Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 09АП-38283/19

г. Москва

21 августа 2019 г.

Дело N А40-224162/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей В.Р. Валиева, О.Г. Головкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

апелляционные жалобы ООО "ЮрБИЗ" и АО "Первый канал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 декабря 2018 года по делу N А40-224162/2017, принятое судьей Е.В. Титовой, по иску ООО "ЮрБИЗ" (ОГРН 1037739396749) к АО "Первый канал" (ОГРН 1027700222330), при участии третьих лиц: Кавалерян К.А., Кобылянский Е.Б., ООО "Игра ТВ" о взыскании компенсации в размере 400 000 руб., компенсации за вред, причиненный деловой репутации, в размере 100 000 руб. об обязании АО "Первый канал" прекратить любые действия, связанные с использованием музыкального произведения "Танго разбитых сердец"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Ялковский А.В. по решению от 09.01.2019

от ответчика: Шарапов Д.А. по доверенности от 29.12.2018

от третьих лиц: представители не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮрБИЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Первый канал" о защите прав на музыкальное произведение и взыскании компенсации в размере 400 000 руб., а также компенсации за вред, причиненный деловой репутации в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены Кавалерян К.А., Кобылянский Е.Б., Общество с ограниченной ответственностью "Телекомпания "Игра-ТВ.

Решением от 20 декабря 2018 года по делу N А40-224162/2017 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил в части взыскания с АО "Первый канал" в пользу ООО "ЮрБИЗ" компенсацию в размере 60 000 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 1 560 руб., в остальной части требований отказал.

Не согласившись с решением суда, представители истца и ответчика обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить.

В обоснование доводов заявители апелляционных жалоб указали, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2019 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, которым в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 18 июня 2019 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2019 года по делу N А40-224162/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 18 июня 2019 года указал на то, что при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции, делая вывод о том, что спорное произведение не является собственным произведением Е. Кобылянского, так как создано в соавторстве с К. Кавалеряном, следовательно, договор на такое произведение не может распространяться в силу пункта 3 статьи 1229 и статьи 1258 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ, не определил нормы материального права, подлежащие применению при решении вопроса о наличии у истца исключительных прав на музыкальное произведение с учетом даты заключения Договора, и не установил объект прав каждого из соавторов, а также возможность их раздельного использования каждым из соавторов. Данное нарушение могло привести к ошибочному выводу об отсутствии исключительных авторских прав на произведение у истца.

Установив, что включение спорного произведения в состав телепрограммы ответчиком не производилось, поскольку он не являлся создателем сложного аудиовизуального произведения, и действия ответчика могут рассматриваться как краткосрочная запись произведения в составе телепередачи, что составляет неотъемлемую часть технологического процесса и не является воспроизведением в смысле статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о том, кто являлся заказчиком телепередачи и является ли она аудиовизуальным произведением, правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение, в том числе, с учетом наличия соответствующего договора между РАО и ответчиком.

Соглашаясь с доводом ответчика о том, что им правомерно было использовано произведение на основании договора, заключенного с РАО, суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о том, распространяется ли государственная аккредитация РАО на случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 и пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Делая вывод о том, что истцом не представлено каких-либо доказательств незаконного доведения ответчиком спорного произведения на сайте, суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 12 части 2 21 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указал мотивы, по которым он не исследовал доказательства, имеющиеся в материалах дела в томе 1 на листах дела 17-19.

Также Суд по интеллектуальным правам отметил, что при новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства с учетом бремени доказывания по данной категории споров, дать всестороннюю оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, в случае установления факта нарушения прав - определить размер компенсации, и правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении в судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу с учетом позиции Суда по интеллектуальным правам.

Представитель ответчика против удовлетворения доводов апелляционной жалобы истца возражал, свою апелляционную жалобу полностью поддержал.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьих лиц в заседание не явились.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец установил, что 30 ноября 2014 года, в эфире Первого канала, в первой игре зимней серии игр "Что? Где? Когда?" - http://www.1tv.ru/video_archive/projects/chto/p85024, в период с 32 по 35 мин. телепередачи в качестве музыкальной паузы, в бездоговорном порядке было использовано музыкальное произведение "Танго разбитых сердец" (автор музыки Евгений Кобылянский, автор текста Карен Кавалерян) в исполнении арт-группы "Сопрано Турецкого".

Истец является обладателем исключительных авторских прав на музыку к произведению "Танго разбитых сердец" на основании авторского договора о передаче исключительных авторских прав N 018 от 21.08.2000.

ООО "ЮрБИЗ" не выдавало ОАО "Первый канал" разрешение на использование музыкального произведения "Танго разбитых сердец" в составе сложного объекта, которым является аудиовизуальное произведение - Телепередача "Что? Где? Когда?", равно как и не выдавало разрешений на переработку указанного произведения, следовательно, данное использование является неправомерным.

Истец полагает, что ответчик осуществил внедоговорное использование названного музыкального произведения путем: переработки музыкального произведения; включения в состав аудиовизуального произведения; воспроизведения; распространения; сообщения в эфир; доведения до всеобщего сведения на сайте, указанные действия ответчика привели к нарушению интеллектуальных прав, обратился требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на музыкальное произведение.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 1229, 1252, 1259, 1270, 1301, 1370 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая выводы эксперта по судебной экспертизе, согласно которым спорное музыкальное произведение имеет как сходство, так и различие, а также спорное произведение является переработкой музыкального произведения Григория Лепса "Танго разбитых сердец", пришел к выводу, что ответчик не доказал выполнение требований закона при использовании им музыкального произведения "Танго разбитых сердец" в составе телепередачи "Что?Где?Когда?" от 30 ноября 2014 года, а также ответчиком не представлено в материалы дела документов, подтверждающих законность использования музыкального произведения "Танго разбитых сердец" (автор музыки Евгений Кобылянский, автор текста Карен Кавалерян) в составе сложного объекта, пришел к выводу об удовлетворении требований в части взыскания компенсации в размере 60 000 руб.

Также суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 150, 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" правомерно пришел к выводу, что факта распространения ответчиком сведений, порочащих деловую репутацию истца, недостаточно для вывода о причинении ущерба деловой репутации и для выплаты денежного возмещения в целях компенсации за необоснованное умаление деловой репутации, также истцом не доказан правовой характер взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства, в связи, с чем указание истца на наличие убытков является ошибочным.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с отказом в удовлетворении иска в указанной части, поскольку истцом в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении вреда его деловой репутации.

Также исследовав в судебном заседании ссылку, указанную в просительной части искового заявления, как определяющую местонахождение телепередачи, судом было установлено отсутствие по данной ссылке телепередачи, в связи с чем, требование истца об обязании прекратить действия, связанные с бездоговорным использованием музыкального произведения "Танго разбитых сердец" в составе телепередачи " Что? Где? Когда?" от 30.11.2014 путем доведения до всеобщего сведения по адресу http://www.1tv.ru/video_archive/projects/chto/p85024, правомерно не удовлетворению не подлежит.

Представленные в материалы дела распечатки из сети "Интернет", приложенные истцом к исковому заявлению (т.1 л.д. 17-19), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, как доказательства доведения до всеобщего сведения по адресу http://www.1tv.ru/video_archive/projects/chto/p85024 музыкального произведения "Танго разбитых сердец" в составе телепередачи " Что? Где? Когда?", поскольку в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет", оценив их в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вместе с тем, представленные распечатки не содержат указания адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка; точного времени ее получения; протокол нотариального осмотра сайта, который мог бы подтвердить возможное размещение музыкального произведения "Танго разбитых сердец" в составе телепередачи " Что? Где? Когда?", в материалы дела не представлен.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части, вопреки доводам апелляционной жалобы истца, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что АО "Первый канал" выплатило РАО вознаграждение в связи с сообщением в эфир телепередачи и спорного музыкального произведения, причитающееся автору произведения при сообщении произведения в эфир, переработка произведения не имела места, включение спорного произведения в состав Телепрограммы ответчиком не производилось, поскольку он не являлся создателем сложного аудиовизуального произведения, подлежат отклонению ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, музыкальные произведения с текстом или без текста.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Принадлежность истцу исключительных авторских прав на спорное музыкальное произведение "Танго разбитых сердец" правомерно установлена судом первой инстанции на основании авторского договора о передаче исключительных авторских прав N 018 от 21.08.2000, поэтому возражения ответчика об обратном несостоятельны.

Доводы АО "Первый канал" о том, что спорное музыкальное произведение "Танго разбитых сердец", автором музыки которого является Е. Кобылянский, автор текста Карен Кавалерян, в связи с чем, данные лица должны были совместно распоряжаться произведениями, не имеет отношения к рассматриваемому спору.

При этом в договоре о передаче исключительных прав указано, что автором является лицо, творческим путем которого создано произведение (законченная музыкальная форма или оригинальный текст стихов) или одна из его частей. Кроме того, указанный договор не признан недействительным.

В обоснование своих исковых требований истец указывал, что названное музыкальное произведение было неправомерно включено ответчиком в состав сложного объекта - аудиовизуального произведения Телепередачи "Что? Где? Когда?" и переработано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения (пункт 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилу пункта 1 статьи 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

С целью подтверждения требований по иску судом первой инстанции определением от 31.05.2018 была назначена автороведческая экспертиза, согласно заключению которой, спорное музыкальное произведение, исполненное коллективом "Сопрано Турецкого" в телепередаче "Что?Где?Когда?" от 29.11.2014, имеет как сходство, так и различие с оригинальной фонограммой, представленной истцом. Таким образом, экспертизой было установлено, что спорное произведение является переработкой музыкального произведения Г. Лепса "Танго разбитых сердец" (стр. 4-5 экспертного заключения).

Ответчик пояснил, что участники музыкального коллектива "Сопрано Турецкого" исполняли представляемые ими произведения в "живую", а не "под фонограмму". Основной задачей участников музыкального коллектива являлось исполнение произведений, а не их переработка. Безусловно, звучание Песни в исполнения музыкального коллектива "Сопрано Турецкого" не идентично звучанию Песни в исполнении Григория Лепса, для которого она изначально и создавалась. На слух звучание этих исполнений, естественно, разное, хотя даже сам Григорий Лепс исполняет ее каждый раз немного по-разному. Именно поэтому действующее законодательство и предоставляет защиту каждому исполнению в отдельности.

При этом доводы ответчика о том, что включение музыкального произведения в состав телепередачи является лишь техническим процессом, без которого невозможно сообщение этого произведения в эфир, является несостоятельным, поскольку включение произведения в состав сложного объекта (телепередачи) при его создании предшествует последующему сообщению в эфир этой телепередачи. То есть указанные этапы являются последовательными по отношению друг к другу и представляют собой самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

Аналогичный правовой подход применен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 30 января 2017 по делу N А40- 14248/2016.

Утверждения ответчика о том, что АО "Первый канал" приобретал Телепрограмму, также как и право ее использования у третьего лица ООО "Телекомпания "Игра-ТВ" по договору N 165 от 20.03.2008; любые действия, связанные с физическим включением одного объекта охраны в другой, возможны только на этапе создания Телепрограммы; включение спорного произведения в состав Телепрограммы ответчиком не производилось, поскольку он не являлся создателем сложного аудивизуального произведения, подлежат отклонению

Как следует из пункта 44 постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019, под лицом, организовавшим создание сложного объекта (статья 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации), понимается лицо, ответственное за организацию процесса создания такого объекта, в частности лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание соответствующего объекта (например, продюсер).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 N 4308/09 обращалось внимание на то, что использование музыкального произведения в другом произведении требует заключения лицензионного договора с правообладателем этого произведения.

Обладая исключительными правами на сложный объект как самостоятельное произведение, только его правообладатель имеет право на такой способ его использования как "сообщение в эфир", в том числе и "прямой эфир".

Вместе с тем использование произведения, в котором использовано другое произведение, допускается при условии получения на это права от правообладателей всех использованных произведений.

Вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем) до момента использования сложного объекта.

При осуществлении сообщения в эфир телепередачи, которая имеет характер аудиовизуального произведения, организация эфирного вещания обязана выплатить авторам произведения, использованного в нем, вознаграждение в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право на вознаграждение носит личный характер, что подтверждается в совместном Постановлении Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В пункте 10.4 этого постановления отмечается, что судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации автор произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за автором.

В случае, когда речь идет о вещании в прямом эфире, исполнение произведения одновременно включается в состав сложного объекта и сообщается в эфир и (или) по кабелю. В случае вещания в записи произведение сначала исполняется и включается в состав телепередачи целиком или фрагментами (при монтаже), а уже затем в виде сложного объекта (записи телепередачи) сообщается в эфир и (или) по кабелю. В обоих случаях объектом сообщения выступает сложный объект (телепередача), а не само музыкальное произведение или его исполнение.

Как ранее было отмечено, вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем).

Ссылки ответчика на лицензионный договор от 27.02.2008 N 463-08/ТВ/57 заключенный с РАО, на основании которого он получает права на сообщение произведений в эфир по телевидению (в данном случае на Первом канале). В свою очередь ответчик направляет в РАО информацию о всех произведениях российских и иностранных авторов, которые были им сообщены в эфир за определенный период времени, и оплачивает их использование в размере и порядке, предусмотренными договором с РАО и внутренними документами РАО и осуществляет выплату вознаграждения за это в адрес РАО, а спорное произведения входит в реестр РАО, следовательно, ответчик вправе получать разрешение на использование спорного произведения и выплачивать за это вознаграждение не может быть принято во внимание.

На основании подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления: 1)управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8.1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации); 2) осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности организации по коллективному управлению авторскими правами на выдачу лицензии на право использования произведений таким способом, как включение их в состав телепередачи.

В статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации не указан такой способ использования музыкального произведения как его включение в состав сложного произведения, в частности телепередачи. Поэтому лицензионный договор, заключенный с РАО с учетом сферы его государственной аккредитации, не может предусматривать случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Такой ограниченный перечень способов использования музыкального произведения, которыми организация по управлению правами на коллективной основе вправе разрешить его использовать, обусловлен тем, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поэтому, помимо лицензионных платежей, причитающихся правообладателю произведения, лицензиат (пользователь) обязан выплачивать вознаграждение, причитающееся автору произведения - композитору. Выплаты, причитающиеся автору вправе собирать организация по управлению правами на коллективной основе в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии у нее аккредитации на осуществление прав авторов музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальном произведении, на получение такого вознаграждения.

Государственная аккредитация на случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 и пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации, не распространяется.

Таким образом, создатель аудиовизуального произведения, в состав которого включено спорное произведение, не приобретает право на использование этого произведения в составе сложного объекта лишь посредством заключения лицензионного договора с РАО. Таким договором не может быть предоставлено и право на переработку произведения ввиду отсутствия у РАО соответствующей государственной аккредитации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требование истца о взыскании компенсации является правомерным.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца на указанное произведение, посчитав возможным снизить заявленный размер компенсации до 60 000 руб., который определен им, исходя из характера допущенного нарушения, принципа разумности и справедливости, а также соразмерности совершенного правонарушения наступившим последствиям.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио - и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (пункт 1 статьи 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подп. 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами смежных прав являются фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 г. N5/29) следует, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 статьи 1301, абз. 2 статьи 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Возможность взыскания компенсации за нарушение исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности не зависит от того, знал ли нарушитель о неправомерности своих действий. При этом отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении него мер, предусмотренных подп. 5 пункта 1 статьи 1252, подп. 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, подп. 4 п. 1 ст. 1252, осуществляемых за счет нарушителя (пункт 5 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца избранный заявителем вид компенсации не ограничивает право суда снижать размер компенсации, исчисленный в порядке, предусмотренном подпунктом 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку вне зависимости от выбранного правообладателем вида компенсации суд при определении ее размера должен учитывать, в частности, характер допущенного нарушения, срок нарушения, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, а также принципы разумности, справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции обоснованно учел наличие в материалах дела договора, представленного ответчиком в подтверждение права на использование спорного произведения на предусмотренных в нем условиях. Наличие доказательств оспаривания в установленном законом порядке указанного договора и признания его недействительным судами не установлено.

Таким образом, размер присужденной ко взысканию компенсации в сумме 60 000 руб. с учетом выше изложенного правомерно определен судом первой инстанции.

В остальной части требования истца правомерно отклонены судом первой инстанции.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах истца и ответчика, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд оценив их в совокупности на основании статей 67-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, что и отразил в мотивировочной части решения.

Апелляционный суд, исследовав обжалуемый судебный акт, пришел к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения по данному делу не допустил нарушений процессуальных прав ответчика, норм арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации, закрепляющих принципы состязательности и равноправия сторон.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2018 года по делу N А40-224162/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев О.Г. Головкина