Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 02АП-5351/19

г. Киров

23 августа 2019 г.

Дело N А29-15883/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей Дьяконовой Т.М., Кормщиковой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федотовой Ю.А.,

без участия в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление капитального строительства"

на определение Арбитражного суда Республики Коми от 22.05.2019 по делу N А29-15883/2017 (Т-36287/2018), принятое судом в составе судьи Босова А. Е.,

по заявлению муниципального учреждения "Управление капитального строительства" (ИНН 1102011042, ОГРН 1021100732223)

об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Первый ремонтно-строительный трест" (ИНН 1101015654, ОГРН 1031100438170),

установил:

муниципальное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - кредитор, МУ "УКС", Управление, заявитель жалобы) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Первый ремонтно-строительный трест" (далее - должник, ООО "Первый РСТ", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о включении в реестр требований (с учетом уточнения) 16 360 071 руб. 07 коп. неустойки за период с 03.12.2015 по 10.07.2018 и 544 043 руб. 34 коп. штрафа.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 22.05.2019 признано частично обоснованным и включено требование МУ "УКС" в общей сумме 1 885 348 руб. 50 коп. (1 585 348 руб. 50 коп. неустойки и 300 000 руб. штрафа) в третью очередь реестра требований кредиторов должника, в удовлетворении требований в остальной части отказано.

МУ "УКС" с принятым определением суда несогласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт о взыскании с ООО "Первый РСТ" неустойки в размере 17 805 757 руб. 60 коп.

По мнению заявителя жалобы, размер неустойки за период 03.12.2015-27.12.2017 составляет 17 805 757 руб. 60 коп. Расчет произведен в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 3020-ЭС18-10991, где при расчете неустойки МУ УКС руководствовалось ставками, которые действовали в дни прекращения части обязательств. Кредитор не согласен с выводами суда об исчислении начала срока просрочки с 01.07.2016, то есть со дня подписания план-графика производства строительно-монтажных работ на май-июнь 2016 года, так как продление сроков выполнения работ по муниципальному контракту возможно лишь при условии заключения дополнительного соглашения к нему. План-график производства строительно-монтажных работ не является дополнительным соглашением к контракту. Дополнительных соглашений о продлении сроков исполнения контракта после 02.12.2015 не заключалось. Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Изменение срока исполнения муниципального контракта является существенным условием. Следовательно, у сторон не было правовых оснований для продления сроков по контракту. Крайним сроком сдачи объекта являлось 02.12.2015, датой сначала просрочки исполнения обязательства - 03.12.2015. Следовательно, правомерно взыскать сумму неустойки в размере 17 805 757 руб. 60 коп. за период 03.12.2015 по.27.12.2017.

Конкурсный управляющий должника Паролло Александр Владимирович (далее - конкурсный управляющий, арбитражный управляющий) в отзыве на апелляционную жалобу просит определение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся материалам дела.

Законность определения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как следует из материалов дела, 26.01.2015 Управление (заказчик) и ООО "Первый РСТ" (подрядчик) заключили муниципальный контракт от N 0307300008614001014-0065801-02 (далее - контракт), согласно которому подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по организации строительства объекта: "Строительство малоэтажных жилых домов для переселения граждан из аварийного жилищного фонда" (г.Ухта, пгт.Шудаяг, ул.Совхозная) в соответствии с проектной и сметной документацией, входящей в состав документации об аукционе в электронной форме (часть II. Техническая часть), а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить установленную контрактом цену.

По пункту 2.1 контракта сметная стоимость работ по проведению строительства объекта в базисной величине 2000 года, поручаемая подрядчику, составляет 7396,835 тыс.руб. (без НДС) согласно сметной стоимости по объекту (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с результатами электронного аукциона цена контракта составляет 54 404 334 руб. 31 коп., в том числе цена выполнения работ на объекте в текущих ценах - 46 105 368 руб. 06 коп., НДС - 8 298 966 руб. 25 коп.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта цена выполняемых работ определяется на основании актов КС-2 и справок КС-3, подписанных заказчиком и подрядчиком.

В силу пунктов 3.1 и 3.2 контракта подрядчик обязался приступить к работам на объекте в течение семи календарных дней со дня заключения контракта при условии исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.3.1 контракта; срок выполнения работ - 240 календарных дней со дня заключения контракта.

Контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами всех обязательств (пункт 3.3).

Пунктом 5.5 контракта определено, что сдача законченного строительством объекта от подрядчика заказчику производится оформлением акта КС-11.

Согласно пункту 12.1 контракта оплата за выполненные работы производится в течение 180 календарных дней со дня предоставления счета (счета-фактуры), выставленного на основании подписанных сторонами акта КС-2 и справки КС-3.

В пункте 14.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных данным контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об оплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 14.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере, не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

По пункту 14.4 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается штраф в виде фиксированной суммы (в частности, пять процентов от цены контракта, если она находится в интервале от 3 до 50 миллионов рублей и один процент - от 50 до 100 миллионов рублей).

Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством (пункт 19.1 контракта).

Определением от 27.12.2017 в отношении ООО "Первый РСТ" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Паролло Александр Владимирович.

Решением суда от 18.06.2018 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден Паролло А.В.

Поскольку, по мнению кредитора, подрядчик нарушил сроки выполнения работ, а также ненадлежащим образом выполнил часть работ, в виду чего должен быть привлечен к имущественной ответственности, начислены неустойка и штраф.

Управление, посчитав, что на стороне должника имеется задолженность, обратился в Арбитражный суд Республики Коми с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения определения суда в обжалуемой части, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В соответствии с пунктами 3 - 5 статьи 71 и пунктами 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35).

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами гражданского законодательства о подряде, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе соответствующего контракта.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По общему правилу исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, в том числе и законной (статьи 329, 330 и 332 ГК РФ), при этом условие об ответственности подрядчика на основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ должно включаться в контракт: за просрочку подрядчиком исполнения обязательства устанавливаются пени, за иные случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, определенных в контракте, - штраф в виде фиксированной суммы, размер которой определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (части 6 - 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов настоящего дела усматривается, что подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств по контракту, а также некачественное выполнение работ.

Управление правомерно применило к должнику два вида неустойки.

В то же время согласно пункту 4.2.1 контракта подрядчик обязуется обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной и сметной документацией, графиком производства работ, строительными нормами и правилами, ГОСТ, ТУ; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной и сметной документацией, действующими нормами и техническими условиями.

В силу пункта 4.3.1 контракта заказчик обязался передать подрядчику не позднее, чем за 2 рабочих дня до начала производства работ на объекте проектную документацию в 2-х экземплярах, утвержденную заказчиком к производству работ. Передать подрядчику за 3 рабочих дня до начала производства работ на объекте по акту приема-передачи строительную площадку, пригодную для производства работ.

Конкурсный управляющий должником в ходе рассмотрения дела указал на нижеследующие обстоятельства.

При расчете пеней следует учитывать пункт 2.3 муниципального контракта (об определении цены выполненных работ) и отталкиваться от суммы в 48 372 349 руб. 02 коп. - цены контракта (54 404 334 руб. 41 коп.) за вычетом 2 % стоимости непредвиденных работ и затрат, которые заказчиком не принимались и не оплачивались. С учетом обстоятельств, установленных в рамках дел N А29-7840/2017, N А29-12804/2017 и N А29-16915/2017, началом периода просрочки надлежит считать 01.07.2016, поскольку до завершения работ по устройству наружных сетей (а эти работы выполнялись третьими лицами по договорам с заказчиком) подрядчик не имел возможности выполнить работы в полном объеме. Заказчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по предоставлению пригодной для осуществления работ проектно-сметной документации, передаче строительной площадки и оплате (разрешение на строительство получено заказчиком только 07.04.2015, об отсутствии разрешения заказчик уведомлялся письмом от 17.03.2015 N 242; проектно-сметная документация передавалась подрядчику вплоть до февраля 2016 года; под пятном застройки была обнаружена бетонная плита неизвестных размеров, в связи с чем работы по забивке свай приостанавливались; несвоевременная оплата выполненных работ привела к тому, что подрядчик на основании письма от 26.04.2017 N 225 приостанавливал исполнение гарантийных обязательств, а письмом от 30.08.2017 N 393 отказался от исполнения муниципального контракта). Стоимость фактически выполненных работ - 48 383 466 руб. 82 коп.; факт ненадлежащей оплаты подтвержден решением Арбитражного суда Республики Коми от 02.03.2018 по делу N А29-8044/2017.

Все изложенное выше, как считает конкурсный управляющий должником, свидетельствует о вине кредитора (статья 404 ГК РФ).

Данные обстоятельства документально кредитором не опровергнуты.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

План-график выполнения работ подписан кредитором без замечаний и возражений.

Таким образом, заказчик выразил свое согласие на окончание срока работ именно - 30.06.2016.

Принимая во внимание допущенные самим кредитором нарушения, а также то, что срок выполнения отдельных видов работ перенесен по обоюдному согласию сторон (не позднее конца июня 2016 года), период просрочки для подрядчика не может устанавливаться раньше 01.07.2016.

Иные выводы противоречат обстоятельствам дела, условиям контракта и нормам действующего законодательства.

При таких обстоятельствах довод заявителя жалобы о том, что начало течения срока, с которого должна начисляться неустойка - 03.12.2015, отклоняется апелляционным судом.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что для калькуляции неустойки должна учитываться стоимость, определенная по локальным сметам, - 49 339 796 руб., поскольку выполнять работы на большую сумму, чем то было предусмотрено сметами, подрядчик не был обязан.

Подрядчик мог выполнить работы только на основании переданной заказчиком технической документации и сметы (что, в свою очередь, предусмотрено условиями контракта).

Факт просрочки кредитора по исполнению обязанности по передаче подрядчику технической документации и сметы, также подтверждается материалами дела.

Следовательно, должны учитываться положения пункта 1 статьи 404, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406, пункта 1 статьи 719 ГК РФ при определении пределов ответственности подрядчика, в том числе за выполнение работ с просрочкой.

В силу пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве датой окончания начисления неустойки является 27.12.2017.

С учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991, судом первой инстанции при расчете неустойки применены ставки, которые действовали в дни прекращения части обязательств (на 30.06.2016 сумма исполненных обязательств составила 39 313 701 руб. 30 коп., на 18.07.2016 - 40 248 631 руб. 16 коп. (КС-3 N 15), на 25.07.2016 - 45 701 921 руб. 72 коп. (КС-3 N 16), на 25.09.2016 - 48 549 174 руб. 19 коп. (КС-3 N 17) и на 26.12.2016 согласно КС-3 N 18 - 48 383 466 руб. 82 коп.; соответственно, периоды просрочки: 01.07.2016 - 17.07.2016, 18.07.2016 - 24.07.2016, 25.07.2016 - 18.09.2016, 25.09.2016 - 25.12.2016, 26.12.2016 -27.12.2017).

Иное из материалов дела не следует.

Таким образом, исходя из правил, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, размер неустойки за период с 01.07.2016 по 27.12.2017 определен в размере 1 585 348 руб. 50 коп.

При этом суд учел, что при заключении контракта подрядчик действовал без порока воли (пункт 2 статьи 1, статья 421 ГК РФ), а примененная в отношении него неустойка обусловлена законом, в виду чего правильно отказал в применении статьи 333 ГК РФ.

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами суда первой инстанции и оценкой представленных доказательств не может являться основанием для признания оспариваемого судебного акта незаконным в обжалуемой части.

Оснований для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Коми от 22.05.2019 по делу N А29-15883/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление капитального строительства" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

Т.М. Дьяконова Н.А. Кормщикова