Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 09АП-41043/19

г. Москва

27 августа 2019 г.

Дело N А40-175863/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

конкурсного управляющего ООО "ПанорамаПаркет",

Вышегородцева Павла Дмитриевича, Жерденко Ольги Витальевны

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2019 года

по делу N А40-175863/2016, принятое судьей А.А. Сафроновой,

об удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Панорама-Паркет" Демба П.Э. о привлечении Жерденко Ольги Витальевны, Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича к субсидиарной ответственности

в рамках дела о банкротстве ООО "ПанорамаПаркет"

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Панорама-Паркет" - Демб В.П. по дов. от 13.08.2019,

от Вышегородцева П.Д. - Бекренева М.В. по дов. от 11.01.2019,

Жерденко О.В. - лично, паспорт,

от Жерденко О.В. - Шаткевич А.А. по дов. от 01.08.2019,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 г. должник - ООО "Панорама-Паркет" (ОГРН 1107746695935, ИНН 7705926354; 115054, г. Москва, Зацепский вал, д. 4, стр. 2) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Демб Павел Эмильевич (ИНН 773500493770; запись N 10981 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 124489, г. Москва, г. Зеленоград, корп. 602 а, оф. 72), являющийся членом Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Дело" (адрес: 105082, а/я N85, г. Москва).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 60 от 07.04.2018 г.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО "Панорама-Паркет" Демба П.Э. о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам ООО "Панорама-Паркет" Жерденко Ольги Витальевны, Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича в размере 54 754 078,08 рублей.

Судебное заседание являлось предварительным в порядке подготовки заявления о привлечении к субсидиарной ответственности к судебному разбирательству по существу.

Протокольным определением суда от 24.04.2019 г. в порядке п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" осуществлен переход в судебное разбирательство по рассмотрению дела по существу, поскольку присутствующий в судебном заседании представитель конкурсного управляющего считал дело подготовленным к судебному разбирательству, и лица, участвующие в деле, соответствующих возражений не заявили.

Жерденко О.В., Малинаускас А.И., Вышегородцев П.Д. в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения Жерденко О.В., Малинаускаса А.И., Вышегородцева П.Д. о дате, времени и месте проведения судебного заседания по всем известным суду адресам.

При таких обстоятельствах в соответствии со ст. 123, ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ заседание проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения данного судебного заседания.

От Вышегородцева П.Д. в материалы дела посредством электронной системы подачи документов "Мой арбитр" поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью представления доказательств передачи документов должника конкурсному управляющему.

Представитель конкурсного управляющего против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания возражал, поскольку было достаточно времени для передачи документов.

Изучив материалы дела, представленные документы, заслушав мнение представителя конкурсного управляющего, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что не имеется оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку судом было предоставлено достаточно времени для осуществления процессуальных действий по настоящему обособленному спору, в том числе документы, о которых указывает в поданном ходатайстве Вышегородцев П.Д., могли быть направлены в адрес конкурсного управляющего Почтой России.

Арбитражный суд города Москвы определением от 14 июня 2019 года, руководствуясь ст. ст. 61.10 - 61.22 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)":

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказал,

Удовлетворил заявление конкурсного управляющего ООО "Панорама-Паркет" Демба П.Э. о привлечении Жерденко Ольги Витальевны, Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича к субсидиарной ответственности по делу N А40-175863/2016-66-238 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Панорама-Паркет",

Взыскал солидарно с Жерденко Ольги Витальевны, Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича в порядке субсидиарной ответственности в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Панорама-Паркет" (ОГРН 1107746695935, ИНН 7705926354; 115054, г. Москва, Зацепский вал, д. 4, стр. 2) 54 754 078,08 рублей.

Не согласившись с принятым определением, Вышегородцев Павел Дмитриевич в установленный законом срок подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать в требованиях.

При этом указанная апелляционная жалоба является немотивированной.

В то же время, лишь 19.08.2019, то есть накануне судебного заседания, от Вышегородцева в электронном виде поступил не предусмотренный процессуальным законодательством документ, поименованный как "дополнения к апелляционной жалобе", по сути содержащий мотивировку в обоснование возражений по определению суда.

Данные действия суд расценивает как намеренное злоупотребление процессуальными правами. Указанный документ с приложением новых доказательств является апелляционной жалобой, направленной в суд за пределами установленного законом срока, а также без направления (тем более, заблаговременного) в адрес иных участников спора, а также содержит новые доводы и новые доказательства.

Таким образом, представителем Вышегородцева в нарушение ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ в судебном заседании заявлены новые доводы со ссылкой на новые доказательства, которые не были заявлены и представлены в суде первой инстанции, в связи с чем не могут быть приняты и рассмотрены апелляционным судом в качестве основания для отмены решения.

Аналогичное поведение (злоупотребление правом с целью срыва судебного заседания и необоснованного затягивания процесса) допущено Вышегородцевым в суде первой инстанции, тогда как у него имелось достаточно времени для заявления возражений и для представления документальных доказательств в их обоснование.

Ссылки на новые документы - акты приема-передачи документов, составленные лишь 08.04.2019, а тем более 30.04.2019 (после судебного заседания суда первой инстанции) никак не влияют на квалификацию бездействия Вышегородцева по передаче конкурсному управляющему документов на протяжении дела о банкротстве, что повлекло невозможность пополнить конкурсную массу.

Кроме того, Жерденко заявила, что никакие документы ей не передавались, как и, соответственно, ею Вышегородцеву, а акты подписала ввиду фактической ее подчиненности Вышегородцеву.

Малинаускас Альгидрас Иозо апелляционную жалобу с возражениями на определение суда, тем более в установленный законом срок, не подавал.

Не согласившись с принятым определением, Жерденко Ольга Витальевна подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в отношении себя.

В обоснование своей позиции Жерденко Ольга Витальевна указывает, что вступила в должность генерального директора после введения в отношении Должника процедуры наблюдении, не являлась контролирующим Должника лицом и не могла влиять на хозяйственную деятельность должника.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий ООО "ПанорамаПаркет" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части размера субсидиарной ответственности и установить размер субсидиарной ответственности в сумме 55 488 540,20 рублей.

При этом указывает, что, однако, на дату подачи данного заявления не были рассмотрены все требования кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-175863/2016 от 05.09.2018 г. судебное заседание по проверке обоснованности требования Фонда содействия кредитованию малого бизнеса Москвы о включении задолженности в размере 356 992,87 руб. в реестр требований кредиторов должника назначено на 03.12.2018 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-175863/2016 от 14.09.2018 г. судебное заседание по проверке обоснованности требования ИФНС России N 5 по г. Москве о включении суммы задолженности в размере 151 042,25 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Панорама-Паркет" на 03.12.2018 г.

В соответствии со ст. 61.16 Закона о банкротстве суд, рассматривающий дело по заявлению о привлечении контролирующих должника лиц, приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания рассмотрения требований кредиторов.

В нарушение указанной нормы, рассмотрение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "Панорама-Паркет" лиц не было приостановлено.

После направления конкурсным управляющим в Арбитражный суд г. Москвы заявления были вынесены следующие судебные акты:

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-175863/2016 от 26.12.2018 г. требование Фонда содействия кредитования малого бизнеса Москвы в размере 356 992,87 рублей с удовлетворением за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника признано обоснованным (опубликовано на сайте 27.12.2018 г.).

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-175863/2016 от 06.06.2019 г. требование ФНС России (ИФНС России N 5 по г. Москве) в размере 151 042,25 рублей с удовлетворением за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника признано обоснованным (опубликовано на сайте 15.06.2019 г.) (указанный судебный акт изготовлен в полном объеме и опубликован после вынесения определения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности).

Таким образом, сумма задолженности перед вышеуказанными кредиторами не была включена в реестр требований кредиторов Должника, что повлекло за собой уменьшение размера субсидиарной ответственности.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей апелляционных жалоб поддержали их доводы и требования, возражая против встречных апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что определение Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2019 года подлежит отмене только в части привлечения к субсидиарной ответственности и взыскания с нее в пользу ООО "Панорама-Паркет" 54 754 078,08 рублей Жерденко Ольги Витальевны.

Заявление конкурсного управляющего должника мотивировано тем, что до настоящего времени в нарушение требований суда Жерденко О.В. не исполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника конкурсному управляющему Дембу П.Э., что делает невозможным обнаружение имущества должника, оспаривание сделок должника, взыскание дебиторской задолженности и, как следствие, формирование и реализацию конкурсной массы и проведение расчетов с кредиторами. Также у конкурсного управляющего отсутствуют сведения о том, что предыдущий руководитель передал Жерденко О.В. все документы, связанные с ООО "Панорама-Паркет", в том числе первичную документацию.

Кроме того, в период управления должником руководителем Жерденко О.В. и единственным участником Малинаускасом А.И. в течение 2014-2016 г.г. при наличии признаков банкротства ООО "Панорама-Паркет" были осуществлены переводы денежных средств на общую сумму 6 419 352,18 рублей в адрес ряда кредиторов, что подтверждается представленной ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" выпиской по счету должника N 40702810520020000756 за период с 13.09.2010 г. по 25.03.2018 г., что повлекло за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требования, а именно: 11.06.2014 г. ООО "АРБОЛЬ" на сумму 900 000 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 432 от 10.06.14 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% - 137 288,14"; 17.06.2014 г. ООО "Статус" на сумму 170 000 рублей с назначением платежа "оплата за аренду помещения в июне 2014 года по договору аренды нежилых помещений от 01.02.2014 г., в т.ч. НДС 18% - 25 932,20"; 01.07.2014 г. ООО "Кингс Паркет" на сумму 217 561,58 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 23 от 30.06.14 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% - 33 187,36"; 07.07.2014 г. ООО "Статус" на сумму 170 000 рублей с назначением платежа "оплата за аренду помещения в июле 2014 года по договору аренды нежилых помещений от 01.02.2014 г., в т.ч. НДС 18% - 25 932,20"; 04.08.2014 г. ООО "Элизеум" на сумму 201 655,68 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 428 от 04.08.14 за паркет, в т.ч. НДС 18% - 30 761,04"; 06.08.2014 г. ООО "Статус" на сумму 170 000 рублей с назначением платежа "оплата за аренду помещения в августе 2014 года по договору аренды нежилых помещений от 01.02.2014 г., в т.ч. НДС 18% - 25 932,20"; 15.09.2014 г. ООО "Сурая Паркет" на сумму 222 734,92 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 28 от 15.09.14 за паркетную доску, НДС не облагается"; 30.09.2014 г. ООО "Пан-Паркет" на сумму 1 500 000 рублей с назначением платежа "оплата по договору поставки N1-13 от 15.01.13 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% -228 813,56"; 16.12.2014 г. ООО "АРБОЛЬ" на сумму 280 000 рублей с назначением платежа "оплата по договору поставки N 1 от 01.11.2012 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% - 42 711,86"; 20.02.2015 г. ООО "АРБОЛЬ" на сумму 700 000 рублей с назначением платежа "оплата по договору N11 от 15.06.2014 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% - 106 779,66"; 15.06.2015 г. ООО "Сириус" на сумму 782 000 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 87 от 09.06.2015 за строительные материалы, в т.ч. НДС 18% - 119 288,14"; 02.07.2015 г. ООО "АРБОЛЬ" на сумму 355 000 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 48 от 10.05.15 за паркетную доску, в т.ч. НДС 18% - 54 152,54"; 08.02.2016 г. ООО "ОПТ ПАРКЕТ" на сумму 750 400 рублей с назначением платежа "оплата по счету N 42 от 04.02.16 за паркет, в т.ч. НДС 18% - 114 467,80".

Основания для осуществления указанных платежей конкурсному управляющему не представлено.

Кроме того, конкурсный управляющий указывает, что ООО "Панорама-Паркет", ООО "Пан-Паркет", ООО "АРБОЛЬ" являются аффилированными лицами.

Конкурсный управляющий также указывает на неисполнение обязанности по подаче заявления о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Панорама-Паркет" руководителем должника.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 г. по делу N А40-221028.15-58-1472 c ООО "Панорама-Паркет" в пользу ООО "Ай Си Эйч Групп" взыскана сумма 2 283 044 рублей неосновательного обогащения, которая не была погашена; при этом обязанность по подаче заявления о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Панорама-Паркет" руководителем должника Жерденко О.В. не была исполнена.

В соответствии с реестром требований кредиторов должника общая сумма кредиторской задолженности, включенной в реестр требований ООО "Панорама-Паркет", составляет 54 086 100,08 рублей, текущих обязательств должника - 667 978 рублей. Размер субсидиарной ответственности в данном случае равен 54 754 078,08 рублей, то есть совокупность суммы кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, и текущих обязательств должника.

Из материалов дела усматривается, что до даты признания ООО "Панорама-Паркет" банкротом генеральным директором должника являлась Жерденко О.В., с 2013 г. до даты признания ООО "Панорама-Паркет" банкротом единственным участником должника являлся Малинаускас А.И.

Также, по мнению конкурсного управляющего должника, контролирующим должника лицом являлся Вышегородцев П.Д., имевший доверенность на представление интересов ООО "Панорама-Паркет" во всех учреждениях и организациях, во всех коммерческих банках и кредитных учреждениях с правом заключать и расторгать договоры, соглашения, подписывать иные необходимые документы в соответствии с полномочиями, определенными доверенностью, выданной Малинаускасом А.И., проводивший переговоры от имени должника по вопросу получения кредита.

От бывших сотрудников аффилированных организаций конкурсным управляющим были получены сведения, что реальным руководителем и владельцем ООО "Пан-Паркет", ООО "Панорама-Паркет", ООО "Паркет-Сток", ООО "АРБОЛЬ" так же являлся Вышегородцев П.Д.

Кроме того, направленное в материалы дела ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления доказательств передачи документов должника конкурсному управляющему также подписано Вышегородцевым П.Д.

Согласно п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Согласно п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии с п. 6 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

Указанная ответственность соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Указанная ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

Указанная ответственность наступает независимо от используемой юридическим лицом системы налогообложения. В частности, в соответствии со статьей 346.24 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организации, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Форма книг и порядок их заполнения утверждены приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.12.2008 N 154н "Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на основе патента, и Порядков их заполнения".

Руководитель юридического лица, применяющего упрощенную форму налогообложения, обязан вести и хранить Книгу учета доходов и расходов, вести учет основных средств и нематериальных активов, хранить первичные учетные документы.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/2012.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указывает конкурсный управляющий должника и усматривается из материалов дела, никаких бухгалтерских документов не было передано конкурсному управляющему должника.

Таким образом, обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника конкурсному управляющему Дембу П.Э. Жерденко О.В. не исполнена до настоящего времени, что в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" является самостоятельным основанием для привлечения Жерденко О.В. к субсидиарной ответственности. Доказательств об обратном в материалы дела не представлено.

Как было указано выше, ответственность, предусмотренная пп. 2 и пп. 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу подпункта 3 пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если в удовлетворении иска о признании сделки недействительной ранее было отказано по мотиву равноценности полученного должником встречного денежного предоставления, то заявитель впоследствии не вправе ссылаться на нерыночный характер цены этой же сделки в целях применения презумпции доведения до банкротства.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

В материалы дела конкурсным управляющим представлена выписка по счету должника N 40702810520020000756 за период с 13.09.2010 г. по 25.03.2018 г., из которой усматривается перечисление денежных средств в адрес ряда вышеуказанных организаций на общую сумму 6 419 352,18 рублей.

Согласно п. 1 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно п. 2 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи.

Согласно п. 3 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

Согласно представленным в материалы дела выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Панорама-Паркет", ООО "Пан-Паркет", ООО "АРБОЛЬ" являются аффилированными лицами с Вышегородцевым П.Д. и Малинаускасом А.И. и заинтересованными лицами между собой, в том числе являлись заинтересованными лицами на момент совершения оспариваемых сделок.

Конкурсным управляющим представлены доказательства перечисления денежных средств в пользу заинтересованных лиц.

Из материалов дела усматривается, что на момент совершения оспариваемых сделок у должника имелись неисполненные обязательства перед ООО "Ай Си Эйч Групп" в размере 2 283 044,40 рублей предоплаты за строительные материалы по счету N ПП00000553 от 30.05.2014 г., что подтверждается платежным поручением N 122 от 30.05.2014 г. Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 г. по делу N А40-221028.15-58-1472, в соответствии с которым с ООО "Панорама-Паркет" в пользу ООО "Ай Си Эйч Групп" взыскана сумма 2 283 044 рублей неосновательного обогащения.

Вышегородцев П.Д. и Малинаускас А.И., являясь заинтересованными лицами по отношению к ООО "Панорама-Паркет", ООО "Пан-Паркет", ООО "АРБОЛЬ", были осведомлены о наличии неисполненных денежных обязательств должника, однако в условиях фактической неплатежеспособности осуществили вывод активов должника в пользу заинтересованных лиц.

Доказательств оснований перевода денежных средств в соответствии с назначениями платежей, указанными в представленной выписке, в том числе первичной документации, подтверждающей существование договорных отношений, в материалы дела не представлено.

Согласно п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Как было указано выше, у ООО "Панорама-Паркет" имелась задолженность перед ООО "Ай Си Эйч Групп" в размере 2 283 044 рублей.

Указанное обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 г. по делу N А40-221028.15-58-1472.

Вместе с тем, как указывает суд первой инстанции, при наличии вышеуказанных неисполненных обязательств перед кредиторами Жерденко О.В. не исполнила обязанность по подаче заявления о признании ООО "Панорама-Паркет" несостоятельным (банкротом), предусмотренную ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызван учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Из содержания указанных правовых норм следует, что необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника.

При таких обстоятельствах, применение всех изложенных норм допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия; факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявлении должником о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличием причинной связи между обязательными указаниями или действиями указанных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Возложение на них ответственности за бездействие исключается.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью заявителя, заявившего соответствующее требование.

С учетом изложенного, конкурсным управляющим должника представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) генерального директора ООО "Панорама-Паркет" Жерденко О.В., участника ООО "Панорама-Паркет" Малинаускаса А.И., контролирующего должника лица Вышегородцева П.Д. являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Конкурсным управляющим должника доказаны обстоятельства обоснованности привлечения Жерденко О.В., Малинаускаса А.И., Вышегородцева П.Д. к субсидиарной ответственности по долгам предприятия.

В соответствии с абз. 1 п. 11 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с ответами, полученными из регистрирующих органов, какое-либо иное имущество, в том числе права на земельные участки, объекты недвижимости, транспортные средства у должника не выявлены. В ходе исполнительных производств, возбужденных в отношении должника, какого-либо имущества должника не выявлено.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 г. о признании ООО "Панорама-Паркет" несостоятельным (банкротом). Ответы регистрирующих органов имеются в материалах дела.

В соответствии с п. 9 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

В соответствии с абз. 2 п. 11 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Суд первой инстанции указывает, что в данном случае Жерденко О.В., Малинаускасом А.И., Вышегородцевым П.Д. такие доказательства не представлены.

В соответствии с реестром требований кредиторов должника общая сумма кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, составляет 54 086 100,08 рублей, текущих обязательств должника - 667 978 рублей.

Таким образом, общий размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру суммы кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов ООО "Панорама-Паркет", и текущих обязательств должника.

При указанных обстоятельствах заявление конкурсного управляющего должника о привлечении Жерденко Ольги Витальевны, Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Панорама-Паркет" по делу N А40-175863/2016-66-238 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Панорама-Паркет" суд первой инстанции признал обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены определения по доводам апелляционной жалобы конкурсного управляющего, который в суде первой инстанции соответствующих ходатайств не заявлял, в связи с чем суд первой инстанции рассмотрел требования конкурсного управляющего в том виде и объеме, как им было заявлено (ст.ст. 9, 41, 65 АПК РФ). Суд первой инстанции не вправе по собственной инициативе изменять в порядке ст. 49 АПК РФ предмет, основания, размер заявленного требования.

Требование апелляционной жалобы конкурсного управляющего об увеличении размера взыскания, которое в порядке ст. 49 АПК РФ в суде первой инстанции не заявлялось и судом первой инстанции не принималось, противоречит положениям ст. 266 АПК РФ.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения в отношении Малинаускаса Альгидраса Иозо, Вышегородцева Павла Дмитриевича как контролирующих должника лиц, учитывая, что бремя доказывания лежало именно на них, учитывая, что они намеренно уклонялись от исполнения таких обязанностей контролирующих должника лиц, в том числе, процессуальных, мотивированных возражений и документальных доказательств в их обоснование не представили. Указанные лица уклонились от содействия конкурсному управляющему при исполнении последним своих функций и, напротив, препятствовали его деятельности, что явилось основанием невозможности формирования конкурсной массы должника в целях удовлетворения требований кредиторов, а также выводили имущество в аффилированные организации.

С учетом изложенного, конкурсным управляющим должника представлены доказательства того, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) участника ООО "Панорама-Паркет" Малинаускаса А.И., контролирующего должника лица Вышегородцева П.Д. являются основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В то же время, несмотря на процессуальное бездействие Жерденко Ольги Витальевны при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционный суд полагает обоснованными доводы ее апелляционной жалобы, учитывая, что суд первой инстанции сам установил, что ей документы общества не передавались.

Так, Жерденко О.В. вступила в должность генерального директора уже после введения в отношении Должника процедуры наблюдения.

17 февраля 2017 года Определением Арбитражного суда г. Москвы в отношении Должника была введена процедура наблюдения.

07 июня 2017 года в ЕГРЮЛ была внесена запись о смене генерального директора Должника на Жерденко О.В.

Таким образом, она стала генеральным директором Должника спустя четыре месяца после введения процедуры наблюдения и за полгода до открытия конкурсного производства.

Жерденко О.В. отмечает, что работала секретарем в ООО "Консалтинговая компания" (ОГРН 1167746084769, ИНН 7743136734), что подтверждается копией трудовой книжки. Генеральным директором ООО "Консалтинговая компания" на тот момент и по сей день является Вышегородцев Павел Дмитриевич, признанный судом в оспариваемом Определении контролирующим Должника лицом. Финансовой выгоды Жерденко О.В. не получила, в том числе она не получала зарплату в ООО "Панорама-Паркет". Для нее это была "просьба" начальника, которому она не могла отказать, поскольку была молодым сотрудником и боялась быть уволенной.

Жерденко О.В. указывает, что не имела возможности влиять на решения, принимаемые Вышегородцевым, не подписывала никакие финансовые, бухгалтерские или налоговые документы. Документационный учет, бухгалтерский учет хозяйственной деятельности, как и операции по счетам Должника осуществлялись Вышегородцевым и его сотрудниками, с которыми Жерденко О.В. не общалась и не могла влиять на их действия. Вся документация по хозяйственной деятельности Должника хранилась у Вышегородцева. Жерденко О.В. доступа к ней не имела.

Жерденко О.В. указывает, что при вступлении в должность генерального директора предшествующий генеральный директор ООО "Панорама-Паркет" Давыдкина Ю.А. не передала Жерденко О.В. дела и документы, поскольку так же, как и Жерденко О.В., была "номинальным" директором и не имела доступа к документам хозяйственной деятельности.

Жерденко О.В. не осуществляла и не имела возможности осуществлять руководство ООО "Панорама-Паркет", не имела доступа к документации "Панорама-Паркет" руководил непосредственно Вышегородцев, что было установлено судом первой инстанции.

Необоснован вывод о том, что Жерденко О.В. не исполнила обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом, поскольку на момент возбуждения дела о банкротстве она не являлась генеральным директором Должника.

Жерденко О.В. вступила в должность генерального директора спустя четыре месяца после введения в отношении Должника процедуры наблюдения.

Необоснован вывод о том, что в период исполнения обязанностей генерального директора Жерденко О.В. были осуществлены операции, приведшие к преимущественному удовлетворению требовании кредиторов, поскольку на момент совершения данных операций она не являлась генеральным директором Должника.

Жерденко О.В. не могла осуществить указанные операции. Так, в течение 2014-2016 гг. при наличии признаков банкротства ООО "Панорама-Паркет" были осуществлены переводы денежных средств на общую сумму 6 419 352,18 рублей в адрес ряда кредиторов, что повлекло за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требования

Жерденко О.В. вступила в должность генерального директора только 07 июня 2017 года.

За период нахождения в должности генерального директора Жерденко О.В. не подписывала документы похозяйственной деятельности Должника, в результате которого обществу и интересам кредиторов общества были причинены убытки.

Из материалов дела следует, что задолженность перед кредиторами, включенными в реестр кредиторов Должника, возникла до даты вступления в должность генерального директора Жерденко О.В. Из заявленных требований кредиторов и представленных ими доказательств следует, что в период нахождения Жерденко О.В. на должности генерального директора последним не было подписано ни одного документа, увеличивающего кредиторскую задолженность или убытки кредиторов ООО "Панорама-Паркет".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2019 года по делу N А40-175863/2016-66-238 отменить в части привлечения Жерденко Ольги Витальевны к субсидиарной ответственности и взыскания с нее в пользу ООО "Панорама-Паркет" 54 754 078,08 рублей.

В данной части требований отказать.

В остальной части определение оставить без изменения, а апелляционные жалобы Вышегородцева Павла Дмитриевича, конкурсного управляющего ООО "ПанорамаПаркет" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев