответчика противоречат условиям договора и требованиям разумности.

Вопреки собственным документам за указанный период (акту маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 года, л.д. 122 т. 1, маркшейдерской справке за апрель 2016 года) ответчик указывает на выполнение меньшего объема работ в марте и апреле 2016 года.

О неразумности (чрезмерности) времени, затраченного заказчиком на составление мотивированных возражений, свидетельствует указание в уведомлении на привлечение ООО "Шахта Тайлепская" в указанный период третьих лиц для расчистки внутрикарьерной дороги, содержания внутрикарьерных работ, планировки промышленного склада, сооружения предохранительного вала, водоотводной канавы, нагорной канавы N 1 и N 2; несение дополнительных расходов. В этом же уведомлении заказчик ссылается в качестве скрытого недостатка на подвижку горного массива, о котором заказчику согласно письму от 04.02.2016 (л.д. 15 т. 6) было известно еще в феврале 2016 года. Остальные недостатки, указанные в уведомлении (обводнение дорог, пульпа), являются очевидными, в связи с чем могли быть заявлены в установленный договором пятидневный срок.

Ссылка на невыполнение ООО "Промсервис" водоотводных работ в марте и апреле 2016 года сделана ООО "Шахта Тайлепская" без учета того, что указанный объем работ возложен на ООО "ВМЗ-Сиб" (протокол плана работ на апрель от 25.03.2016).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял уведомление заказчика от 24.06.2016 в качестве доказательства, подтверждающего некачественное выполнение работ подрядчиком.

В связи с наличием между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ судом назначалась горно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Прокопьевский горно-проектный институт" (далее - ООО "ПГПИ"), экспертам Прохоренко Антону Семеновичу, Мезиной Екатерине Николаевне, Шендрик Кириллу Юрьевичу, Кокорину Максиму Сергеевичу.

Оценив заключение экспертов N 1 от 12.03.2018 исходя из требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заключение выполнено с существенными нарушениями, повлиявшими на выводы экспертов.

Согласно заключению экспертов объемы работ подсчитывались методом вертикальных параллельных сечений (таблицы 1.1 - 1.6). Между тем, в соответствии с положениями Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом, утвержденным Постановление Госгортехнадзора Российской Федерации от 06.06.2003 N 74, такой порядок определения объемов выполненных работ является одним из способов подсчета объемов горных пород по маркшейдерской съемке. В заключении экспертами не указаны причины, по которым приняли за основу объем работы, определенный методом вертикальных параллельных сечений, и не приняли во внимание зафиксированные в актах приемки выполненных работ и маркшейдерского замера. Согласно разделу IV Инструкции при контрольном подсчете должно быть произведено как минимум два подсчета. Расхождение между двумя независимыми подсчетами не должно превышать 1% определяемого объема (пункты 38, 39 Инструкции). Из заключения следует лишь один подсчет. Одновременно по расчетам экспертов объем отклонения по сравнению с актами выполненных работ не превысил 1%. Одновременно, экспертами не принято во внимание, что Инструкцией по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом при производстве контрольных подсчетов объемов работ не предусмотрен метод вертикальных параллельных сечений через 100 м. В заключении отсутствуют сведения о наименовании, правовых основаниях используемых программ. В графе "Проф.Линия" таблиц имеются ссылки на номера профилей (2, 3, 4, 5, 6, 7, 8). Однако, в заключении экспертов графического изображения разреза по профилю горных работ N3 не имеется.

Из заключения и пояснений экспертов в заседании суда первой инстанции, следует, что эксперты при определении стоимости выполненных работ выяснялась их среднеарифметическая цена за весь период, в то время как расценки и объемы работ в каждом конкретном месяце отличаются, что объективно влечет искажение итоговой договорной (согласованной между сторонами) стоимости работ, принимая во внимание также, что с дополнительным соглашением от 01.10.2015 стороны согласились применять комплексную расценку, в которую входят 11 наименований видов работ.

Эксперты фактически не исследовали протоколы планирования горных работ, анализировали исключительно проектную документацию и акты маркшейдерского замера и маркшейдерскую съемку.

Эксперты не имели возможности провести компетентное исследование в части вопроса о причинах и периоде начала сдвижения борта 9-9а, а также степень влияния выполненных ООО "Промсервис" работ на данный процесс, поскольку данный вопрос относится к области геомеханического исследования раздела геологии, при этом квалификацию или образование геолога, геомеханика ни один из экспертов не подтвердил. В заключении экспертами ни приведены ссылки на изучение физико-механических свойств пород, их напряженное состояние, процессы деформирования и разрушения, происходящие под влиянием природных и технологических факторов применительно к месту проведения работ. Эксперты не выезжали на место выполнения работ и фактически не проводили геомеханическое исследование. Из пояснений Мезиной Е.Н. следует, что не было актов маркшейдерского замера (март, апрель 2015 и в 2016 двух месяцев). Вместе с тем, без маркшейдерского замера точек рельефа в условных координатах невозможно посчитать объем работ по этим точкам в условных координатах (нет рельефов местности на начало и окончания отчетных периодов, то есть в целях определения объеме невозможно из показателей конечного рельефа вычесть показатели начального, в связи с их отсутствием у экспертов).

В связи с наличием установленных судом недостатков и невозможностью их устранения после завершения судебной экспертизы ООО "ПГПИ", судом первой инстанции обоснованно была назначена по делу повторная горно-технической экспертизы, производство которой поручено федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук, экспертам: Еременко Андрею Андреевичу, доктору технических наук, профессору; Шоломицкому Андрею Аркадьевичу, доктору технических наук, профессору; Серякову Виктору Михайловичу, доктору технических наук, профессору (л.д. 29 т. 7).

Судом первой инстанции правомерно приняты в качестве достоверного доказательства результаты повторной экспертизы и отклонены доводы ответчика о недопустимости данного документа как доказательства по делу.

Экспертное заключение соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ.

Возражения ООО "Шахта Тайлепская" относительно заключения повторной судебной экспертизы апелляционный суд расценивает как несогласие с позицией экспертов и выводами, сделанными в рамках судебной экспертизы. Обстоятельства, на которые ссылается ответчик, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах экспертов и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

Нарушения основополагающих методических и нормативных требований при проведении экспертного исследования экспертами не допущено, ответчиком не доказано. Оснований для сомнения в квалификации экспертов, компетентности сделанных ими выводов в заключении суд не установил.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Заключение повторной судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречий в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, нет, оснований для проведения повторной и дополнительной экспертизы не имеется.

В связи с указанным апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Доводы ответчика о недостоверности расчетов экспертов обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку для правильного разрешения спора по настоящему делу необходимо установит объем объема выполненных работ. Указанные сведения без каких-либо ошибок приведены таблице 3, графа "среднее значение". Дальнейшие недостатки экспертизы были устранены судом в соответствии с приведенной экспертами методикой с учетом итоговых сумм. Из заключения следует, что эксперты приняли во внимание начальную съемку выполненную проектировщиком и аэрофотосъемку, начиная с 15.12.2015. При этом выводы экспертов охватили весь период договорных отношений.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что исходная съемка предоставлена непосредственно ООО "Шахта Тайлепская", отражает состояние поверхности до момента начала работ по спорному договору, то есть положение объекта на момент начала договорных отношений. Доказательства того, что с момента составления съемки в 2014 году и до начала выполнения работ по договору поверхность территории по каким-либо причинам изменялась, в материалы дела не представлены.

Согласно заключению экспертов (стр. 28) выполненные ООО "Промсервис" работы на объекте - участок открытых горных работ "Карачиякский" работы соответствуют по объему (с превышением) и качеству договору подряда N 20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему, ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам, проектной документации, планам горных работ, нормативным требованиям действующего законодательства. В работах, выполненных ООО "Промсервис", имеются незначительные недостатки - превышение отметок площадки угля (перегрузочный пункт), которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ; в работах, выполненных ООО "Промсервис" не имеется недостатков, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки.

Как правильно указал суд первой инстанции, материалы исходной топографической исходной съемки (до ведения работ), все аэрофотосъемки предоставлены стороной ООО "Шахта Тайлепская", следовательно, эксперты произвели подсчет выполненных объемов работ по предоставленным ответчиком материалам.

Поскольку даты аэрофотосъемок и актов выполненных работ не совпадают (аэрофотосъемка производилась в течение календарного месяца, а акты подписывались на последнее число календарного месяца), экспертами обоснованно производилось математическое вычисление объемов по актам выполненных работ в соответствии с датами аэрофотосъемок.

Методика экспертов, в соответствии с которой вычислялся объем выполненных работ методом призм, подробно изложен в экспертном заключении, соответствует требования действующего законодательства.

Оценивая заключение повторной судебной экспертизы и отклоняя ссылку ООО "Шахта Тайлепская" на экспертное заключение N 20 ДЖ 04/02-01-2018 КузГТУ, являющееся, по сути, рецензией на заключение экспертов N 1 от 19.10.2018, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание высокую квалификацию экспертов и большой стаж работы по специальности.

Учитывая результаты повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции правильно установил общую стоимость выполненных объемов работ по актам и по разности объемов (неучтенных объемов): 344 066 824, 07 + 56 185 408, 67 = 400 252 232,74 руб.

Общий объем выполненных работ по актам выполненных работ составляет 3 798 376,4 м3, общий объем выполненных работ по материалам аэрофотосъемки (фактический объем, включая неучтенные объемы в актах выполненных работ) составляет 4 413 469, 8.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции об обоснованности требований истца в сумме 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, исходя из следующего расчета: 400 252 232,74 руб. (расчетная стоимость работ по договору) - 5 032 317 руб. 65 коп. (стоимость работ по насыпям, приведенным к целику) - 329 056 105 руб. 77 коп. (произведенная по договору оплата) - 1 080 000 руб. (сумма штрафа) - 340 000 руб. (сумма штрафа) - 381 437 руб. (стоимость понижения за февраль 2016 г.) - 139 594 руб. 18 коп. (стоимость понижения за апрель 2016 года) = 64 222 778 руб. 14 коп.

На основании положений статей 195, 196, 200 ГК РФ судом правомерно отклонено заявление ответчика о применении срока исковой давности ввиду следующего.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что о нарушении своего права на получение полной стоимости за фактически выполненные работы ООО "Промсервис" узнало лишь в связи с проведением по настоящему делу повторной горно-технической экспертизы, установившей недостоверность исходных данных о поверхности объекта на начало производства работ по договору, об уточнении исковых требования от ООО "Промсервис" заявило в пределах срока исковой давности. Доказательства того, что ООО "Промсервис" должно было узнать о нарушении своего права ранее поступления в суд заключения экспертов N 1 от 19.10.2018, ответчик в материалы дела не представил.

При составлении соответствующих месячных актов подрядчик обоснованно исходил из достоверности исходных данных по объекту, представленных заказчиком (пункт 5 статьи 10 ГК РФ). Кроме того, как установлено судом, акты составлялись на основании материалов аэрофотосъемки, которая производилась за счет ООО "Шахта Тайлепская"; первое превышение фактического объема работ в сравнении с указанным в актах, зафиксировано по состоянию на 15.12.2015.

Довод ООО "Шахта Тайлепская" о злоупотреблениях со стороны ООО "Промсервис" в связи с увеличением исковых требований не подтвержден материалами дела.

В силу статей 1102, 1105 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 5 постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

С учетом результатов повторной горно-технической экспертизы, установившей, что заказчиком ООО "Шахта Тайлепская" за период с 02.03.2015 (дата заключения договора) по 01.05.2016 (дата расторжения договора) в полном объеме принят переданный подрядчиком по соответствующим двусторонним и одностороннему актам весь предъявленный к оплате объем работ по договору, а также установлен необоснованно неучтенный объем качественно выполненных подрядчиком работ, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что стоимость выполненных по договору работ 395 219 915 руб. 09 коп. (400 252 232,74 руб. - 5 032 317 руб. 65 коп.) превышает произведенную заказчиком оплату 329 056 105 руб. 77 коп., следовательно, неосновательное обогащение на стороне подрядчика ООО "Промсервис" отсутствует.

Доводу ответчика об отсутствии для него потребительской ценности работ за период март, апрель 2016 года ввиду ненадлежащего качества работ, невыполнения всего комплекса работ по договору, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка с учетом принятия указанных работ заказчиком в установленном договором порядке.

Учитывая статус заказчика (ООО "Шахта Тайлепская"), имеющего маркшейдерскую лицензию, а также наличие штата квалифицированных специалистов, осуществлявших ежедневный контроль за ходом работ по договору, пояснения экспертов в судебном заседании, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку ответчика на сдвижение пласта 9-9а как основание для неоплаты выполненных работ.

Правомерно судом отклонен также довод ООО "Промсервис" о непередаче ему проекта производства работ в связи с фактическим выполнением подрядчиком технической работы по ежемесячно выдаваемым ООО "Шахта Тайлепская" заданиям, что в последствии отражено в дополнительном соглашении N 4 от 01.02.2016, изменившем редакцию пункта 6.6 договора, и, освободившего подрядчика от ответственности за отступления от решений, предусмотренных проектной документацией.

Довод ответчика о невыполнении подрядчиком всего комплекса работ, кроме выемки горной массы, был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Ответчиком не представлены доказательства возможности выполнения работ по выемке горной массы без выполнения иных, входящих в комплексную расценку работ, с учетом согласованного сторонами способа определения стоимости работ исходя из объема горой массы (пункт 3.1 договора), объем которой определяется актами маркшейдерского замера, составленными на основании аэрофотосъемки (пункт 4.4 договора).

С учетом наличия в материалах дела документов маркшейдерского замера, в том числе за апрель 2016 года, при отсутствии мотивированных возражений заказчика к актам выполненных работ за весь период действия договора, при недоказанности объема невыполненных работ, входящих в комплексную оценку, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о выполнении подрядчиком всего комплекса работ по договору.

Расчеты ответчика по объему и стоимости выполненных работ правомерно не приняты судом в связи с отступлениями от методики подсчета, указанными в экспертном заключении, а также учетом явных недостатков, о которых заказчик не заявил в установленном порядке.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что определением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2019 по делу N А27-12947/2016 произведен поворот исполнения решения Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2017.

Несогласие ответчика с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13947/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 150 000 (Сто пятьдесят тысяч) руб., перечисленных в счет проведения судебной экспертизы платежным поручением от 01.07.2019 N 2435 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская"

ИНН 4238014529 КПП 423801001

Номер счета: 40702810926000003478

Банк получателя: Кемеровское отделение N 8615 ПАО Сбербанк, г.Кемерово

БИК 043207612

К/сч.: 30101810200000000612.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев