Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2022 г. N Ф04-2168/17 по делу N А27-13947/2016

г. Тюмень

25 апреля 2022 г.

Дело N А27-13947/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Клат Е.В.,

Терентьевой Т.С.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" на решение от 09.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Беляева Л.В.) и постановление от 30.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Смеречинская Я.А., Подцепилова М.Ю., Сухотина В.М.) по делу N А27-13947/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" (630089, г. Новосибирск, ул. Адриена Лежена, д. 15, эт. 1, ИНН 1901077441, ОГРН 1071901000753) к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (в настоящее время - общество с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский"; 654217, Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецкий р-н, Тальжино поселок, ул. Советская, д. 1, к. Д, оф. 204, ИНН 4238014529, ОГРН 1034238001808) о взыскании задолженности в сумме 94 595 917 руб. 91 коп., по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения.

Третье лицо, участвующее в деле: общество с ограниченной ответственностью "Южкузбассресурс" (654006, Кемеровская область - Кузбасс, г. Новокузнецк, ул. Пирогова (Центральный р-н), д. 19, ИНН 4217124070, ОГРН 1104217002823).

В заседании приняли участие представители: от общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" - Дорогайкин А.А. по доверенности от 31.12.2021 N 4 (сроком до 31.12.2022); от общества с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" - Кизилова Я.Г. по доверенности от 10.09.2021 N83/21 (сроком до 31.12.2022), Мокк А.Н. по доверенности от 24.11.2021 N 107/21 (сроком до 31.12.2022).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (в настоящее время - общество с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский"; далее - ООО "Разрез Тайлепский", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 31 512 662 руб. 12 коп.

ООО "Разрез Тайлепский" предъявило встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в сумме 30 139 787 руб. 97 коп.

Решением от 02.02.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 17.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме, первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Разрез Тайлепский" в пользу ООО "Промсервис" задолженность в сумме 30 991 630 руб. 94 коп., в остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 11.07.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 02.02.2017 и постановление от 17.04.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.08.2017 N 304-ЭС17-13463 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на постановление от 11.07.2017 суда округа отказано.

При новом рассмотрении дела ООО "Промсервис" на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнило исковые требования, заявив о взыскании с ответчика 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разница между скорректированной стоимостью работ, выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизе (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.).

ООО "Разрез Тайлепский" также уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "Промсервис" 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разница между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. - добровольно в досудебном порядке; 30 991 630 руб. 94 коп. - после вступления решения суда в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертов по первоначальной экспертизе (295 843 572 руб. 02 коп.) работ за весь период по договору.

Решением от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 19.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении встречных исковых требований отказано, первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Разрез Тайлепский" в пользу ООО "Промсервис" задолженность в сумме 64 222 778 руб. 14 коп., расходов на экспертизу в сумме 80 873 руб. 35 коп., в остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 05.12.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 21.05.2019 и постановление от 19.08.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области в ином судебном составе.

Направляя дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на необходимость проведения судебной оценки действий подрядчика на соответствие их требованиям пунктов 4.2, 5.1.7 договора, которыми предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными проектами (пункт 1.1 договора), планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором; подрядчик не имеет права отступать от утвержденных проектов и планов ведения работ без согласования с заказчиком, с учетом пояснений ответчика о направлении подрядчику проекта и отсутствием приостановки работ подрядчиком в связи с отсутствием проекта, с учетом включения в планы ведения работ изменений направления ведения горных работ; необходимость установить соответствие выполненных работ предмету договора (в редакции дополнительного соглашения N 4) и согласованным сторонами планам горных работ; дать оценку доводам ответчика о наличии потребительской ценности результата работ по договору только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ для достижения установленной договором цели, что является существенными по делу обстоятельствами, поскольку не всякий результат работ должен быть оплачен заказчиком, а только соответствующий условиям договора и пригодный в дальнейшем для использования по назначению; необходимость оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, при необходимости поставить на рассмотрение сторон вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы, определить наличие оснований для оплаты выполненных работ в полном объеме, в том числе установленных неучтенных работ, наличие и стоимость недостатков выполненных работ, основания для их учета при установлении стоимости работ, подлежащих оплате.

При новом рассмотрении дела судом рассматривались первоначальные исковые требования ООО "Промсервис" о взыскании с ответчика 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разница между скорректированной стоимостью работ выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизы (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.), и встречные исковые требования ООО "Разрез Тайлепский" о взыскании с ООО "Промсервис" 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разница между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. - добровольно в досудебном порядке; 64 438 287 руб. 29 коп. - после вступления решения суда от 21.05.2019 в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертизы (271 126 270 руб.) работ за весь период по договору, с учетом уточнения размера исковых требований на основании статьи 49 АПК РФ.

Решением от 09.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 30.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены полностью, с ООО "Промсервис" в пользу ООО "Разрез Тайлепский" взыскано 122 368 123 руб. 06 коп.

ООО "Промсервис" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение от 09.08.2021 и постановление от 30.12.2021 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что заключение экспертов общества с ограниченной ответственностью "Научно-экспертный центр "Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности" (далее - ООО "НЭЦ МАНЭБ"), которое положено в основу обжалуемых судебных актов является ненадлежащим и недопустимым доказательством в отсутствие лицензии на выполнение маркшейдерских работ, соответствующего образования у экспертов в области маркшейдерского дела, геомеханики, геологии, строительства; судами не исследовано, могли ли быть обнаружены недостатки при обычном способе приемке работ и стоимость их устранения; исследование экспертов выполнено по неактуальным проектным решениям; экспертизу проводило лицо, не привлеченное судом для производства экспертизы, и не предупрежденное об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; эксперты необоснованно не применяли исходную (начальную) съемку рельефа местности; суды необоснованно отказали в удовлетворении ходатайств о назначении повторной экспертизы; суды не дали надлежащей оценки представленным в материалы дела документам Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор) и Департамента по недропользованию по Сибирскому федеральному округу, актам проверок Ростехнадзора, аудиозаписям технических совещаний истца и ответчика;

к участию в деле необходимо было привлечь Сибирское управление Ростехнадзора; все работы ООО "Промсервис" по договору использованы ООО "Разрез Тайлепский"; суд первой инстанции неправомерно исключил ряд доказательств из материалов дела; суды по существу не разрешили заявление о фальсификации проектной документации.

Считает, что суды по существу взыскали больше, чем было получено истцом от ответчика за выполненные работы (по экспертизе ООО "НЭЦ МАНЭБ" происходит задвоение одних и тех же объемов одной и той же горной массы); не дали оценки рецензиям на судебную экспертизу ООО "НЭЦ МАНЭБ"; при этом ООО "Разрез Тайлепский" само изменило проект возможности использовать всю горную массу завезенную ООО "Промсервис" с целью увеличить площадь угольного склада (перегрузочного пункта); допущены нарушения норм процессуального права при допросе экспертов.

Заявитель считает, что с учетом рассмотрения трижды Арбитражным судом Кемеровской области настоящего дела с нарушением норм материального и процессуального права, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в другой арбитражный суд (Арбитражный суд Новосибирской области).

Представленные в материалы дела дополнения к кассационной жалобе, не приняты судом округа в отсутствие доказательств их направления другой стороне и третьему лицу заблаговременно с предоставлением достаточного времени для формирования своей правовой позиции по изложенным в них доводам.

В возражениях на кассационную жалобу ООО "Разрез Тайлепский" считает доводы, изложенные в кассационной жалобе, несостоятельными, судебные акты судов первой и апелляционной инстанций законными, обоснованными и не подлежащими отмене.

Проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене или изменению.

Как установлено судами, между ООО "Разрез Тайлепский" (заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 20/15 от 20.03.2015 (далее - договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы. Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб./мото час. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горной техники с предоставлением часов технической готовности.

Согласно пункту 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают План ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы.

В пункте 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах, указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным;

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах, указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

В силу пункта 5.2.3 договора заказчик обязуется передать по акту приема-передачи проектную маркшейдерскую и геологическую документацию, необходимую для выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору.

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

Если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступление от плановой и технической документации, то он обязан за свой счет устранить выявленные недостатки в согласованный сторонами срок, а если такой срок не согласован, недостатки устраняются подрядчиком в течение семи календарных дней (пункт 6.2 договора).

Ущерб, причиненный заказчику или третьим лицам, вызванный действиями или бездействием подрядчика при выполнении работ по настоящему договору, возмещается подрядчиком в полном объеме (пункт 6.4 договора).

В приложении N 12 сторонами согласовано техническое задание на выполнение подрядных работ по строительству полотна технологическая автодорога, согласно пункту 3 которого основанием для производства работ является проектная документация "Строительство угольного разреза на участке открытых работ "Карачиякский", рабочий проект строительства технологической автодороги.

Судами установлено, что проектная документация "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский" утверждена заказчиком 05.08.2015.

Письмами от 24.11.2015 N 656, от 29.01.2016 N 76 ООО "Промсервис" запросило копию проекта разработки УОГР "Карачиякский" с экспертизой промышленной безопасности, горнотранспортную, графическую, горногеологическую части проекта разработки УОГР "Карачиякский".

В период действия договора сторонами вносились изменения в согласованные расценки и технические показатели, о чем составлены дополнительные соглашения от 01.10.2015 N 1, от 01.10.2015 N 2, от 14.01.2016 N 3.

01.02.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 4, пунктом 1 которого внесены изменения в предмет договора, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству следующих объектов участка открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский": горно-капитальные работы: карьерная выемка, внешний отвал, в том числе склад СГГ; водоотводных канав, водосборных канав, водосборников; въездной траншеи, промплощадки, перегрузочного пункта, технологических и внутрикарьерных автодорог, путем выполнения работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению пород вскрыши, горной массы и навалов в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации и в соответствии с планом ведения работ (приложение N 5 к договору), сдавать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принимать и оплачивать работы в сроки, размере и порядке, установленными условиями договора.

Письмами от 26.02.2016 N 181 ООО "Промсервис" сообщило о недостижении плановых показателей.

Письмом от 07.04.2016 N 245 ООО "Разрез Тайлепский" потребовало привести в соответствие с проектной документацией внутрикарьерные автодороги, привести к проектным отметкам промежуточный угольный склад.

Письмом от 05.04.2016 N 235 ООО "Разрез Тайлепский" сообщило ООО "Промсервис" о нарушении фактических отметок пункта перегрузки угля, потребовало привести к проектной отметке +235.

Уведомлением от 27.04.2016 N 300 ООО "Разрез Тайлепский" уведомило ООО "Промсервис" о расторжении договора. Уведомление получено представителем подрядчика 27.04.2016, о чем выполнена отметка в документе.

30.04.2016 сторонами проведен совместный осмотр участка открытых горных работ Карачиякский с составлением акта, согласно которому на площадках наблюдаются скопления воды, площадка промежуточного угольного склада не подготовлена для складирования угля, не завершены работы по понижению площадки до гор. 235 в соответствии с планами развития горных работ, не окувечено, имеются скопление воды на не спланированных территориях, на рабочих площадках и вдоль технологических дорог отсутствуют водоотводные канавы, не завершены работы по выполаживанию участка въездной дороги в соответствии с дополнением к плану развития горных работ на апрель 2016 от 13.04.2016; дорога на внешний автоотвал не соответствует требованиям.

11.05.2016 ООО "Разрез Тайлепский" вновь проведен комиссионный осмотр с составлением акта осмотра, согласно которому ненадлежащим образом выполнены работы по отсыпке и планированию площадки, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не выполнены работы по содержанию технологических и внутрикарьерных работ, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не завершены работы по понижению площадки до гор. +235 в соответствии с планом горных работ на апрель 2016 года, работы по понижению площадки до гор. +235 не завершены в объеме 227 000 куб. м, площадка промежуточного склада не подготовлена для складирования угля; не завершены работы по выполаживанию участка въездной дороги, отражены иные нарушения.

Уведомлением от 24.06.2016 N 423 ООО "Разрез Тайлепский" сообщило ООО "Промсервис" об отказе от подписания актов выполненных работ за март и апрель 2016 года.

Впоследствии строительство спорного объекта производилось обществом с ограниченной ответственностью "Южкузбассразрезуголь" (далее - ООО "Южкузбассразрезуголь") на основании договора подряда от 05.07.2016 N 115/16.

Указывая, на неполную оплату ответчиком выполненных работ, в том числе в период март-апрель 2016 года, ООО "Промсервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Встречные требования ООО "Разрез Тайлепский" мотивированы отсутствием обязанности по оплате работ за март и апрель 2016 года, наличием переплаты по договору, учитывая фактически выполненные работы, ссылкой на некачественность работ.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объемов и стоимости фактически выполненных работ, соответствия этих работ требованиям технической и проектной документации, причин развития деформационных процессов, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "НЭЦ МАНЭБ" экспертам Попову Валерию Борисовичу, Сергееву Олегу Аркадьевичу, Алексееву Михаилу Васильевичу.

Согласно экспертному заключению от 12.10.2020 за период с апреля 2015 года по апрель 2016 года ООО "Промсервис" систематически не выполняло планы по объему горных работ, предусмотренные протоколами планирования и сводно-совмещенными планами, за исключением работ, выполненных в ноябре 2015 года и в феврале - марте 2016 года. Горные работы в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года выполнялись ООО "Промсервис" с систематическими отклонениями от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам.

В мае 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +270 с существенными отклонениями от запланированных протоколом планирования и сводно-совмещенным планам направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. В период июль - август 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +280. Работы выполнялись с существенным отставанием от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами объемов. В результате фактически сложившееся положение горных работ на западном борту привело к неустойчивому положению борта и в дальнейшем спровоцировало развитие его сдвижения.

В период с апреля 2015 года по август 2016 года формировалась въездная траншея, при этом работы выполнялись с существенными отклонениями от проекта, а также от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами 9 направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. Затем в апреле 2016 года выполнялось понижение профиля траншеи. В результате по состоянию на конец апреля положение траншеи как в плане, так и по отметкам и уклонам не соответствует проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский", том 5.7.2.1, в частности, продольные уклоны проезжей части въездной траншеи в результате работ ООО "Промсервис" достигают 132 %, в то время как разделом 5.2 проекта предусмотрена предельная величина уклона 80 %. Фактическое положение и профиль внутрикарьерных дорог в сравнении с проектными решениями представлены в приложении N 2 к заключению экспертов.

Данные нарушения связаны с невыполнением ООО "Промсервис" плановых и проектных показателей. ООО "Промсервис" не выполнило запланированное на ноябрь 2015 года строительство очистных сооружений. За период с ноября 2015 года по апрель 2016 года формирование площадки "Перегрузочный пункт" производилось с превышением проектных отметок, при этом запланированное строительство дороги на внешний отвал в январе 2016 года не выполнялось.

В результате площадка под "Перегрузочный пункт" по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 сформирована с существенными отклонениями от проекта, фактические отметки площадки превышают проектные на 2-6 м. Объем грунта, отсыпанного выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 295 400 куб. м.

За период с января 2016 года по апрель 2016 года формирование площадки "Промплощадка" производилось с превышением проектных отметок, по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 площадка сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: в плане не закончена отсыпка в южном и юго-восточном направлениях, в то же время фактические отметки площадки превышают проектные на 2-7 м. Объем грунта, отсыпанной выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 600 м3.

Выполненные ООО "Промсервис" на объекте - участок открытых горных работ "Карачиякский" работы по договору подряда N 20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему по объему и качеству не соответствуют ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам (планам горных работ), проектной документации, нормативным требованиям действующего законодательства, в том числе пунктам 5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7, 5.1.17 договора подряда со всеми изменениями и дополнениями к нему; пунктам 3, 5, 6, 7, 9.1.10, 9.1.12 протоколов рассмотрения планов горных работ; пунктам 3.2.3 и 3.2.4 раздела 2 схемы планировочной организации земельного участка 67-2013/П-Г-ПЗУ проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский"; пункту 11 главы 1, пункту 76 части 2.2 главы 2, пункту 423 части 8.2 главы 8 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности при разработке угольных месторождений открытым способом".

На устойчивость карьеров влияют следующие факторы: геологические факторы (прочность горных пород, выветривание горных пород, способность к набуханию); гидрогеологические факторы (подток грунтовых вод, гидростатическое давление, покровные слабопронимаемые породы и др.); климатические условия (количество атмосферных осадков, температурный режим района, рельеф местности); горнотехнические факторы (производство буровзрывных работ, своевременная заоткоска уступов, подработка бортов горными выработками).

ООО "Промсервис" в процессе ведения горных работ допущена подрезка зон контактов коренных и четвертичных пород, свободно выходящих в выработку, превышение угла борта выше проектного (29 вместо 21), нарушены проектные решения и сводно-совмещенные планы.

Эксперты пришли к выводу, что непосредственной причиной возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ "Карачиякский" являются горные работы, проводимые ООО "Промсервис" с существенными отклонениями от проектных решений, заложенных в проектной документации: "Строительство угольного разреза на участке горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский".

Начало сдвижения борта пласта 9-9а приходится на декабрь 2015 года. Объем выполненных ООО "Промсервис" работ по договору подряда N 20/15 от 20.03.2015 в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года включительно составил: вскрыша на автотранспорт 4 047 000 м3, вскрыша без транспорта 45 000 м3, всего 4 092 000 м3.

Стоимость выполненных ООО "Промсервис" работ по договору, исходя из согласованных сторонами расценок без учета выявленных недостатков составила 367 424 430,96 руб. (по актам - 361 648 767,88 руб.). Объем горных работ, явившихся причиной развития деформаций на западном борту участка горных работ "Карачиякский", в период с апреля 2015 года по декабрь 2015 года, составил 592 000 м3, стоимостью 41 746 650 руб.

Объем грунта, отсыпанного на объекте "Промплощадка" выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 060 м3. С учетом коэффициента остаточного разрыхления, принятого для наносов 1,06 в соответствии с разделом 4.4 проектной документации "Строительство угольного 12 разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский", том 5.7.2.1, объем грунта в плотном теле определен в размере 316 094 м3.

Так как работы с превышением отметки на "Промплощадке" выполнялись в период с декабря 2015 года по март 2016 года, при этом насыпь на промплощадке формировалась грунтами из разных забоев, перевозимых на различное расстояние, эксперты пришли к выводу, что стоимость работ следует определять исходя из средневзвешенной расценки за указанный период, которая рассчитана в размере 84,69 руб./куб. м. Стоимость работ, выполненных с превышением отметки на "Промплощадке", составит 26 770 001 руб.

Объем грунта на площадке под "Перегрузочный пункт", отсыпанный выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным исполнительной съемки от 21.04.2016, составил 295 400 м3. С учетом коэффициента остаточного разрыхления, принятого для наносов 1,06 в соответствии с разделом 4.4 проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Разрез Тайлепский", том 5.7.2.1, объем грунта в плотном теле определен в размере 278 679 м3.

Так как работы с превышением отметки на "Перегрузочном пункте" выполнялись в период с ноября 2015 года по март 2016 года, при этом насыпь на "Перегрузочном пункте" формировалась грунтами из разных забоев, перевозимых на различное расстояние, эксперты пришли к выводу, что стоимость работ следует определять исходя из средневзвешенной расценки за указанный период, которая рассчитана в размере 99,69 руб./куб. м. Стоимость работ, выполненных с превышением отметки на "Перегрузочном пункте", определена в размере 27 781 510 руб.

Общая стоимость работ, выполненных с недостатками, определена в размере 96 298 161 руб., стоимость выполненных ООО "Промсервис" работ по договору в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года включительно, исходя из согласованных сторонами расценок, с учетом выявленных недостатков, составила 271 126 270 руб.

Удовлетворяя встречные исковые требования и отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суды исходили из доказанности выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации и условий договора; превышения фактически уплаченных заказчиком сумм над стоимостью подрядных работ, соответствующих договору; отсутствия оснований для возникновения у заказчика обязанности по оплате работ, выполненных с недостатками, результат которых не имеет потребительской ценности для заказчика.

Суд кассационной инстанции, проверив законность решения и постановления в пределах заявленных доводов, считает выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствующими представленным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам спора, нормам материального и процессуального права.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма N 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, установив факт выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации и условий договора; превышения фактически уплаченных заказчиком сумм над стоимостью подрядных работ, соответствующих условиям договора и установленным требованиям, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для возникновения обязательств заказчика по оплате спорных работ, о наличии оснований для взыскания неосновательного обогащения с подрядчика.

Доводы заявителя относительно экспертного заключения, отсутствия необходимых лицензий и образования для проведения соответствующих исследований, были предметом оценки судов и мотивированно отклонены.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ, статьи 71, пункта 12 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта оглашается в судебном заседании, не имеет для суда заранее установленной силы и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

Экспертное заключение исследовано судами наряду с иными доказательствами, имеющимися в деле; судами установлено, что эксперты дали ответы на все поставленные перед ними вопросы, заключение является полным и ясным, несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в назначении повторной или дополнительной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что деятельность в области производства маркшейдерских работ в период с 03.08.2020 по 12.10.2020 для экспертного исследования включала исследование представленной судом документации, проведение натурного осмотра объекта (разреза), что не связано с осуществлением деятельности по эксплуатации опасного производственного объекта и способной создать угрозу жизни, здоровья людей, имуществу, в связи с чем не требует лицензирования. Необходимая квалификация экспертов подтверждена квалификационной и аттестационной документацией, представленной в дело, в том числе зачетными ведомостями по требуемым дисциплинам. Наличие заинтересованности руководителя экспертного учреждения в исходе рассмотрения спора и в сделанных экспертами выводов, а также совершение каких-либо экспертных действий Яроша А.С., оказание им влияния на экспертное исследование судами не установлено.

Отклоняя доводы заявителя о наличии в выводах экспертов противоречий, суды указали на фрагментарные ссылки заявителя в заключении без учета контекстного изложения, которые устраняются при сопоставлении экспертного заключения с другими материалами дела и пояснениями экспертов; относительно примененных экспертами методов исследования; судами отмечено, что выбор методов исследования обусловлен состоянием объекта к моменту проведения исследования.

Судами мотивированно отклонены ссылки заявителя на представленные в материалы дела рецензии на экспертное заключение, с указанием на то, что рецензии не опровергают доказательственное значение экспертизы, поскольку составлены на основании неподконтрольной суду совокупности документов, в отсутствие натурного осмотра объекта исследования, представляют собой выраженное специалистом мнение относительно законности проведенных экспертами исследований.

Доводы заявителя о необходимости привлечения к участию в деле специалиста Ростехнадзора получили надлежащую оценку и мотивировано отклонены, учитывая, что судами не установлена необходимость в получении разъяснений и консультаций, выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу спора (статья 87.1 АПК РФ); оснований для привлечения указанного лица, а также Департамента в качестве третьего лица в порядке статьи 51 АПК РФ не имелось, поскольку судебные акты не приняты в отношении их прав и обязанностей.

Доводы жалобы о нарушении норм процессуального права при допросе свидетелей не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Вопреки доводам жалобы заявление о фальсификации рассмотрено судом первой инстанции в порядке статьи 161 АПК РФ, результат рассмотрения ходатайства отражен в протоколе и в судебном акте.

Доводы кассационной жалобы, в том числе в части задвоения одних и тех же объемов одной и той же горной массы; об изменении проекта, по существу направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств.

Между тем из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

Суды, истолковав условия договора в соответствии с требованиями статей 421, 431 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", учитывая поведение сторон в ходе исполнения обязательств, пришли к выводу о том, что сторонами достигнуто соглашение о выполнении подрядчиком комплекса работ в соответствии с проектной документацией, техническими условиями и нормативными требованиями; при этом сторонами не вносилось изменений в техническое задание, однако, результат работ не был достигнут, выявлены недостатки, препятствовавшие продолжению и завершению работ, в том числе в развитии деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных пород.

Судами отмечено отсутствие в материалах дела доказательств приостановления подрядчиком выполнения работ, в том числе в связи с отсутствием и запросом сведений о содержании проектной документации (статьи 716, 719 ГК РФ); при этом из переписки сторон следует, что подрядчик был осведомлен о наличии и содержании проектной документации на строительство угольного разреза, предусмотренной договором и техническим заданием.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Учитывая изложенное, признав нарушенной эквивалентность встречного предоставления, принимая во внимание принцип добросовестности осуществления гражданских прав, суды правомерно отказали в удовлетворении первоначального иска и удовлетворили частично встречные требования о взыскании неосновательного обогащения с подрядчика.

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суды разрешили заявленные требования, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 30.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13947/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

Е.В. Клат Т.С. Терентьева