Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 20АП-5169/19

г. Тула

23 августа 2019 г.

Дело N А23-6340/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.08.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - администрации муниципального района "Сухиничский район" (Калужская область, г. Сухиничи, ИНН 4017002067, ОГРН 1024000805509) - Кутузовой Е.А. (доверенность от 09.01.2018), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (Брянская область, Брянский район, с. Супонево, ИНН3207009044, ОГРН 1023202135659) - Венчикова Р.В. (доверенность от 25.02.2019), в отсутствие третьего лица - министерства дорожного хозяйства Калужской области, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" на решение Арбитражного суда Калужской области от 14.06.2019 по делу N А23-6340/2016 (судья Погонцев М.И.),

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального района "Сухиничский район" (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (далее - общество) о взыскании неустойки по муниципальному контракту от 08.07.2015 N 19 в размере 1 802 487 рублей 07 копеек.

Определением от 10.01.2017, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено министерство дорожного хозяйства Калужской области (далее - министерство).

Общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения, т. 6, л. д. 46) к администрации о взыскании 8 755 957 рублей 91 копейки, в том числе задолженности по муниципальному контракту от 08.07.2015 N 19 в размере 5 973 153 рублей 82 копеек и неустойки в сумме 2 782 804 рубля 09 копеек.

Определением первой инстанции от 09.11.2017 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением суда от 14.06.2019 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с администрации в пользу общества взыскано 1 937 104 рубля 06 копеек, в том числе задолженность по муниципальному контракту от 08.07.2015 в размере 1 631 209 рублей 45 копеек и неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате работ в сумме 305 894 рублей 61 копейки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и удовлетворить указанные требования в полном объеме. Оспаривая судебный акт заявитель, ссылается на то, что экспертное заключение, положенное судом в основу принятого решения, является ненадлежащим доказательством, поскольку экспертом в нарушение Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) самостоятельно проведено ознакомление с проектной документацией, предоставленной администрацией; осмотр объекта проведен без извещения общества; к заключению не приложены документы, подтверждающие квалификацию эксперта. В связи с этими обстоятельствами считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

В отзыве администрация просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что заключение экспертизы является надлежащим доказательством, так как соответствует установленным требованиям. Сообщает, что ненадлежащее выполнение обществом работ повлекло убытки заказчика в виде расходов на устранение дефектов.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направило. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 36) разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку общество оспаривает решение в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, а администрация не заявила возражений относительно его проверки в другой части, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, по результатам электронного аукциона 08.07.2015 между администрацией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 19 (т. 1, л. д. 47), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции автодороги с. Дажуба-Нижний Волок в Сухиничском районе Калужской области в соответствии с проектной документацией (приложение N 1), имеющей положительное заключение, включая сметную документацию на реконструкцию (приложение N 2) и сводной ведомостью объемов (приложение N 3), техническим заданием (приложение N 4) и графиком производства работ (приложение N 6), которые являются неотъемлемой частью контракта.

Цена контракта составляет 38 979 657 рублей 55 копеек, в том числе НДС (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 3.4 контракта, заказчик принял обязательства по финансированию работ в размерах и формах, предусмотренных контрактом, за счет средств бюджета Калужской области и муниципального района "Сухиничский район". Текущий платеж осуществляется заказчиком в течение 30 дней с момента подписания акта и справки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, с представлением исполнительной документации. Окончательный расчет производится в месячный срок после утверждения акта приемки в эксплуатацию законченного реконструкцией объекта (пункт 3.7 контракта).

Срок выполнения работ, согласно пункту 4.1, составляет 5 месяцев с даты заключения контракта. Датой фактического окончания работ по объекту является дата подписания акта приемки законченного реконструкцией объекта в эксплуатацию.

Во исполнение договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 на общую сумму 37 603 928 рублей 90 копеек (т. 3, л. д. 12-59).

Поскольку администрация оплатила принятые работы частично в сумме 31 098 091 рубля, общество в претензии от 26.02.2016 обратилось к заказчику с требованием о погашении образовавшейся задолженности (т. 3, л. д. 6).

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом наличие такого акта, подписанного сторонами, не лишает заказчика права представить суду свои возражения по объему, стоимости и качеству работ (пункты 12, 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В подтверждение выполнения работ обществом представлены акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 37 603 928 рублей 90 копеек, которые подписаны со стороны заказчика без замечаний по объему и стоимости работ.

Возражая против оплаты выполненных работ, администрация сослалась на то, что письмом от 26.06.2017 уведомляла подрядчика о наличии недостатков в выполненных работах (т. 4, л. д. 41-49), а также в письмах от 15.03.2017, от 14.04.2017 неоднократно обращалась с требованиями об их устранении (т. 4, л. д. 51-52).

Поскольку заказчиком выдвинуты возражения по объему и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, определением суда первой инстанции от 19.03.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Калужской Лаборатории Судебной Экспертизы "Эксперт-Версия" (эксперт Кручинин Валерий Филиппович).

Согласно экспертному заключению от 21.09.2018 N 15/18-С (т. 5, л. д. 16), работы по строительству круглой двухочковой ж/б трубы отв. 1, 2 м на ПК5 + 95 выполнены с нарушением проекта, СНИП, монтаж русла входного оголовка не соответствует проекту, что привело к застою воды на входном русле. Бетонная монолитная плита русла на входе выполнена с контруклоном таким образом, что вода поступает в трубу под плитой (фото N 2), что не соответствует проекту. Выполненные работы по устройству выходного русла не обеспечивают отвода воды. Общая стоимость не выполненных работ по актам о приемке выполненных работ N 20-26 составляет 3 762 857 рублей с НДС. Общая стоимость некачественно выполненных работ по актам о приемке выполненных работ N 20-26 составляет 509 813 рублей 69 копеек с НДС. Стоимость устранения выявленных недостатков по актам о приемке выполненных работ N 20-26 составляет 579 087 рублей 37 копеек с НДС.

Оценив указанное экспертное заключение, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, исключив из уточненного обществом размера долга (5 973 153 рубля 82 копейки) стоимость не выполненных работ (3 762 857 рублей) и стоимость устранения недостатков (579 087 рублей 37 копеек), определил размер задолженности в 1 631 209 рублей 45 копеек.

Не оспаривая арифметическую правильность расчета, общество заявило возражения против использованных судом результатов экспертизы и ходатайствовало о проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции, в связи с отказом в ее проведении судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Обосновывая наличие сомнений в экспертном заключении, общество ссылается на то, что не было извещено о проведении экспертного осмотра, в связи с чем не участвовало в нем; экспертом, в нарушение требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) самостоятельно собирался материал для исследования (в частности, произведено ознакомление с проектной документацией в администрации).

Не принимая указанные доводы, апелляционная инстанция исходит из следующего.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом.

В определении о назначении экспертизы от 19.03.2018 не указано на заявление обществом соответствующего ходатайства.

При этом присутствие при экспертном осмотре представителей администрации не противоречит части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

Доказательств наличия у общества намерений участвовать в экспертном осмотре (обращения к суду, эксперту с ходатайствами о приглашении на осмотр) не представлено. Сама по себе не реализация им права на участие в таком осмотре, основанием для вывода о сомнительности заключения не является.

Довод заявителя о том, что сомнительность экспертизы заключается в том, что экспертом осуществлен самостоятельный сбор материалов для исследования в виде ознакомления с проектной документацией в администрации, отклоняется, поскольку из экспертного заключения следует, что экспертиза проводилась по материалам дела, представленным судом (т. 5, л. д. 16); сведений о том, что в основу исследования была положена проектная документация, полученная экспертном в администрации, в заключении не содержится.

Довод заявителя о том, что квалификация эксперта не подтверждена, подлежит отклонению.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что экспертиза может проводится как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющимися работниками экспертного учреждения (организации). При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

Экспертиза проведена Кручининым Валерием Филипповичем, который имеет высшее образование по специальности "Городское строительство", квалификацию "Инженера-строителя", квалификацию судебного эксперта первой категории по специальности "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью их оценки" стаж работы - 30 лет, стаж экспертной работы - 11 лет (диплом, свидетельство, т. 4, л. д. 96-97). Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложного заключение.

Изложенные заявителем возражения по экспертному заключению фактически сводятся к несогласию с выводами, сделанными квалифицированным специалистом в области строительства и касаются вопроса специальных познаний.

В соответствии со статьей 7 Закона N 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленного им исследования отсутствуют.

По изложенным основаниям судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из предусмотренного пунктом 10.2 контракта размера неустойки за просрочку оплаты работ в одну трехсотую действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы, неустойка за период с 11.09.2015 по 09.05.2018 на сумму задолженности, определенную с учетом заключения эксперта, составит 305 894 рубля 61 копейка. Расчет неустойки, приведенный судом в решении, проверен апелляционной инстанцией и признан правильным. Контррасчет неустойки администрацией не представлен. Ходатайств о несоразмерности неустойки и ее снижении не заявлено, ввиду чего в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума N 7, оснований для ее уменьшения не имеется.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, уплаченная при обращении в суд госпошлина в сумме 3000 рублей (т. 6, л. д. 81) относится на заявителя.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума N 36 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 14.06.2019 по делу N А23-6340/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина