Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 09АП-307/19

г. Москва

19 августа 2019 г.

Дело N А40-96368/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: И.А. Титовой, О.Н.. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АКТИВИТИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2018 года, принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-806) по делу N А40-96368/17

по иску ОАО "УМИС"

к АО "Компания "Главмосстрой"

о взыскании денежных средств

от истца: Светов В.И. - дов. от 16.01.2019; от ответчика: неявка, извещен; от заявителя жалобы: Стрижова Т.А. - дов. от 06.12.2018

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "УМИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Компания "Главмосстрой" о взыскании задолженности в размере 87 923 452 руб. 16 коп., неустойки в размере 608 430 288 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 года исковые требования удовлетворены частично, с АО "Компания "Главмосстрой" в пользу ОАО "УМИС" взысканы задолженность в размере 87 923 452 руб. 16 коп., неустойка в размере 7 500 000 руб., с АО "Компания "Главмосстрой" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 200 000 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2018 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными судебными актами, конкурсным кредитором ООО "АКТИВИТИ" подана кассационная жалоба на судебные акты суда первой и апелляционной инстанции, в которой заявитель просил вышеуказанные судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Арбитражный суд Московского округа указал, что Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2015 года по делу N А40-165525/14-44-230Б в отношении ответчика введена процедура наблюдения. Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2017 года в отношении ОАО "Компания "Главмосстрой" введено внешнее управление.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года по указанному делу в реестр требований кредиторов должника включено требование ООО "АКТИВИТИ" в размере 314 385 688 руб. 67 коп.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-14948 от 05.02.2017 года указывается, что в условиях банкротства должника и конкуренции его кредиторов возможны ситуации, когда "дружественный" с должником кредитор инициирует судебный спор по мнимой задолженности с целью получения внешне безупречного судебного акта. Подобные споры характеризуются предоставлением минимально необходимого набора доказательств, пассивностью сторон при опровержении позиций друг друга, признанием обстоятельств дела. Таким образом, как следует из указанного Определения, для предотвращения необоснованных требований к должнику и нарушений тем самым прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования.

Предъявление к конкурирующим кредиторам высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству кредиторов. Как указал заявитель, поскольку ответчик является 100% учредителем истца, то деятельность истца по заявлению требований о взыскании задолженности с ответчика (как осуществляемая в рамках дела о банкротстве, так и в судебных разбирательствах о взыскании текущей задолженности) имеет целью искусственное наращивание задолженности с целью причинения вреда иным (независимым от должника) кредиторам, в связи с чем данные требования подлежали проверке в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Таким образом, проверка обоснованности требования должна была осуществляться путем изучения всей первичной документации по договору.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы об аффилированности истца и ответчика, апелляционный суд указал, что данное обстоятельство, даже в случае его наличия, не свидетельствует об отсутствии между сторонами правоотношений по спорному договору, о невыполнении истцом работ и отсутствии у ответчика задолженности перед истцом, принимая во внимание, в частности, фактическое строительство и ввод в эксплуатацию объектов и отсутствие доказательств выполнения спорных работ иными лицами.

В отношении ООО "АКТИВИТИ" суд первой инстанции оставил без удовлетворения ходатайство указанного лица о его привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, поскольку посчитал, что права и обязанности данного лица судебным актом по настоящему делу не будут затронуты.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, если конкурсный кредитор обосновал существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у сделки, совершенной должником и другим конкурсным кредитором, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки. Для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, как правило, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.

Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника- банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - "дружественный" кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Вопреки указанным разъяснениями, суд апелляционной инстанции возложил бремя доказывания на ООО "АКТИВИТИ", которое стороной сделки не являлось, не рассмотрен довод общества об отсутствии реального выполнения истцом работ по спорному договору.

Представленные в материалы дела доказательства наличия задолженности не отвечают критериям повышенного стандарта доказывания, применяемого при рассмотрении требований кредиторов общества-банкрота, поскольку не подтверждают факт, объем и период выполнения спорных работ именно истцом. Суды не дали оценку доводам, а ограничились лишь исследованием справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и актов выполненных работ (КС-2).

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы конкурсного кредитора, указав, что отсутствие иных документов по выполненным работам не может являться основанием для отказа в удовлетворении иска, учитывая ввод объектов в эксплуатацию и отсутствие доказательств выполнения работ иным лицом, а не истцом. Вместе с тем, конкурсный кредитор не является стороной сделки, в силу чего объективно ограничен в возможности доказывания необоснованности требования другого кредитора.

Поэтому предъявление к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. В данном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга. Напротив, стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения. Таким образом, при наличии убедительных доводов и невозможности выполнения работ бремя доказывания обратного возлагается на сторон по сделке.

Также АС МО указал, что при новом рассмотрении дела арбитражного суду первой инстанции следует учесть изложенное, при правильном распределении бремени доказывания установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам и доводам участвующих в деле лиц в их совокупности и взаимной связи, в том числе установить обстоятельства мнимости либо реальности исполнения сделки, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законное и обоснованное решение.

Решением суда от 14.11.2018 г. взысканы с Акционерного общества "Компания "Главмосстрой" в пользу Открытого акционерного общества "УМИС" задолженность в размере 87 923 452 руб. 16 коп., неустойка в размере 70 000 000 руб.

Взыскана с Акционерного общества "Компания "Главмосстрой" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 200 000 руб. 00 коп.

В остальной части иска отказано.

ООО "АКТИВИТИ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа судом в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "АКТИВИТИ".

Также заявитель жалобы указывает на недоказанность истцом исковых требований.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и заявителя жалобы, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ОАО "УМИС" и AO "компания "Главмосстрой" заключен Договор N ГМС443/13 от 13.09.2013 г. на строительство жилого комплекса - корпусов N 2, N 3 по адресу: г. Москва, поселение Сосенское, вблизи поселка Коммунарка, участок 103.

В соответствии с п. 2.1. договора, субподрядчик обязуется на свой риск, собственными и/или привеченными силами и средствами выполнить работы по строительству и сдаче в эксплуатацию объектов, включая подготовительные работы в соответствии с документацией, указанной в реестре рабочей документации, переданной субподрядчику в производство работ, техническим заданием, указаниями подрядчика, требованиям действующего законодательства РФ, сдать результат работ подрядчику в установленный срок и выполнить гарантийные обязательства, предусмотренные договором, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ и других обязательств, принять и оплатить их результат в установленном договором порядке.

В соответствии с п. 4.1 договора, цена является твердой и составляет 687 548 754 руб. 63 коп.

Удовлетворяя требование истца о взыскании задолженности в заявленном размере, суд первой инстанции исходил из следующего.

Исходя из материалов дела, при строительстве корпуса 2 истцом были выполнены работы на общую сумму 167 765 809,35 руб., что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ ф. КС3 и актами о приемке выполненных работ ф. КС-2).

В период с 10.11.2014 г. по 15.05.2015 г. истец выполнил, а ответчик принял работы на общую сумму 42 899 932,30 руб., что подтверждается представленными в материалы дела подписанными в двустороннем порядке актами КС-2 и справками КС-3.

Кроме того, при строительстве корпуса 3, истцом были выполнены работы на сумму 166 028 358,06 руб., что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ ф. КС-3 и актами о приемке выполненных работ ф. КС-2).

В период с 10.11.2014 г. по 15.05.2015 г. истец выполнил, а ответчик принял работы на общую сумму 45 023 519,86 руб., что подтверждается представленными в материалы дела подписанными в двустороннем порядке актами КС-2 и справками КС-3.

Согласно п. 5.1.2 Договора, оплата фактически выполненных работ производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов КС-2 и справок КС-3.

Однако ответчик оплату не произвел, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 87 923 452 руб. 16 коп., которая ответчиком не оспаривается.

В соответствии со ст. 70 АПК РФ - признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств оплаты задолженности, суд первой инстанции посчитал, что требование о взыскании задолженности в размере 87 923 452 руб. 16 коп. заявлено правомерно и подлежит принудительному взысканию с ответчика.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 608 430 288 руб. 96 коп.

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 1/2 от 19.09.2013 г., за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств по оплате выполненных строительно-монтажных работ подрядчик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Размер неустойки по расчету истца составил 608 430 288 руб. 96 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Как указал суд в решении, представленный истцом расчет неустойки судом проверен, соответствует условиям договора.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исследовав расчет пени истца по договору, суд первой инстанции посчитал, что сумма пени, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств и посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ и снизить к взысканию пени до 70 000 000 руб. 00 коп.

Также суд первой инстанции учитывал тот факт, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 г. по делу N А40-165525/14-44-230Б отказано ООО "АКТИВИТИ" (конкурсный кредитор) в удовлетворении ходатайства о признании АО "Компания "Главмосстрой" банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства. Утверждено мировое соглашение между ответчиком и кредиторами и участниками строительства АО "Компания "Главмосстрой". Производство по делу N А40-165525/14-44-230Б о банкротстве АО "Компания "Главмосстрой" прекращено.

Таким образом, как указал суд в решении, права и законные интересы конкурсного кредитора ООО "АКТИВИТИ" не могут быть затронуты настоящим судебным актом.

Однако апелляционный суд не может согласиться с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2018 по делу N А40-165525/14 определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу N А40-165525/14 об утверждении мирового соглашения отменено.

В утверждении мирового соглашения от 23.03.2018 по делу о банкротстве АО "Компания "Главмосстрой" отказано.

Дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Относительно требования истца о взыскании задолженности, апелляционный суд, с учетом указаний суда кассационной инстанции, исходя из повышенного стандарта доказывания, применяемого при рассмотрении требований кредиторов общества-банкрота, пришел к следующим выводам.

Истцом в материалы дела, помимо вышеуказанных актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 представлены иные документы, подтверждающие, по его мнению, факт выполнения спорных работ, а именно: бухгалтерская документация истца, договоры поставки, акты КС-2, справки КС-3 с субподрядчиками, судебные акты.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив указанные документы, апелляционный суд приходит к выводу, что они не являются надлежащими доказательствами наличия у ответчика задолженности в заявленном размере.

В частности, бухгалтерская отчетность представлена не полностью, информация имеется только в отношении части спорного периода времени, в отношении периода работ с 01.01.2015 по 15.05.2015 в материалах дела отсутствует бухгалтерская документация, подтверждающая наличие у истца материальной возможности осуществлять работы на объекте.

Кроме того, истцом не представлены товарные накладные на поставку материалов.

При этом судебные акты, которые представлены истцом, не могут являться бесспорными доказательствами позиции истца, поскольку представленные судебные акты устанавливают задолженность истца по оплате товара, поставленного, в том числе, в периоды, отличные от спорных периодов выполнения работ. При этом, из содержания представленных судебных актов невозможно установить, на какие именно объекты строительства приобретались товарно-материальные ценности. Кроме того, невозможно установить, что именно приобреталось истцом у поставщиков.

В пункте 3 актов освидетельствования скрытых работ указываются материалы, примененные при выполнении каждого из этапов, наличие соответствующих сертификатов на материалы, паспортов изделий. При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что акты освидетельствования скрытых работ подтверждают выполнение работ ООО "КВАДР". Истец представил в материалы дела договоры подряда, подтверждающих, по его утверждению, что ООО "КВАДР" выполняло работы на объекте как субподрядчик истца.

Акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 с субподрядчиками содержат пороки оформления, в частности, ряд представленных истцом документов не содержит подписи и печати истца, договоры с указанными в актах субподрядчиками не представлены.

При этом, из анализа представленных истцом таблиц, усматривается, что работы, выполненные субподрядчиками, не в полном объеме совпадают с работами, сданными истцом ответчику.

Представленные истцом судебные акты не позволяют достоверно установить факт выполнения спорных работ на объекте.

В частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2015 по делу N А40-41544/15, которым с истца взыскана задолженность по договору субподряда N УМИС 71/14-СП в пользу субподрядчика ООО "РусКомСтрой", выполнявшего работы на объекте по адресу: г. Москва, поселение Сосенское, пос. Коммунарка, участок 103,. При этом из судебного акта невозможно установить, по каким именно корпусам выполнялись строительно-монтажные работы, каков объем этих работ и были ли впоследствии сданы такие работы истцом ответчику. Сам по себе факт взыскания с истца задолженности по договорам субподряда не является основанием для установления задолженности ответчика перед истцом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2015 по делу N А40-191728/14 признано законным постановление об административном правонарушении в соответствии с которым ОАО "УМИС" было признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ как лицо, осуществляющее строительство на основании договора субподряда N ГМС 443/13. Между тем из указанного решения не следует в каком объеме, в какие периоды истец осуществлял строительство, сдавал ли он работы ответчику или нет, привлекал ли он других субподрядчиков для выполнения работ, какова была стоимость выполненных работ. Более того, в указанном решении отсутствует указание на то, что истец действительно выполнял работы на объекте. Так, в судебном акте указано, лишь, что основанием для привлечения истца к ответственности является наличие договора субподряда N ГМС 443/13. То есть судебным актом проверены формальные основания для привлечения истца к ответственности, в то время как в настоящем деле суду надлежит установить по существу - выполняло ли ОАО "УМИС" работы на объекте, в каком объеме, какие именно работы, какова была их стоимость.

Аналогичная ситуация относительно других 3 судебных актов по делам об оспаривании постановлений о привлечении истца к административной ответственности - решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2014 по делу N А40-179100/14, от 25.11.2014 по делу N А40-168682/14, от 08.09.2014 по делу N А40-105520/14.

ООО "АКТИВИТИ" представлены в материалы дела таблицы с анализом представленных истцом документов, в том числе, подтверждающих выполнение работ субподрядчиками истца, по результатам исследования и оценки которой апелляционный суд, с учетом пояснений в таблицах, пришел к выводу о возможности считать доказанным факт выполнения спорных работ по корпусу 2 на сумму 9 084 999,33 руб., учитывая, что работы субподрядчика и работы ОАО "УМИС" сдавались в одинаковый период; содержание работ тождественно; в отношении работ субподрядчика представлен комплект надлежащим образом оформленной подтверждающей документации: договор субподряда, КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ (на сумму 4 318 409,45 руб.); работы субподрядчика и работы ОАО "УМИС" сдавались в одинаковый период; из содержания работ следует, что работы относятся к одному виду; объем работ сопоставить возможно; в отношении работ субподрядчика представлен комплект подтверждающей документации: КС-2, КС-3 (4 766 589,88 руб.).

В отношении остальных работ по корпусу 2 апелляционный суд не может считать доказанным факт выполнения работ и наличие спорной задолженности, поскольку работы субподрядчика и работы ОАО "УМИС" выполнялись и сдавались в разные периоды; из содержания актов субподрядчика невозможно установить объем работ, выполнявшихся по каждому корпусу; из содержания работ невозможно установить тождественность, и работы относятся к разным видам; акты субподрядчика оформлены с пороками, в том числе не подписаны истцом.

По корпусу 3 апелляционный суд пришел к выводу о возможности считать доказанным факт выполнения спорных работ на сумму 9 782 208,16 руб., учитывая, что работы субподрядчика и работы ОАО "УМИС" сдавались в одинаковый период; содержание работ тождественно; в отношении работ субподрядчика представлен комплект надлежащим образом оформленной подтверждающей документации: договор субподряда, КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ (3 470 626 руб.); работы субподрядчика и работы ОАО "УМИС" сдавались в одинаковый период; из содержания работ усматривается, что работы относятся к одному виду; объем работ сопоставить возможно; в отношении работ субподрядчика представлен комплект подтверждающей документации (6 311 582,16 руб.).

Учитывая вышеизложенное, ответ АО "Управление по строительству N 111" на запрос суда о том, что Подрядчик (АО "Компания "Главмосстрой") выполнил работы на сумму 571 505 553,68 рублей, что составляет 75,69% от объема работ, предусмотренного договором, указанные объемы подтверждаются накопительными ведомостями, не может являться достаточным и бесспорным доказательством наличия у ответчика перед истцом задолженности в заявленном размере.

Ссылка заявителя жалобы на аффилированность истца и ответчика, отклоняется апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство, даже в случае его наличия, не свидетельствует об отсутствии между сторонами правоотношений по спорному договору, о невыполнении истцом работ и отсутствии у ответчика задолженности перед истцом, принимая во внимание вышеизложенное.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности в размере 18 867 207 руб. 49 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2015 года по делу N А40-165525/14-44-230Б в отношении ответчика введена процедура наблюдения.

По смыслу норм ст. 5 и п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшим до даты принятия заявления о признании должника банкротом, рассматриваются в общем порядке искового производства, только если они предъявлены к должнику до даты введения процедуры наблюдения.

Для целей определения момента возникновения обязанности по оплате работ, по смыслу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 5 Закона о банкротстве, значение имеет дата выполнения этих работ, несмотря на то, что исполнение данной обязанности может по согласованию сторон быть перенесено на более поздний период (например, путем привязки к подписанию акта, выставлению счета-фактуры, посредством предоставления отсрочки либо рассрочки исполнения) (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 303-ЭС17-2748).

Следовательно, в рассматриваемом деле для квалификации требований в качестве текущих необходимо определить, в какую дату кредитор выполнил работу для должника.

Заявление о признании АО "Компания "Главмосстрой" несостоятельным (банкротом) было принято к производству 10.11.2014 (дело N А40-165525/2014).

Спорные акты КС-2 датированы начиная с 15.11.2014, то есть после принятия заявления о признании должника банкротом.

Представленные документы не опровергают факт выполнения спорных работ в даты, указанные в актах КС-2.

Более того, Разрешения на ввод спорных объектов в эксплуатацию датированы январем 2016 г., что также не опровергает факт выполнения работ в даты, указанные в актах КС-2.

Учитывая изложенное, апелляционный суд исходит из того, что спорные требования истца могут быть отнесены к текущим. Доказательств обратного не представлено.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 608 430 288 руб. 96 коп.

С учетом установленной апелляционным судом суммы задолженности в размере 18 867 207 руб. 49 коп., исходя из положений п. 1 Дополнительного соглашения N 1/2 от 19.09.2013 г., согласно которому за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств по оплате выполненных строительно-монтажных работ подрядчик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств, размер неустойки за заявленный истцом период составляет 130 749 747 руб. 90 коп.

При этом апелляционный суд считает возможным применить ст. 333 ГК РФ, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом апелляционный суд учитывает, в том числе, размер договорной неустойки, соотношение суммы долга и суммы неустойки.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает возможным снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 6 000 000 руб.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "АКТИВИТИ", отклоняется апелляционным судом.

Данный вопрос был предметом оценки апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы ООО "АКТИВИТИ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2019 г. об отказе в удовлетворении ходатайства ООО "АКТИВИТИ" о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Из материалов дела усматривается, что заявитель просил привлечь его третьим лицом на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Между тем, в названном пункте постановления разъяснено, что если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы.

Разъяснений о возможности привлечения указанных лиц в качестве третьих лиц, в указанном Постановлении Пленума ВАС РФ не содержится, заинтересованное лицо имеет право участвовать в деле без статуса третьего лица путем обжалования судебных актов, которыми, по их мнению, могут быть нарушены их права.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия согласилась с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для вступления ООО "АКТИВИТИ" к участию в деле в качестве третьего лица.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению, исковые требования ОАО "УМИС" подлежат удовлетворению частично: задолженность подлежит взысканию в размере 18 867 207 руб. 49 коп., неустойка - в размере 6 000 000 руб.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2018 года по делу N А40-96368/17 изменить.

Взыскать с Акционерного общества "Компания "Главмосстрой" в пользу Открытого акционерного общества "УМИС" задолженность в размере 18 867 207 руб. 49 коп., неустойку в размере 6 000 000 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Компания "Главмосстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 42 971 руб. 54 коп.

Взыскать с Открытого акционерного общества "УМИС" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 157 028 руб. 46 коп.

Взыскать с Открытого акционерного общества "УМИС" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АКТИВИТИ" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 355 руб. 43 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова