Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 09АП-40325/19

город Москва

23 августа 2019 г.

Дело N А40-163992/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 23.08.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КАПИТЕЛЬ", ООО "Гелиодор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2019 по делу N А40-163992/18 принятое судьей Киселевой Е.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487, дата регистрации: 12.12.2013, адрес: 125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 13) к ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью "Гелиодор" (ОГРН 7729766903, ИНН 1147746290372, дата регистрации: 17.03.2014, адрес: 119619, г. Москва, ул. Наро-Фоминская, д. 17, пом. III) о взыскании 4 806 900 руб. 44 коп., по встречному иску: Общества с ограниченной ответственностью "Гелиодор" (ОГРН 7729766903, ИНН 1147746290372, дата регистрации: 17.03.2014, адрес: 119619, г. Москва, ул. Наро-Фоминская, д. 17, пом. III) к ответчику Общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487, дата регистрации: 12.12.2013, адрес: 125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 13) о взыскании задолженности 2 944 570 руб. 64 коп., неустойки 2 139 587 руб. 69 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Паю М.В. гендиректор, Абаринов Е.М. по доверенности от 24.06.2019,

от ответчика: Чемодуров С.А. по доверенности от 01.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО Проектно-строительная компания "Капитель" с иском к ООО "Гелиодор" о взыскании в размере 4 806 900 руб., в том числе 950 796 руб. 36 коп. задолженности, 162 354 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 476 778 руб. 18 коп. договорные пени за нарушение сроков выполнения работ, 750 000 руб. штраф за нарушение требований по охране труда и техники безопасности, 60 000 руб. штраф за нарушение требований культуры производства, 335 700 руб. неосновательного обогащении (гарантийное удержание), 71 271 руб. 22 коп. стоимость исправлений (дефектов).

Определением от 24.08.2018 г. в порядке ст. 132 АПК РФ для рассмотрения совместно с первоначальным принято встречное исковое заявление ООО "Гелиодор" к

ООО Проектно-строительная компания "Капитель" о взыскании 2 867 250 руб. 64 коп.

задолженности и 2 089 531 руб. 56 коп. неустойки (с учетом принятых в порядке ст. 49

АПК РФ уточнений истцом заявленных требований).

Первоначальные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору субподряда N С-5/06/06 от

17.06.2016 г.

Встречный иск также мотивирован ненадлежащим исполнением обязательств по указанному договору, но в части оплаты стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2019 г. исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Гелиодор" (ОГРН 7729766903, ИНН 1147746290372) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487) неустойку 1 200 000 (один миллион двести тысяч) руб. 00 коп., штраф 710 000 (семьсот десять тысяч) руб. 00 коп., а также 30 573 (тридцать тысяч пятьсот семьдесят три) руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Гелиодор" (ОГРН 7729766903, ИНН 1147746290372) долг 2 149 745 (два миллиона сто сорок девять тысяч семьсот сорок пять) руб. 94 коп., неустойку 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп., а также 40 616 (сорок тысяч шестьсот шестнадцать) руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

ООО ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КАПИТЕЛЬ", ООО "Гелиодор", не согласившись с принятым судебным актом обратились с апелляционными жалобами, в которой просит решение отменить.

Представители сторон в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 17" июня 2016 года между ООО ПСК "Капитель" (генподрядчик) и ООО "Гелиодор" (субподрядчик) заключен Договор субподряда N С-5/06/06 на выполнение работ по Облицовке фасада, цоколя,

устройству дополнительных элементов из оцинкованной стали, устройству подшивного потолка козырьков, на выполнение сопутствующих видов работ на объекте Дошкольное образовательное учреждение (п. 1.1., 1.2., 1.3, 2.1.).

В соответствии с п. 1.3 договора под работами понимается - облицовка фасада,

цоколя, устройство дополнительных элементов из оцинкованной стали, устройство

подшивного потолка козырьков и сопутствующие виды работ, мероприятий, выполняемых субподрядчиком в соответствии с договором, Архитектурно- градостроительным решением, утвержденным Свидетельством Комитета по архитектуре и градостроительству г Москвы peг. N 565-4-15/С от 18.12.2015 г. и рабочей документацией в целях создания Объекта согласно настоящему договору. Виды и объемы работ определены локальным сметным расчетом (сметной документацией), который является приложением N 2 к договору.

Согласно п. 3.1. договора, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные договором, графиком производства работ и детальным понедельным графиком производства. Дата начала работ 20 июня 2016 (п. 3.2.), дата окончания работ - не позднее 31 августа 2016 г. (п. 3.3.).

Общие требования по разработке графиков, требования по отчетности и координации работ описываются в приложении N 7 "Графики и отчетность".

В соответствии с п. 4.1. договора, цена договора составляет 7 252 367 руб.

Согласно п. 4.4.1 договора, оплата выполненных работ осуществляется генподрядчиком только за фактически выполненные объемы работ исходя из твердых

договорных единичных расценок и при условии подтверждения им работ (п. 6.1.1 - 6.12 договора), в течение 20 банковских дней с даты подписания генподрядчиком акта

о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за отчетный месяц, предоставленных и подписанных субподрядчиком в размере 90 процентов от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с учетом удержания авансового платежа, перечисленного субподрядчику согласно графику погашения аванса (приложение N 15).

Оплата дополнительных работ осуществляется генподрядчиком только после сдачи-приемки дополнительных работ в соответствии с п. 6.1.4 и 6.15 договора, исходя

из твёрдых договорных единичных расценок в течение 20 банковских дней с даты подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ затрат (форма N КС-3) за отчетный месяц, предоставленных и подписанных субподрядчиком в размере 90 процентов от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с учетом удержания авансового платежа, перечисленного субподрядчику, согласно графику погашения аванса (приложение N 15).

Субподрядчик не позднее пяти календарных дней со дня подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) составляет и передает генподрядчику счет-фактуру и счет на оплату.

При этом, денежная сумма в размере 10 процентов от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) удерживается генподрядчиком в качестве обеспечения выполнения субподрядчиком принятых на себя обязательств (сумма гарантийного удержания).

Гарантийный срок составляет 36 месяцев.

Пунктом 4.4.3. договора установлено, что генподрядчик перечисляет субподрядчику в течение 10 банковских дней с даты заключения настоящего договора

авансовый платеж в размере 300 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % - 45762,71 руб.

В соответствии с п. 4.4.4. договора генподрядчик перечисляет субподрядчику

аванс на приобретение материалов, оборудования, конструкций, необходимых для

выполнения работ в соответствии с графиком финансирования, который является

приложением N 16 к договору, на основании счета от поставщиков указанных товаров

и сопроводительного письма субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента

предоставления указанных документов.

Приложением N 16 к договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г. установлен график финансирования производства работ, в котором истец обязался произвести оплату аванса и расходов на поставку материалов в размере 4 215 054,30 руб. в срок до 10.07.2016 г.

Согласно п. 7.13. договора, при просрочке платежей, производимых генподрядчиком, он выплачивает субподрядчику по его письменному требованию пени в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

И истцом в адрес ответчика 29.12.2018 г. было направлено уведомление о расторжении договора с момента получения уведомления. Согласно почтовой квитанции, уведомление получено 14.01.2019 г.

В обоснование своих требований по первоначальному иску истец указывает на

то, что у ответчика имеется задолженность по договору в размере 950 796,36 руб.

ссылаясь на акт сверки взаимных расчетов. Как указывает истец, в период с 22.06.2016 г. по 29.09.2017 г. им была произведена оплата в счет выполнения обязательств по договору N С-5/06/06 в общей сумме 4 307 196 руб. 36 коп. По мнению истца, ответчик выполнил работы по договору не в полном объеме, а лишь на сумму 3 357 000 руб.

Как видно из материалов дела, субподрядчик выполнил комплекс работ и осуществил сдачу работ генподрядчику на общую сумму 7 175 047,00 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3, а именно:

- Акт по форме КС-2, КС-3 N 1 от 30.09.2016 г. на сумму 3 357 000,00 руб. подписан обеими сторонами;

- по Акту по форме КС-2, КС-3 N 2 от 31.01.2017 г. на сумму 2 500 019,11 руб.

подтвержден объем выполненных ООО "Гелиодор" работ представителем ООО "ПСК

Капитель" Першиным Д.А., являющимся начальником участка по контролю объемов и

качества работ в соответствии с Приложением N 13 к Договору субподряда N С- 5/06/16 от 17.06.2016 г.;

- Акт по форме КС-2, КС-3 N 3 от 17.04.2017 г. на сумму 1 318 027,89 руб. был передан представителям ООО ПСК "Капитель", а также направлен в адрес последнего

18.04.2017 г. почтой с описью вложения, однако подписанный ответчику не передан.

А также соответствующими сопроводительными письмами и исполнительной документацией.

Как указывает истец, акты выполненных работ КС-2 N 2 и N 3 генподрядчиком

не подписывались, работы не принимались. Так, письмом N 116-М/2017 от 19.05.2017 г. истец ответчик от приемки работ по акту КС-2 N 2 в связи с несоответствием объемов и видов работ, применяемых материалов, указанным в приложении N 2а к договору.

Ответчик указывает, что работы не могли быть приняты, поскольку имели

существенные недостатки, не позволяющие осуществлять эксплуатацию объекта, что,

по его мнению, подтверждается следующими документами:

- Мотивированный отказ N 97-М/2018 направленный в адрес ответчика 15.06.2018;

- Мотивированный отказ N 69-М/2018 направленный в адрес ответчика 16.04.2018;

- Мотивированный отказ N 114-М/2017 направленный в адрес ответчика 09.05.2017;

- Мотивированный отказ N 70-М/2017 направленный в адрес ответчика 15.03.2017;

- Претензия N 110-М/2016 от 10.08.2016;

- Претензия N 215-М/2016 от 17.11.2016;

- Претензия N 114-М/2017 от 17.05.2017;

- Претензия N 148-М/2017 от 17.11.2017;

- Претензия N 129-М/2017 от 23.05.2017;

- Претензия N 131 -М/2017 от 08.06.2017;

- Претензия N 102-М/2018 от 22.06.2018;

- Претензия N 113-М/2018 от 06.07.2018;

- Протокол выявленных дефектов N бн от 10.04.2018;

- Протокол выявленных дефектов N 26-6-17-Ф от 26.26.2017;

- Протокол выявленных дефектов N 11-4-17-Ф от 11.04.2017;

- Акт N 1/03/05/2017 от 03.05.2017;

- Акт N бн от 12.02.2018;

- Протокол об административном правонарушении Мосгосстройнадзора;

- Постановление об административном правонарушении Мосгосстройнадзора;

- Акт определения готовности к приемке в эксплуатацию здания-новостройки с приложениями от 27.07.2018;

- Акт определения готовности к приемке в эксплуатацию здания-новостройки 28.08.2018;

Вместе с тем, устранение ответчиком недостатков подтверждается актами N 1-

11/04 от 11.04.2018 г. N 1/18/09 от 18.09.2017 г., N 17.04 от 17.04.2017 г., а также телеграммами от 23.06.2017 г. и от 31.05.2017 г., 13.06.2017 г., 07.07.2017 г. ответчик приглашал истца на приемку работ по устранению выявленных по акту N 1/03/05/2017

от 03.05.2017 г. и протоколу N НР26-6-17-Ф от 26.06.2017 г. соответственно, недостатков.

Как указано выше истец, в том числе, ссылается на протокол N 26-6-17-Ф дефектов-недостатков от 26.06.2017 г.; акт осмотра устранений замечаний ГКУ Дирекции по строительству от 12.02.2018 г.; протокол дефектов-недостатков от 10.04.2018 г.

В ответ на последний протокол дефектов-недостатков от 10.04.2018 г. ответчиком был дан мотивированный ответ (письмо исх. N 2704-2018(2) от 27.04.2018

г.) по каждому пункту, в котором указал, что замечания являются не мотивированными, поскольку указанные работы были приняты истцом и ГКУ Дирекции по строительству ранее без замечаний, что отраженно в актах N 7 от 30.11.2016 г., N 11 от 20.01.2017 г. и N 16 от 17.04.2017 г.

В мотивированных отказах содержится требование истца об устранении предписаний выданных органами Мосгосстройнадзора, связанных с использованием ответчиком при производстве работ горючих материалов.

Согласно материалам дела, в соответствии с Постановлением Мосгосстройнадзора N 1497-Ю от 07.06.2017 г., при проведении проверки Объекта было установлено нарушение раздела 9 проектной документации, стадии "П" N 156432.14-МПБ, поскольку строительный материал, использованный ответчиком при

производстве Работ в качестве внешнего облицовочного материала, является горючим,

что не соответствует требованиям проектной документации, о чем был составлен Акт

проверки объекта капитального строительства от 10.05.2017 г. и Протокол об административном правонарушении от 12.05.2017 г.

Истец обращался в адрес ответчика с требованием об устранении несоответствия применяемых материалов (исх. N 116-М/2017 от 19.05.2017 г., исх. N

129-М/2017 от 06.06.2017 г., исх. N 249-М/2017 от 13.12.2017 г.). Однако, как указал истец, данные недостатки ответчиком не устранены.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы истца относительно качества выполненных работ, учитывает представленное в материалы дела заключение эксперта N 1501/19 от 25.01.2019 г., выполненное ООО "ФениксЭкспертСервис", оцениваемой судом по правилам ст. 65, 66, 67, 68, 71 АПК РФ. Так экспертом указано, что при проверке качества выполненных строительно- монтажных работ нарушений, влияющих на снижение эксплуатационных характеристик, не выявлено. Фактически выполненные ООО "Гелиодор" работы соответствуют требованиям действующей нормативно-технической документации, рабочей и исполнительной документации. Фактически выполненные объемы строительно-монтажных работ соответствуют представленным актам выполненных работ в объеме, указанном в настоящем заключении. Замечания по работам кровли и фасада, отраженные в Акте от 27.07.18г.

определения готовности к приемке в эксплуатацию здания новостройки ДОУ на 200

мест по адресу: г. Москва, Дмитровское ш., вл. 165, корп.5, относятся к работам ООО

"Гелиодор" в соответствии с договором субподряда N С-5/06/16 от 17 июня 2016 г., в

части (таблица N 1) и являются несущественными (комиссия приняла объект в

эксплуатацию при их наличии); часть замечаний легко устранимы и были устранены

силами ООО "Гелиодор".

Согласно заключению, к работам ответчика относятся только 4 замечания, а именно: дефект в заклепке, подрезке фиброцементной плиты, шелушения окрасочного

слоя облицовочных плит, что экспертом в заключении установлено как несущественное замечание. При этом, в заключении отражено, что на момент проведения экспертного осмотра выполненные ООО "Гелиодор" работы никем не демонтировались и не изменялись, о чем свидетельствует фото фиксация объекта, исполненная экспертом и представленная в данном экспертном заключении. Делая такой вывод, эксперт ссылается в том числе на то, что крепление фасадных плит выполнено на заклепках, а это значит, что демонтаж подразумевает высверливание существующих заклепок, при проведении данной процедуры повторный монтаж плит в места монтажа невозможен, поскольку при высверливании заклепок увеличивается диаметр отверстий для заклепок, а соответственно укрепить данные плиты в старые места будет невозможно. Также следует учесть, что материал, из которого сделаны плиты (фиброцемент) не предназначен для демонтажа и повторного монтажа. Кроме того, 06.07.2018 г. в ходе планового контроля представителями истца в лице Рыжих Е.С. и ответчика в лице Кузнецова А.А. был составлен последний акт выявленных замечаний N 2/06, в котором отражено только три замечания, а именно:

- Панели фасада частично испачканы птичьим пометом;

- Частично не удалена защитная пленка с оконных откосов;

- Верхний оконный откос в количестве 1 шт. по оси 11/А-Б имеет деформацию.

Иных замечаний по качеству и объему выполненных работ истцом в адрес ответчика не заявлялось.

Суд первой инстанции оценивал заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В суде апелляционной инстанции про проверке довода о мотивированном оказе в приемки выполненных работ выяснялся вопрос о проведении экспертизы, однако стороны такого ходатайства не заявляли.

Письмом N 102-М/2018 от 22.06.2018 г. истец уведомил ответчика, что недостатки/дефекты по договору будут устранены силами ООО "ПСК Капитель".

Истцом в материалы была представлена ведомость объемов работ, выполненных ООО ПСК "Капитель" в связи с устранением дефектов-недостатков, допущенных ООО "Гелиодор" на объекте.

В соответствии с п. 6.2.6 договора в случае не устранения субподрядчиком выявленных недостатков (дефектов) в сроки, указанные в настоящем разделе договора,

генподрядчик вправе привлечь к устранению недостатков (дефектов) третье лицо. В этом случае субподрядчик также обязан возместить генподрядчику понесенные последним расходы, связанные с устранением недостатков (дефектов) третьим лицом.

Таким образом, в договоре стороны не предусмотрели право заказчика на устранение недостатков выполненных работ собственными силами.

Кроме того, в представленном в материалы дела экспертном заключении от 25.01.2019 г. в ответ на вопрос N 2 экспертом сделан вывод, что ООО ПСК "Капитель"

работы по устранению недостатков согласно Ведомости объемов работ, выполненных

ООО ПСК "Капитель" в связи с устранением дефектов-недостатков, допущенных ООО "Гелиодор" по объекту: ДОУ на 200 мест по адресу г. Москва, СВАО, район Северный, Дмитровское шоссе, вл. 165. корп.5, фактически не выполнялись.

Доказательств обратного не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в части взыскания 71 271,22 руб. в качестве возмещения расходов на устранение недостатков, заявленного ООО ПСК "Капитель" в рамках исковых требований по настоящему делу.

В соответствии с договором на выполнение работ по строительству объекта (п.

6.2.4.) в случае, если при проведении процедуры приемки результатов работ, выполненных в полном объеме, Комиссией будут выявлены неустранимые недостатки

(дефекты), которые не позволят производить безопасную эксплуатацию результата выполненных работ и объекта в целом, а равно, если на момент сдачи-приемки работ генподрядчиком не будут завершены какие-либо виды работ, предусмотренные рабочей документацией, и которые заведомо не могут быть устранены и/или выполнены генподрядчиком в указанный срок, застройщик вправе отказаться от подписания акта приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11). В этом случае работы будут считаться не принятыми.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена

подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы,

или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в

договоре использования, для сторон наступают последствия, предусмотренные этой статьей, а именно установленная за работу цена может быть уменьшена соразмерно стоимости некачественно выполненных работ. Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных подрядчиком работ (услуг) по договору субподряда от 17.06.2016 г. N С-5/06/16 не имеет потребительской ценности, фактически, не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено. При этом, ответчиком в материалы дела представлены паспорта качества, сертификаты соответствия и декларации соответствия, а также протоколы испытаний на фиброцементные плиты, использованные им в работе, подтверждающие надлежащее качество материала.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств полной замены фасада здания (фиброцементных плит) своими или привлеченными силами.

Также, в заключении отражено, на момент проведения экспертного осмотра

установлено, что выполненные ООО "Гелиодор" работы никем не демонтировались и

не изменялись, о чем свидетельствует фото фиксация объекта, исполненная экспертом

и представленная в данном экспертном заключении.

При этом, согласно письму Департамента строительства города Москвы N ДС-

11-38156/18-5 от 28.11.2018 г. на объекте "ДОУ на 200 мест по адресу: СВАО, район

Северный, Дмитровское шоссе, вл. 165, корп. 5" строительно-монтажные работы завершены в полном объеме, в том числе работы по фасаду, и получено разрешение на

ввод объекта в эксплуатацию от 07.09.2018 г.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его

заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из

сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой

стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства выполнения истцом работ, устранения недостатков, а также получение

разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, суд считает, что отказ истца от приемки

работ является необоснованным, а выполненные ответчиком работы подлежащими оплате. Ответчиком выполнены работы на общую сумму 7 175 047,00 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3, а также соответствующими сопроводительными письмами и исполнительной документацией. В свою очередь, истцом оплата по договору была произведена на сумму 4 307 196,36 руб. При этом фактически, указанная сумма была оплаченная истцом третьим лицам за поставку материалов на объект, что сам истец подтверждает представленными в материалы дела платежными поручениями и счетами на оплату поставки материалов.

Таким образом, стоимость выполненных ответчиком и не оплаченных истцом

работ составляет 2 867 580 руб. 64 коп.

Вместе с тем, согласно абз. 5 п. 4.4.1 договора денежная сумма в размере 10

процентов от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (Форма

N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) удерживается генподрядчиком в качестве обеспечения выполнения субподрядчиком

принятых на себя обязательств (сумма гарантийного удержания).

В соответствии 4.4.2. договора сумма гарантийного удержания в размере 10 процентов от стоимости работ, в период действия гарантийного срока, в течение 15

календарных дней после подписания генподрядчиком и субподрядчиком акта сдачи-

приемки результатов выполненных работ (приложение N 11) может быть заменена

безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 10 процентов от стоимости

выполненных субподрядчиком работ, по форме, установленной в приложении N 8,

действующей до завершения гарантийного срока по выполненным работам (п. 16.4.1.

договора).

При этом генподрядчик в течение 20 банковских дней с даты предоставления

субподрядчиком обеспечения гарантийных обязательств по договору в форме банковской гарантии перечисляет субподрядчику удержанные генподрядчиком 10 процентов от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3).

В соответствии с п. 16.4.1. договора гарантийный срок на строительно-монтажные и общестроительные работы составляет 36 месяцев.

Поскольку ответчиком в материалы дела не представлено документов,

подтверждающих предоставление в адрес истца обеспечения гарантийных обязательств по договору в форме банковской гарантии и гарантийный срок на СМР не истек, оснований для возврата ответчику гарантийного удержания в размере 10% от

стоимости выполненных работ не имеется.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что задолженность истца перед ответчиком составляет 2 149 745 руб. 94 коп.

При этом, истец на основании п. 4.4.1 договора просит взыскать с ответчика

сумму гарантийных удержаний в размере 335 700 руб.

Однако, принимая во внимание, что гарантийное удержание удерживается при оплате выполненных работ, а также взыскание с истца стоимости выполненных работ за вычетом 10%, предусмотренных п. 4.4.1 договора, оснований для взыскания заявленной истцом суммы с ответчика не имеется.

Истцом заявлено о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 19.06.2017 г. по 13.07.2018 г., начисленных на неосвоенную, по его мнению, сумму аванса 950 796 руб. 36 коп.

Ссылаясь на положения п. 17.3 договора, в соответствии с которым, за нарушение срока завершения работ в полном объеме, указанного в п. 3.3 договора генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,5% от цены договора, указанной в п. 4.1 договора, за каждый день просрочки до даты фактического завершении работ, истец просит взыскать с ответчика неустойку в сумме 2 476 778 руб. 19 коп. за период с 31.08.2016 г. по 17.09.2017 г. При этом, истец указал, что размер неустойки им уменьшен и рассчитан исходя из двукратной учетной ставки Банка России, поскольку размер неустойки, рассчитанный в соответствии с договором

составляет 24 694 309 руб. 63 коп. и является несоразмерным последствиям нарушения

денежного обязательства.

Согласно ст. 314 ГК РФ, если в обязательстве предусмотрен срок исполнения,

оно должно быть исполнено в обусловленный договором срок.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается

определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение

ему убытков.

Возражая против удовлетворения данного требования, ответчик указал на то,

что сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1, истец осознавал,

подписывая его, что работы в срок 31.08.2016 г. в связи с отсутствие финансирования

выполнены быть не могут (ст. 328 ГК РФ), кроме того, задержка в выполнении работ по договору субподряда была вызвана неготовностью строительной площадки, предусмотренной для устройства фасада и несвоевременной передачей участков строительной площади. Так ответчик ссылается на то, что ответчик направлял в адрес истца требования о предоставлении возможности завершения забот, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела письмами, в том числе письмами:

1. Исх. N 0211-2016(3) от 02.11.2016 г. по вопросу строительной готовности и передачи площадки;

2. Исх. N 0112-2016(3) от 01.12.2016 г. о неготовности дверных проемов 1-ого этажа;

3. Исх. N 2812-2016 (2) от 28.12.2016 г. о невозможности проведения работ по договору в связи с не передачей фронта работ;

4. Исх. N 0901-2017(2) от 09.01.2017 г. по вопросу согласования керамогранита и предоставления фронта работ на объекте;

5. Исх. N 0802-2017 (3) от 08.02.2017 г. о неготовности участков строительной площадки для выполнения работ по устройству фризов и подшивного потолка;

6. Актом от 15.02.2017 г. о передаче участка работ для монтажа навесного вентилируемого фасада из фиброцементного сайдинга;

7. Исх. N 1602-2017 (2) от 16.02.2017 г. о неготовности участков строительной площадки для выполнения работ по устройству фризов и подшивного потолка;

8. Исх. N 1602-2017 (3) от 16.02.2017 г. о неготовности участков строительной площадки для выполнения работ по устройству цоколя из керамогранитной плиты;

9. Исх. N 2403-2017 (2) от 24.03.2017 г. о неготовности общестроительных работ на участках входных групп;

10. Исх. N 204-2017(1) от 20.04.2017 г. о приостановке строительно-монтажных работ в связи с неготовностью стройплощадки;

11. Исх. N 2305-2017(1) от 23.05.2017 г. уведомление о приостановлении выполнения работ по договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г.;

12. Исх. N 2305-2017(2) от 23.05.2017 г. требование о предоставлении готовой строительной площадки.

Также ответчик надлежащим образом уведомлял истца о приостановке работ, что подтверждается следующими уведомлениями:

1. Исх. N 0901-2017(3) от 09.01.2017 г. о приостановке производства работ;

2. Исх. N 204-2017(1) от 20.04.2017 г. о приостановке строительно-монтажных работ в связи с неготовностью стройплощадки;

3. Исх. N 2305-2017(1) от 23.05.2017 г. уведомление о приостановлении выполнения работ по договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г.

С учетом представленных доказательств имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств.

Доказательств, подтверждающих выполнение работ на 100%, а также документов, свидетельствующих о том какой объем работ был выполнен на дату окончания работ, предусмотренную договором, ответчиком не представлено. В соответствии с гарантийными письмами от 22.09.2017 г. и 26.09.2017 г. ответчик проинформировал истца, о том, что работы по договору не завершены. Согласно представленного ответчиком в адрес истца графика устранения замечаний (письмо N 1805-2017 (2)), по состоянию на 06.06.2017 г. работы по договору не были выполнены, не были устранены замечания, выявленные истцом в ходе строительного контроля.

Указанные письма и уведомления были составлены ответчиком после окончания срока выполнения работ, предусмотренного договором.

Акт б/н от 15.02.2017 г. о передаче участка для производства монтажных работ навесного вентилируемого фасада из фиброцементного сайдинга, не свидетельствует о

невозможности производства работ на всем объекте. При этом, согласно актам КС-2 N 1 от 30.09.2016 г. и N 2 от 31.01.2017 г. на указанную дату ответчиком был выполнен больший объем работ. Кроме того, письмом N 1404-2017(1) от 14.04.2017 г. ответчик пригласил истца на приемку фактически выполненных работ на объекте.

Ответчиком в материалы дела представлено уведомление N 2305-2017(1) от 23.05.2017 г. о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием общестроительной готовности площадки в осях 1-11; А-Ж; 11-1, а также в связи с наличием задолженности.

Однако, истец письмом N 129-М/2017 от 06.06.2017 г. указал на недопустимость

приостановки ввиду наличия недостатков и указал на незамедлительное возобновление работы в срок до 11.06.2017 г. Также, возражая против начисления неустойки ответчик ссылается на нарушение истцом сроков авансирования, а также то, что 26.09.2017 г. сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г. о графике авансирования, в котором стороны предусмотрели выплаты (авансы) на оплату материалов в срок до 29.09.2017 г. При этом, указанное дополнительное соглашение не изменяло срок выполнения работ. Также, согласно п. 4.4.4. договора оплата аванса производится генподрядчиком в соответствии с графиком финансирования и на основании счетов от поставщиков товаров и сопроводительных писем субподрядчика в течение 20 банковских дней.

Согласно материалам дела, истцом производилось авансирование с учетом срока предоставления указанных счетов и писем.

Кроме того, в соответствии с п. 2.1. договора, субподрядчик обязуется на свой

риск собственными силами и средствами выполнить работы на объекте.

Расчет пени судом апелляционной инстанции перепроверен и признан верным.

Ответчик заявил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, в котором он просит

уменьшить размер неустойки до разумных пределов ввиду ее явной несоразмерности

последствиям нарушения обязательств.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об уменьшении неустойки до 1 200 000 руб.

Ответчиком, в рамках встречного иска также заявлено о взыскании с истца неустойки в соответствии с п. 7.13 договора за период с 04.04.2017 г. по 28.09.2017 г. в

сумме 2 139 587 руб. 69 коп.

Задолженность истца перед ответчиком составляет 2 149 745 руб. 94 коп. Так, по условиям договора оплата работ по акту N 2 от 31.01.2017 г. на сумму 2 500 019,11 руб. должна быть произведена истцом не позднее 28.03.2017 г., однако оплата была произведена частично на сумму 873 476,36 руб., т.е. на 28.03.2017 г. у генподрядчика перед субподрядчиком имелась задолженность в сумме 1 626 542,75 руб. Оплата работ по акту N 3 от 17.04.2017 г. на сумму 1 318 027,89 руб. должна быть произведена не позднее 30.06.2017 г., однако оплата по данному акту генподрядчиком произведена не была.

Расчет пени судом апелляционной инстанции перепроверен и признан правильным.

С учетом применения ст. 333 ГК РФ суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворения исковых требований в части взыскания в сумме 200 000

руб.

Истцом заявлено о взыскании штрафа за нарушение требований по охране труда и техники безопасности на сумму 750 000 руб.

В силу п. 17.5. договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда.

Как утверждает истец, 17.11.2016 г. в ходе проведения проверки выполнения мероприятий по обеспечению безопасности строительства, культуры производства и

охраны труда выявлены нарушения обязательств в части безопасности строительства, а именно:

- в нарушение п. 1.4 приложения не представлены наличие журналов производства работ, проверки знаний и требований по технике безопасности, входного контроля качества, за что, истцом начислен штраф в сумме 50 000 руб.

- в нарушение п. 3.9 приложения не производилась уборка строительного мусора на монтажном горизонте, за что начислен штраф в сумме 30 000 руб.

- в нарушение п. 7.1 приложения не было обеспечено свыше 5-ти рабочих касками с храповым механизмом, за что истцом начислен штраф в сумме 100 000 руб.

- в нарушение п. 7.2 приложение, ответчиком не были обеспечены свыше 10-ти рабочих защитными очками, за что был начислен штраф в сумме 20 000 руб.

- в нарушение п. 7.4 приложения не были обеспечены свыше 5-ти рабочих сигнальными жилетами желтого или оранжевого цвета со светоотражающими элементами, за что истцом начислен штраф в сумме 100 000 руб.

- в нарушение п. 7.5 приложения не были обеспечены свыше 10-ти рабочих спецобувью с укрепленным подноском и подшивой из металлического или композитного материала, за что начислен штраф в сумме 50 000 руб.

- в нарушение п. 8.1. приложения, отсутствовали ограждения опасных зон в местах производства работ, за что начислен штраф в сумме 400 000 руб.

17.11.2016 г. в адрес ответчика было направлено требование о добровольной оплате штрафов за нарушение требований по безопасности строительства, культуре производства (исх. 215-М/2016) и охране труда в размере 750 000 руб.

Штраф на дату рассмотрения дела не уплачен.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии обстоятельств для начисления штрафа в порядке п. 17.5 договора.

Согласно материалам дела, работы на объекте проводились ответчиком в составе 4-х рабочих (письмо N 2812-2016(1) от 28.12.16г.). В связи с чем, за нарушение п. 7.1 приложения (обеспечение рабочих касками с храповым механизмом), а также за нарушение п. 7.4 приложения (обеспечение рабочих сигнальными жилетами желтого или оранжевого цвета о светоотражающими элементами) подлежит взысканию штраф в размере 50 000 руб. Таким образом, общий размер штрафа составляет 650 000 руб.

Также истцом заявлен ко взысканию штраф за нарушение требований культуры

производства в сумме 60 000 руб.

В ходе проведения строительного контроля объекта 17 июня 2016 года установлены нарушения в части надлежащего складирования материалов, и своевременной уборки строительного мусора на монтажном горизонте и строительной

площадке. Указанные нарушения зафиксированы Протоколом N 11-4-17-Ф.

Пунктом 3.9. приложения N 9 к договору предусмотрена ответственность ответчика за несвоевременную уборку строительного мусора на монтажном горизонте

и строительной площадке в размере 30 000 руб.

Пунктом 3.10.1 приложения N 9 к договору предусмотрена ответственность ответчика за невыполнение требований и предписаний строительного контроля в

размере 30 000 руб.

В адрес ответчика было направлено требование о добровольной оплате штрафов за нарушение требований по безопасности строительства, культуре производства исх. 114-М/2017 и охране труда в размере 60 000 руб.

По состоянию на текущую дату указанный штраф ответчиком также не оплачен. Суд полагает, что с учетом представленных доказательств имеются основания для начисления штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств. Расчет судом проверен и признан правильным, оснований для снижения штрафа не имеется.

На основании изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в

части взыскания неустойки в размере 1 200 000 руб. 00 коп. и штрафа в сумме 710 000

руб. 00 коп., встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично в

сумме основного долга - 2 149 745 руб. 94 коп. и пени - 200 000 руб.

Доводы заявителя жалобы ООО ПСК "Капитель" необоснованны исходя из следующего. Истец в обосновании доводов апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции неправомерно отклонил довод Истца, о том, что у Ответчика имеется задолженность по договору в размере 950 796,36 руб. ссылаясь на представленный Ответчиком акт сверки взаимных расчетов.

В нарушение п. 8 ст. 75 АПК РФ Истцом не был представлен оригинал акта сверки взаимных расчетов от 31.05.2017 г., копия которого в свою очередь оспаривалась Ответчиком.

Истец ошибочно полагает, что подписание акта сверки, подтверждающего наличие/отсутствие задолженности, ее размере, является действием, направленным на установление/прекращение обязанности по оплате выполненных работ.

Акт сверки взаимных расчетов в силу статьи 8 ГК РФ сам по себе не является основанием для возникновения, изменения либо прекращения у сторон гражданских прав и обязанностей.

При этом, неотражение в акте сверки взаимных расчетов ранее возникших обязательств, не свидетельствует об их прекращении, в том числе прощением долга.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" акт сверки расчетов не является первичным учетным документом, поэтому сам по себе акт сверки расчетов без первичных документов, на основании которых он составлен, не является бесспорным доказательством, подтверждающим размер задолженности одной стороны перед другой.

В соответствии с условиями договора Субподрядчик выполнил полный комплекс работ и осуществил сдачу работ Генподрядчику на общую сумму 7 175 047,00 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3 N 1 от 30.09.2016 г. на сумму 3 357 000,00 руб., N 2 от 31.01.2017 г. на сумму 2 500019,11 руб., N 3 от 17.04.2017 г. на сумму 1 318027,89 руб. из которых:

Акт по форме КС-2, КС-3 N 1 от 30.09.2016 г. на сумму 3 357 000,00 руб. подписан обеими сторонами;

по Акту по форме КС-2, КС-3 N 2 от 31.01.2017 г. на сумму 2 500 019,11 руб. подтвержден объем выполненных ООО "Гелиодор" работ представителем ООО "ПСК Капитель" Першиным Д.А. являющемся начальником участка по контролю объемов и качества работ в соответствии с Приложением N 13 к Договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г.;

Акт по форме КС-2, КС-3 N 3 от 17.04.2017 г. на сумму 1 318 027,89 руб. был передан представителям ООО ПСК "Капитель", а также направлен в адрес последнего 18.04.2017 г. почтой с описью вложения, однако подписанный со своей стороны Ответчику не возвращен.

При этом, Приложением N 16 к Договору субподряда N С-5/06/16 от 17.06.2016 г. установлен график финансирования производства работ, в котором Истец обязался произвести оплату аванса и расходов на поставку материалов в размере 4 215 054,30 руб. в срок до 10.07.2016 г.

В нарушение условий договора Истцом оплата по договору производилась несвоевременно с нарушением "Графика финансирования" (приложение N 16 к Договору) и не полностью, а всего на сумму 4 307 796,36 руб.

Кроме этого, фактически оплаченная Истцом сумма в размере 4 307 796,36 руб. была оплачена третьим лицам за поставку материалов на Объект, что сам Истец подтверждает представленными в материалы дела платежными поручениями и счетами на оплату поставки материалов.

Как следует из фактических обстоятельств, и материалов настоящего дела, Ответчиком работы выполнены на сумму 7 175 047,00 руб., однако Истцом оплата произведена только в размере 4 307 796,36 руб.

Таким образом, суд законно и обоснованно пришёл к выводу об отказе требования Истца о взыскании 950 796,36 руб., поскольку Ответчиком работы выполнены на сумму 7 175 047,00 руб., а оплата произведена на сумму 4 307 796,36 руб., а соответственно задолженность Истца перед Ответчиком составляет 2 867 849,93 руб., из расчета: 7 175 047,00 руб. (сумма выполненных работ) - 4 307 796,36 руб. (сумма оплаченных материалов) = 2 867 250,64 руб.

Кроме этого, объем и стоимость выполненных ООО "Гелиодор" работ подтверждается представленной в материалы дела экспертизой от 25.01.2019 г. (т. 7 л.д. 1-67), а именно экспертом на третий вопрос дан ответ, что объем и стоимость выполненных ООО "Гелиодор" работ составляет 7 175 047,00 руб.

Истец считает, что суд неверно сделал вывод о необоснованности отказа Истца от приемки работ в связи с несоответствием видов работ, применяемых материалов. Материалы, используемые Ответчиком, являются горючими.

Данный довод истца необоснован. Ответчиком неоднократно направлялись сертификаты соответствия, паспорта качества, декларации о соответствии, пожарные сертификаты, санитарно-эпидемические заключения, а также технические свидетельства используемого материала на объекте, что подтверждается в том числе письмом Исх. N 1406-2017 (г) от 14.06.2017 г.

Кроме этого, облицовочный материал (плиты) в декабре 2017 г. прошли испытания на соответствие пожарной безопасности. По результатам испытаний Облицовочного материала (плит) нарушений в их качествах выявлено не было, что подтверждается протоколами испытаний от 18.12.2017 г. проведенными Испытательным центром пожарной безопасности "Пожполитест" (т. 4 л. д. 120-147), а также протоколами качественных испытаний от 15.12.2017 г. подготовленными экспертной организацией "ЭкспертТест" (т. 5 л. д. 1-42).

Таким образом, довод Истца о том, что Ответчиком были использованы не качественные материалы, является несостоятельным, поскольку их качество подтверждено и принято Истцом.

Более того в представленном Истцом акте определения готовности к приемке в эксплуатацию здания-новостройки ДОУ на 20 мест по адресу: Дмитровское шоссе вл. 165, корп. 5 от 27.07.2018 г. указано, что протоколы испытаний по определению возгораемости использованного строительного материала предъявлены (т. 2 л.д. 104-121).

Кроме этого, Истцом 07.09.2018 г. было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует об использовании Ответчиком материалов соответствующих пожарной безопасности. (т. 6 л.д. 15).

Доводы заявителя жалобы ООО "ГЕЛИОДОР" необоснованны исходя из следующего.

Так, ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно удовлетворил первоначальные требования истца о взыскании с ответчика неустойки по п. 17.3 Договора за нарушение срока окончания работ в сумме 1.200.000 рублей.

В этой части ответчик приводит доводы о том, что ему несвоевременно передавались участки производства работ, что подтверждается письмами в адрес истца от 02.11.2016 - 23.05.2017 г. Так, пунктом 3.2-3.3 Договора подряда установлены сроки производства работ с 20.06.2019 года по 31.08.2016 года. В этой части судом первой инстанции правомерно было установлено, что работы в установленный договором срок ответчиком не завершены, что не оспаривается сторонами; доказательств о том, какой объем работ был выполнен на дату окончания работ ответчиком не представлено; указанные письма, на которые ссылается ответчик, составлены уже после истечения срока окончания работ, установленного Договором и не могут подтверждать те обстоятельства, на которые он ссылается. Кроме того, установлено наличие недостатков в выполняемых работах, которые своевременно ответчиком не устранялись, что также повлекло нарушение последним срока окончания работ. Факт нарушения сроков подтвержден письмами самого ответчика в адрес истца (от 22.09.2017, 26.09.2017 г., 06.06.2017 N 1805-2017 (2)) о согласовании графика устранения недостатков и срока окончания работ.

Также, ответчик указывает на несвоевременное финансирование со стороны истца, что отразилось на сроках окончания работ, ссылаясь на дополнительное соглашение N 1 от 26.09.2017 года об утверждении графика авансирования. Однако, данное соглашение не изменяло срок выполнения работ, пунктом 4.4.4. Договора подряда установлено, что оплата аванса производится в соответствии с графиком на основании счетов поставщиков товаров и писем субподрядчика в течение 20-ти дней. При этом, истцом производилось авансирование с учетом сроков предоставления субподрядчиком указанных счетов и писем. При этом, пунктом 2.1. Договора установлено, что субподрядчик обязуется выполнить работы на объекте на свой риск собственными силами и собственными средствами, что сводит на нет указанный довод апелляционной жалобы ответчика.

Доводы ответчика о том, что истец и основной заказчик продлевали сроки исполнения госконтракта, не может применяться к отношениям истца и ответчика по договору субподряда, которым предусмотрено выполнение лишь части отделочных работ в рамках общего строительства здания детского образовательного учреждения по государственному заказу и установлены самостоятельные условия о сроках.

Доводы жалобы о том, что судом неправомерно взыскана неустойка за нарушение срока сдачи работ исходя из установленных обстоятельств нарушения ответчиком срока устранения недостатков, поскольку пунктом 17.4.3 Договора предусмотрены самостоятельные санкции за нарушение срока устранения недостатков, также несостоятельны.

Установленные судом факты нарушения сроков устранения недостатков были отражены им в решении исключительно как дополнительные доказательства нарушения ответчиком срока сдачи работ и обоснования его вины в таком нарушении, поскольку материалами дела подтверждено, что письма ответчика в адрес истца о согласовании сроков устранения недостатков, протоколы и акты сторон о перечне не устраненных в срок недостатках, включая Постановление Мосгосстройнадзора от 07.06.2017 г. о непригодности материалов, претензии истца о нарушении сроков их устранения - датированы и направлены истцу позже срока окончания работ по Договору, что свидетельствует о том, что на указанные даты работы были не завершены. И при этом, не завершены по вине ответчика.

Ответчик оспаривает выводы суда о взыскании с ответчика штрафных санкций за нарушение требований по охране труда, установленных Договором.

В частности, ответчиком оспорен штраф за отсутствие ограждений опасных зон в сумме 400.000 рублей, который зафиксирован совместным актом контроля безопасности строительства от 17.11.2016 г., со ссылкой на акт сдачи-приемки работ N 1 от 30.09.2016 г. "Установка и разборка инвентарных лесов наружной высотой до 16 м", который, по мнению ответчика подтверждает разборку им самим этих лесов. Между тем, ссылка на указанный документ не подтверждает каких-либо обстоятельств отсутствия нарушения со стороны ответчика, поскольку данное нарушение установлено актом от 17.11.2016 года, подписанным сторонами, а также факт разборки каких-то лесов в неустановленном месте не означает необходимости установки лесов и ограждений в ином месте производства работ. Иных доказательств, опровергающих имеющиеся в деле, ответчиком не представлено. А потому, взыскание данного штрафа полностью обосновано.

Также ответчик не согласен со взысканием с него штрафа за ненадлежащее складирование материалов и уборку мусора на строительном горизонте в размере 60.000 рублей, указывая при этом на то, что по тексту решения суда данное нарушение обнаружено в ходе проведения строительного контроля 17.06.2017 года.

Согласно абз. 5 п. 4.4.1 договора денежная сумма в размере 10 процентов от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) удерживается генподрядчиком в качестве обеспечения выполнения субподрядчиком принятых на себя обязательств (сумма гарантийного удержания).

В соответствии с пунктом 4.4.2. договора сумма гарантийного удержания в размере 10 процентов от стоимости работ, в период действия гарантийного срока, в течение 15 календарных дней после подписания генподрядчиком и субподрядчиком акта сдачи-приемки результатов выполненных работ (приложение N 11) может быть заменена безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 10 процентов от стоимости выполненных субподрядчиком работ, по форме, установленной в приложении N 8, действующей до завершения гарантийного срока по выполненным работам (п. 16.4.1. договора).

При этом генподрядчик в течение 20 банковских дней с даты предоставления субподрядчиком обеспечения гарантийных обязательств по договору в форме банковской гарантии перечисляет субподрядчику удержанные генподрядчиком 10 процентов от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3).

В соответствии с п. 16.4.1. договора гарантийный срок на строительно-монтажные и общестроительные работы составляет 36 месяцев.

Указанными положениями Договора предусмотрены все существенные условия удержания и возврата суммы гарантийного удержания, включая срок удержания и порядок его замены иными мерами обеспечения, чему дана соответствующая оценка в решении суда, а доводы ответчика в этой части несостоятельны.

При этом, судом установлены обстоятельства не предоставления ответчиком указанной в договоре банковской гарантии, что не позволяет игнорировать указанное самостоятельное условие Договора и, возвратив ответчику гарантийную сумму, допустить его неосновательное обогащение. Расторжение Договора не влечет прекращение действия данного условия в силу его самостоятельности по отношению к иным условиям Договора, поскольку данное условие имеет обеспечительный характер и гарантирует устранение ответчиком недостатков фактически выполненных им работ в период гарантийного срока.

Ответчик приводит доводы о необоснованном снижении судом заявленной им неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных им работ до 200 000 рублей, ссылаясь на то, что истец не представил доказательств ее несоразмерности.

Такой довод ответчика несостоятелен, поскольку оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ имеются и нашли свое отражение в настоящем судебном акте.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2019 по делу N А40-163992/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк