Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 05АП-5028/19

г. Владивосток

21 августа 2019 г.

Дело N А59-999/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-5028/2019

на решение от 28.05.2019

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-999/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860 ИНН 6501238975)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321 ИНН 6501026378)

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс", акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области,

при участии:

от муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства": Ян Чон Гир доверенность N 72-18 от 17.12.2018, паспорт; Соломко А.В. по доверенности N 16/19 от 18.03.2019,

от администрации города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок: Ян Чон Гир, доверенность N Д09-0020 от 10.01.2019, паспорт,

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области: Казанов Н.А., доверенность N 4 от 08.04.2019, служебное удостоверение.

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс", акционерного общества "Единая электронная торговая площадка", Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - заявитель, заказчик, МКУ "УКС") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, УФАС по Сахалинской области) о признании недействительным решения от 21.11.2018 по делу N ВП-95/18.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс" (далее - ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс"), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП") и администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (далее - администрация).

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области (далее - УФСБ РФ по Сахалинской области).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.05.2019 требования заявителя удовлетворены, решение управления от 21.11.2018 по делу N ВП-95/18 признано недействительным.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Сахалинской области обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции управление указывает, что ссылка заказчика в документации об аукционе на положения закона, который не применяется к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования деятельности, связанной с защитой государственной тайны, является прямым нарушением статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Неверное указание Федерального закона, которому должен соответствовать участник закупки, фактически свидетельствует о том, что заказчиком требования к участникам закупки в соответствии с положениями статьи 31 Закона о контрактной системе не установлены.

По мнению УФАС по Сахалинской области, включение сведений в Указ Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" само по себе не означает, что данные сведения составляют государственную тайну, поскольку в силу понятия установленного в статье 2 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" перечень сведений, составляющих государственную тайну, это совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством.

Апеллянт считает, что недостаточно факта отнесения сведений к государственной тайне, без соблюдения порядка засекречивания таких сведений. Заказчик, получивший проектную документацию, которая, по его мнению, содержит сведения государственной тайны, обязан в силу приведенного выше положения заблаговременно, то есть до начала проведения закупки, получить заключение экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений. И лишь только после получения экспертной оценки, которая подтвердит содержания в проектной документации сведений, которые составляют государственную тайну, принять решение о проведении конкурентной процедуры в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

Поскольку предметом электронного аукциона является выполнение работ по объекту: Строительство водозабора в с. Новая Деревня, то к указанным сведениям относятся головные сооружения и водоводы, то есть построенные и введенные в эксплуатацию в соответствии с градостроительным законодательством. Вместе с тем, в рамках обжалуемой процедуры осуществляется строительство нового водозабора в с. Новая Деревня, который в силу указанных выше положений не составляет государственную тайну.

Указывает, что ни заказчиком, ни администрацией не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих засекречены на основаниях и в порядке, установленных законодательством о государственной тайне.

УФАС по Сахалинской области также считает, что в случае содержания в проектной документации сведений, относящихся к государственной тайне, заказчик обязан был провести закрытую процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Более того, материалы дела не содержат доказательств, а из условий аукционной документации не следует, что у подрядчика (исполнителя) для надлежащего выполнения условий контракта возникает необходимость ознакомления со сведениями, составляющих государственную тайну, в том числе подключения нового водозабора к существующим сетям водоснабжения.

Управление ссылается на письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 08.04.2019 N 01и-11599, из которого следует, что в соответствии с пунктом 42.1 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203, сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек, отнесены к государственной тайне. Однако, как следует из материалов дела, численность населения в с. Новая Деревня, не превышает 398 человек, а население города Южно-Сахалинска в целом, куда входит село с. Новая Деревня не превышает 196 928 человек.

Жалоба также содержит ссылки на письма Главного Управления МЧС России по Сахалинской области и Министерства транспорта Российской Федерации о том, что непосредственное строительство водозабора в с. Новая Деревня с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, не связано.

Также УФАС по Сахалинской области обращает внимание, что ранее было опубликовано извещение о проведении запроса котировок по объекту: "Выполнение проектных работ по объекту: "Строительство водозабора в с. Новая Деревня" (извещение N 0161300000118000267), по которому требования о наличии действующей лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не установлено. Что означает, что исполнитель по данной закупке (извещение N 0161300000118000267), разрабатывающий проектную документацию, не имел соответствующего допуска к сведениям, содержащим государственную тайну.

Совокупность указанных выше обстоятельств опровергает вывод суда о необходимости действующей лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну по объекту "Строительство водозабора в с. Новая Деревня".

Управление указывает, что проектно-сметная документация на сайте единой информационной системе размещена не в полном объеме, поскольку заказчиком было сообщено, что часть книг проектной документации изъяты из проектной документации и будут представлены победителю электронного аукциона.

Таким образом, отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта и, как следствие, ведет к ограничению количества участников соответствующей закупки, что в силу части 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" недопустимо.

По мнению управления, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение и неправильное применение норм материального права.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель УФАС по Сахалинской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители МКУ "УКС" и администрации на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменных отзывах на жалобу, которые поступили через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела.

ООО "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс", АО "Единая электронная торговая площадка", УФСБ РФ по Сахалинской области, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела апелляционным судом установлено следующее.

24.09.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) администрацией опубликовано извещение N 0161300000118001591 о проведении электронного аукциона по объекту "Строительство водозабора в с. Новая Деревня", также размещена документация об электронном аукционе.

Согласно Информационной карты электронного аукциона заказчиком выступило МКУ "УКС", дата окончания срока подачи заявок 09.11.2018, дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе 15.11.2018. Начальная (максимальная) цена контракта: 107 884 787 рублей.

17.10.2018 в УФАС по Сахалинской области поступила жалоба от ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" на положения вышеназванной аукционной документации.

29.10.2018 управление издало приказ N 283 о проведении внеплановой проверки закупки по объекту: "Строительство водозабора в с.Новая Деревня".

09.11.2018 от электронной площадки АО "ЕЭТП" поступил протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому по окончании установленного срока не подано ни одной заявки, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся.

21.11.2018 по факту проверки было принято решение по делу N ВП-95/18, которым муниципальный заказчик МКУ "УКС", утвердивший аукционную документацию, признан нарушившим положения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что выразилось в указании в аукционной документации требований к участникам закупки о наличии лицензии в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 N99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

МКУ "УКС", не согласившись с названным решением УФАС по Сахалинской области, обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и установленным нормам права, и нарушает прав и законные интересы заявителя.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного закона (часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в опубликованной заявителем информационной карте электронного аукциона установлено требование к участнику аукциона о представлении в составе второй части заявки на участие в аукционе наличие действующей лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Из буквального толкования указанных норм права следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании требований, предъявляемых к участникам закупки, должны предъявлять лишь те требования, которые объективно необходимы для выполнения конкретных работ, при этом не ограничивая число потенциальных участников закупки посредством установления избыточных требований, выполнение которых не соответствует характеру выполняемых работ.

Установление особых требований к участникам закупки должно быть обусловлено характером выполняемых работ и соответствовать требованиям законодательства. Такие требования должны быть ясными и непротиворечивыми.

Под запретом закона находится лишь включение в конкурсную документацию требований к участникам закупки, которые не отвечают реальным потребностям заказчика, а приводят к ограничению круга потенциальных участников закупки.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, деятельность, связанная с защитой государственной тайны, регулируется положениями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне) и Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны".

В силу статьи 27 Закона о государственной тайне допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Государственная тайна это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (статья 2 Закона о государственной тайне).

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утверждает Президент Российской Федерации (пункт 2 статьи 4 Закона о государственной тайне).

Указом Президента Российской Федерации N 1203 от 30.11.1995 утвержден "Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне" (далее - Перечень N 1203).

Согласно пункту 42.1 указанного Перечня, к таким сведениям отнесены сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих.

При этом в силу пункта 6 Примечаний к Перечню N 1203 при перечислении сведений через запятую или союз "или" к государственной тайне относится каждое сведение в отдельности, следовательно, сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек, являются секретными в полном объеме, за исключением определенного перечня общих сведений о схеме водоснабжения, тогда как схемы водоснабжения города с численностью населения менее 200 тысяч являются открытыми и публичными, за исключением сведений о расположении головных сооружений водопровода или водовода их питающих, при этом "их питающих" относится не к городам с населением более 200 тысяч человек, а к водоводам, питающих головные сооружения.

Как следует из содержания пункта 5 Технического задания "Основные требования к конструктивным решениям и материалам, изделиям и оборудованию, применяемым на объекте" при выполнении работ на объекте предполагается строительство насосной станции первого подъема над артезианской скважиной глубиной 100-м, создание резервуара питьевой воды не менее 400-м.куб., здание насосной станции второго подъема (комплексной), здание КПП, дизель-электрического агрегата с использованием новых (не бывших в употреблении) материалов.

Таким образом, в данном случаи идет речь о строительстве первичного сооружения в процессе водоснабжения населенного пункта, в связи с чем водозабор является головным сооружением водопровода, что не оспаривается и УФАС по Приморскому краю.

Из представленного в материалы дела письма Министерства транспорта Российской Федерации Федерального агентств железнодорожного транспорта СахИЖТ - филиал ДВГУПС в г. Южно-Сахалинске от 29.04.2018 N 182 следует, что термин "головные сооружения" широко используется в отрасли, несмотря на то, что основные нормативные документы ГОСТ 025151-82 "Водоснабжение. Термины и определения", Свод правил СП 31.13330.2012 "Водоснабжение. Наружные сети и сооружения", МДК 3-02.2001 "Правила технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации" не содержат такого термина.

Тем не менее, данным термином обозначают либо "водозабор", например, в СНиП 2.01.51-90 Инженерно-технические мероприятия гражданской обороны, либо очистные сооружения, например, в МУП Водоканал города Хабаровска, либо комплекс сооружений для забора и очистки воды, то есть сооружения, находящиеся в самом начале по ходу движения воды.

В материалы дела также представлено письмо общества с ограниченной ответственностью "Форвард" от 26.02.2019 N 57/02-19 со ссылкой на пункт 3.2.34 ГОСТ Р 58033-20117 "Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины" о том, что головное сооружение это головной узел и вспомогательные постройки на верхнем бьефе гидротехнического сооружения, и на пункт 55 ГОСТ 19185-73 "Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения" о том, что водозаборное сооружение - это гидротехническое сооружение для забора воды в водовод из водоема, водотока или подземного водоисточника.

Поскольку забор воды на водозаборе в с. Новая Деревня осуществляется из подземного источника (скважины), следовательно, водозабор является головным сооружением водопровода.

Более того, судебная коллегия из материалов дела установила, что в адрес заявителя от администрации было направлено письмо от 09.10.2018 N СЛЗ-00699/18 об устранении нарушений, а именно о внесении изменений в спорную закупку по строительству водозабора с последующим изъятием сведений о схеме водоснабжения строящегося водозабора из свободного доступа в ЕИС, которым предписано установить дополнительные требования к исполнителю работ в части обязательного наличия лицензии по допуску предприятия к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну при строительстве водозабора.

Согласно указанному письму информация о засекречивании сведений схем водоснабжения городского округа была доведена до сведения заявителя 07.06.2018 (СЛЗ-00199/18) в соответствии с Перечнем сведений, подлежащих засекречиванию, утвержденных Министерством экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 N 1*/МО, с которым МКУ "УКС" было ознакомлено под личную роспись 20.07.2018.

Из изложенного следует, что строительство водозабора в с. Новая Деревня, как содержащее сведения о головном сооружении водопровода, должно производиться с соблюдением требований о сохранении государственной тайны.

В этой связи установление заказчиком требования к участнику закупки о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы об обратном несостоятельными и противоречащими материалам дела.

При этом довод управления о необходимости оценки численности количества проживающих человек в с. Новая Деревня подлежит отклонению, поскольку каждое сведение из рассмотренного пункта 42.1 Перечня N 1203 является отдельным и факт строительства водозабора, являющегося головным сооружением водопровода, является самостоятельным сведением, относящимся к государственной тайне, вне зависимости от количества проживающего населения на местности.

Оценив довод УФАС по Сахалинской области, что заказчиком в аукционной документации ненадлежащим образом установлены требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", поскольку названный федеральный закон не применяется к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования деятельности, связанной с защитой государственной тайны, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела действительно следует, что согласно пункту 30 информационной карты аукциона заказчиком установлены требования к участникам электронного аукциона, содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по заполнению заявки. В том числе, предъявлено требование к участнику закупки о наличии лицензии в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Между тем, неправильное указание нормативного акта, регламентирующего правоотношения по выдаче лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не является грубым нарушением, поскольку сам по себе данный факт выявленного нарушения со стороны заказчика не означает, что предъявляемые им требования о наличии у исполнителя лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, являются избыточными и не соответствуют характеру закупки.

Доводы управления о том, что сведения об объекте станут составлять государственную тайну только после завершения строительства, были правомерно отклонены судом первой инстанции.

В проектной документации по объекту "Строительство водозабора в с. Новая Деревня", которая является неотъемлемой частью аукционной документации, содержатся схемы разбивочного плана, демонтажного плана, плана организации рельефа, плана земляных масс, сводного плана инженерных сетей, плана благоустройства.

Согласно письменным пояснениям МКУ "УКС", вышеуказанные чертежи выполнены в местной системе координат г. Южно-Сахалинска, система высот Балтийская, а в экспликациях зданий и сооружений, перечисленных планов, указаны координаты квадрата сетки, позволяющие установить местоположение строящегося водозабора с. Новая Деревня (головного сооружения водопровода).

Пунктом 7 Технического задания "Особые условия" предусмотрено, что в составе исполнительной документации подрядчик должен сдать заказчику исполнительную топографическую съемку построенного объекта в масштабе М 1:500 в городской системе координат, Балтийской системе высот, в установленном порядке в трех экземплярах на бумажном носителе, что также свидетельствует о том, что подрядчик при исполнении контракта получит сведения, раскрывающие местоположения водозабора, которые в соответствии с пунктом 2.6.6.1 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 N 1с/Мо включены в перечень сведений, подлежащих засекречиванию.

Таким образом, на этапе строительства указанного водозабора подрядчику, осуществляющему строительные работы, стали бы известны сведения о расположения головных сооружений водопровода, изложенное также опровергает доводы управления, что у подрядчика для надлежащего выполнения условий контракта не возникнет необходимость ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну.

Коллегия отклоняет довод управления о проведении способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) открытым способом в нарушение статьи 84 Закона N 44-ФЗ.

Действительно, согласно статье 84 Закона N 44-ФЗ, в случае проведения закупок услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну; закупок услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта, должен применяться только закрытый способ определения поставщика.

Однако из материалов дела следует, что опубликованная документация о закупке и проект контракта не содержали и не раскрывали сведений, составляющих государственную тайну. С целью обеспечения сохранности и не разглашения таких сведений заказчиком и было установлено требование о наличии соответствующей лицензии к подрядчику, который в процессе выполнения работ получит доступ к сведениям, составляющим государственную тайну.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, данный вывод не был положен УФАС в основу оспариваемого в рамках настоящего дела решения.

Апелляционная жалоба также содержит довод, что ранее заявителем было опубликовано извещение о проведении запроса котировок по объекту: "Выполнение проектных работ по объекту: "Строительство водозабора в с. Новая Деревня" (извещение N 0161300000118000267), по которому требования о наличии действующей лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну не установлено.

По мнению УФАС по Сахалинской области, изложенное означает, что исполнитель по данной закупке (извещение N 0161300000118000267), разрабатывающий проектную документацию, не имел соответствующего допуска к сведениям, содержащим государственную тайну, а значит необходимости в лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну по спорной закупке, также не имеется.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что приведенная управлением закупка, в сравнении со спорной закупкой, имеет различный предмет закупки и вид работ, является самостоятельной закупкой, не связанной с рассматриваемым делом.

Судебная коллегия признает доводы жалобы о невозможности участникам закупки сформировать свое предложение в виду не полного размещения проектной документации несостоятельными, поскольку они также не были предметом рассмотрения управления при проведении внеплановой проверки и вынесении спорного решения.

Более того, МКУ "УКС" представило в материалы дела уведомление Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии от 20.06.2019 N 03/363-ДСП, согласно которому книги проектной документации Ф-04.18.285-ФС, Ф-04.18.285-ГН, Ф-04.18.285-ЭН, Ф-04.18.285-НВК, Ф-04.18.285-ЭС, содержат сведения, составляющие государственную тайну, имеющих степень секретности "Секретно".

Изложенное также подтверждает правомерность действий заказчика при установлении требования о наличии лицензии для работы со сведениями, составляющими государственную тайну.

Апелляционная жалоба содержит ссылки на письма Главного Управления МЧС России по Сахалинской области от 06.11.2018 N 5807-10, от 16.11.2018 N 6032-10 и Министерства транспорта Российской Федерации на запрос 08.11.2018 N 05-4938 о том, что непосредственное строительство водозабора в с. Новая Деревня с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, не связано.

Так, согласно письму Министерства транспорта Российской Федерации на запрос от 08.11.2018 N 05-4938 в соответствии с Перечнем N1203 Минтранс России наделен полномочиями по распоряжению сведениями отраслевой (ведомственной) принадлежности в пределах компетенции - в части сведений, раскрывающих схему водоснабжения железнодорожных узлов. Именно поэтому в своем письме последним было указано на отсутствие сведений по объекту "Строительство водозабора в с.Новая Деревня".

Из писем Управления МЧС России по Сахалинской области от 06.11.2018 N 5807-10 и от 16.11.2018 N 6032-10 следует, что в пределах полномочий МЧС России на спорный объект строительства действие Перечня N 1203 не распространяется и непосредственное строительство водозабора с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, не связано.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что контроль за соблюдением законодательства о государственной тайне не входит в компетенцию УФАС по Сахалинской области, которое является органом контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации обеспечивают защиту сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с возложенными на них задачами и в пределах своей компетенции.

В этой связи правоотношения, связанные с соблюдением заказчиком режима охраны государственной тайны при получении и передаче сведений по контракту, в том числе об обязанности заказчика закупки получить заключение экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений, выходят за пределы полномочий УФАС по Сахалинской области.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 N 1с/Мо утвержден "Перечень сведений, подлежащих засекречиванию", в котором в числе прочих указан расширенный перечень сведений, установленных пунктом 42.1 Перечня N1203. Согласно пояснениям МКУ "УКС" данный документ имеет гриф "Секретно".

Изложенное позволяет прийти к выводу, что полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне в рассматриваемом случае наделено Министерство экономического развития Российской Федерации и пояснения иных органов, в рамках рассматриваемого дела, не могут иметь превалирующее значение, также органы не вправе подменять друг друга и не должны давать оценку порядка отнесения и соблюдения засекреченных сведений вне своих полномочий.

На основании вышеизложенного доводы управления о необоснованности требования со стороны заказчика наличия у подрядчика (исполнителю) лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и проанализированным выше нормам материального права.

Судебная коллегия поддерживает вывод арбитражного суда о том, что администрацией при составлении конкурсной документации по спорной закупке не допущены нарушения законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение управления не соответствует как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям действующего законодательства, является правомерным.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ судебная коллегия не относит на УФАС по Сахалинской области судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.05.2019 по делу N А59-999/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина