Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 17АП-17439/16

г. Пермь

26 августа 2019 г.

Дело N А60-41395/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Макарова Т.В., Мармазовой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д.,

при участии:

от Плотникова А.Г.: Просеков К.И., паспорт, доверенность от 25.07.2019, от 31.08.2018;

Таштимиров Т.А., паспорт;

от Таштимирова А.А.: Таштимиров А.Т., паспорт, доверенность от 15.07.2019;

иные лица, не явились, извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Плотникова Андрея Геннадьевича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 мая 2019 года

об отказе в удовлетворении заявления Плотникова А.Г. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: Таштимирова А.А., Таштимирова Т.А.,

вынесенное судьей Чураковым И.В.,

в рамках дела N А60-41395/2015

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Карнеол" (ОГРН 1026605229210, ИНН 6661090371),

установил:

27.08.2015 публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация "Открытие" (ПАО Банк ФК "Открытие") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании ЗАО "Карнеол" (далее - должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.09.2015 заявление ПАО Банк ФК "Открытие" о признании должника несостоятельным (банкротом) принято к производству суда.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.03.2016 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Мартынов Вячеслав Васильевич (Мартынов В.В.).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.06.2017 Мартынов В.ВА. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим должника утверждён Оленюк Валентин Сергеевич (Оленюк В.С.).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 Оленюк В.С. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2018 конкурсным управляющим должника утверждён Еремеев Эдуард Михайлович (Еремеев Э.М.).

В Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление Плотникова А.Г., о привлечении Таштимирова А.А., Таштимирова Т.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.05.2019 (резолютивная часть объявлена 23.05.2019) в удовлетворение заявленных требований отказано.

Плотников А.Г., не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, требования о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворить.

В апелляционной жалобе не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что контролирующие должника лица предпринимали все необходимые действия для вывода предприятия из финансового кризиса, который, по мнению апеллянта, наступил 25.11.2014. Именно после указанной даты у руководителя должника наступила обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом). Также указывает, что выводы суда о том, что контролирующим должника лицам удалось заинтересовать банк взять на себя мероприятия по поиску соинвесторов для достройки здания и его реализации с целью погашения требований банка, а также о том, что разрабатывалась идея перепрофилирования недостроенного офиса здания в НИИ ОММ, рассматривался вариант использования схемы возвратного лизинга не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и миллиард рублей на достройку ОНС, в связи с чем, и был представлен бизнес-план; довод контролирующих должника лиц о том, что бизнес план был подготовлен по просьбе банка, материалами дела не подтверждён; бизнес-план и предпроектная проработка не являются доказательствами того, что контролирующими должника лицами предпринимались реальные меры по выходу из кризисной ситуации; выводы суда об отсутствии в бездействиях контролирующих должника лиц по не обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом вины, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами; переписка с банком представлена лишь в виде распечатанных документов, такие доказательства являются недопустимыми, поскольку не доказывают факт реальной переписки по электронной почте; судом неверно распределено бремя доказывания, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; противоправность действий по возврату займов обусловлена тем, что на контролирующих должника лиц возложена обязанность действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно; возвращая займы себе вместо погашения долга по кредитным договорам, которыми предусмотрены проценты за пользование займом, и неустойка в гораздо большем размере, контролирующие должника лица действовали не в интересах общества, не разумно и недобросовестно.

До судебного заседания от ПАО НБ "Траст" поступил отзыв, в котором просит отменить определение Арбитражного суда Свердловской области от 22.05.2019, удовлетворить заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

От Таштимирова Т.А. поступили письменные пояснения, в которых возражают против доводов, изложенных в отзыве ПАО НБ "Траст", считают определение законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просят отказать.

В судебном заседании представитель кредитора Плотникова А.Г. доводы апелляционной жалобы поддерживает, просит определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела аудиопротокола судебного заседания суда первой инстанции.

Представитель Таштимирова А.А., Таштимиров Т.А. с доводами апелляционной жалобы не согласны, просят определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 266, статьей 268 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 АПК рассмотрено ходатайство представителя Плотникова А.Г. о приобщении аудиопротокола судебного заседания суда первой инстанции, в отсутствии возражений со стороны лиц, участвующих в процессе, ходатайство удовлетворено.

Как следует из материалов дела, по состоянию на момент признания должника несостоятельным (банкротом) руководителем должника являлся Таштимиров А.А., который владеет 50% акций должника. Собственником остальных 50% акций является Таштимиров Т.А.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.03.2016 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Мартынов В.В.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.06.2017 Мартынов В.А. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим должника утверждён Оленюк В.С.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 Оленюк В.С. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2018 конкурсным управляющим должника утверждён Еремеев Э.М.

Ссылаясь на то, что должник начал отвечать признакам неплатежеспособности в конце ноября 2014 года, соответственно руководитель должника и учредитель должны были принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 31.12.2014. Между тем заявление было подано кредитором и наблюдение введено только 03.12.2015 года, поэтому контролирующие должника лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее по тексту - Закона о банкротстве).

Также кредитор указывает, что контролирующие должника лица должны нести ответственность за искажение бухгалтерской отчётности и за совершение сделок по предпочтительному удовлетворению требований кредиторов.

Отказывая в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности Таштимирова А.А. и Таштимирова Т.А., суд первой инстанции исходил из недоказанности конкурсным кредитором всех элементов для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127- "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 года N 266-ФЗ статья 10 Закона о банкротстве исключена.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ; положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3-6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Из материалов дела следует, что в обоснование требований о привлечении Таштимирова А.А. и Таштимирова Т.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 10 Закона о банкротстве, конкурсный кредитор указал на неисполнение ими обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, искажение бухгалтерской отчетности и совершение сделок, которые причинили вред правам интересам кредиторов.

Как было указано выше, руководителем должника являлся Таштимиров А.А., который владеет 50% акций должника. Собственником остальных 50% акций является Таштимиров Т.А.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N 3-П, выступая от имени организации, руководитель должен действовать в ее интересах добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). От качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них.

В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности (п. 2 главы I Практика применения положений законодательства о банкротстве раздела "Судебная коллегия по экономическим спорам" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований кредиторов.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как установлено судом первой инстанции, деятельность должника и цель его создания сводилась к строительству конкретного здания, бизнес модель, которого предполагала два этапа: инвестиционный (строительство объекта), эксплуатационный (извлечение прибыли из построенного объекта). При этом процедура банкротства должника была введена на первом этапе, в ходе которого строительство объекта осуществлялось силами трех инвесторов: Таштимирова Т.А., Таштимирова А.А., ПАО Банк ФК "Открытие". Каждый из инвесторов вкладывал денежные средства в строительство объекта. Денежные средства были заемными и представляли собой кредиты Банка и займы самих акционеров. Обоснованность таких займов акционеров проверена применительно к существующей судебной практике в отношении внутренних кредиторов вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу.

Действительно, вступившим в законную силу определением суда от 28.02.2018 установлено, что признаки неплатежеспособности должника возникли в конце ноября 2014 года. Соответственно верным является утверждение заявителя, что в нарушение статьи 9 Закона о банкротстве контролирующие должника лица не исполнили обязанность по подаче заявления о банкротстве должника в суд до 31.12.2014.

Вместе с тем, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции Таштимиров Т.А., Таштимиров А.А., пояснили, что ими предпринимались действия, направленные на восстановление платежеспособности и погашение требований перед Банком.

Согласно пояснениям Таштимирова А.А. и Таштимирова Т.А., должник был организован с целью строительства высококлассного административно- торгового здания в центральной части г. Екатеринбурга и сдачи в аренду построенного, то есть создавался инвестиционно-привлекательный актив недвижимости, который должен был длительное время приносить стабильный арендный доход и прибыль. В 2006 году должник начал строительство здания.

Поскольку другой деятельности общество не вело, то для реализации данного проекта в 2007 году были привлечены кредитные средства банка в форме проектного финансирования.

Контролирующими должника лицами реализовывалась модель поведения, направленная на достройку основного актива должника (здания офисного центра) путём привлечения сторонних инвесторов с целью продажи здания и расчётов с кредиторами, сама деятельность должника и цель его создания сводилась к строительству конкретного здания и его реализации, это был единственный вид деятельности должника.

С целью достройки основного актива должника контролирующими должника лицами был разработан бизнес-план, который, по сути, являлся презентацией для потенциальных соинвесторов, инвесторов.

Указанный бизнес-план был направлен в адрес ПАО Банк ФК "Открытие", в свою очередь, ПАО Банк ФК "Открытие" прорабатывало возможные варианты финансирования с привлечением инвесторов, соинвесторов, кредитных ресурсов, а также реализации актива, что следует из переписки по электронной почте.

В соответствии с письмом ПАО Банк ФК "Открытие" от 26.04.2019, с конца 2014 года банк вёл переговоры с руководителями должника Таштимировыми и рассматривал различные варианты возврата средств. Это реструктуризация долга, предоставление отступного (так как задолженность заёмщика была обеспечена залогом), рефинансирование и др. Также рассматривался вариант изменения функционального назначения здания с целью расположения в нём ФГБУ "НИИ ОММ". При этом банк был заинтересован в погашении кредита в рамках досудебного урегулирования вопроса, банк не был заинтересован в банкротстве должника и удерживал от этих действий генерального директора, так как рассчитывал на более эффективное развитие проекта строительства офисного здания. Основная задача банка заключалась в том, чтобы найти оптимальный вариант возврата средств с учётом индивидуальности каждого проекта.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что контролирующими должника лицам фактически удалось заинтересовать Банк взять на себя мероприятия по поиску соинвесторов для достройки здания и его реализации с целью погашения требований банка.

Кроме того, как следует из пояснений контролирующих должника лиц, ими параллельно разрабатывалась идея перепрофилирования недостроенного офисного здания в учреждение медицинского кластера, для чего в начале 2015 года велась работа по изучению вопроса об изменении функционального назначения здания, при этом у контролирующих должника лиц было намерение продвигать идею создания медицинского кластера на базе строящегося здания с последующим выкупом его в собственность Российской Федерации. Попытки, направленные на поиск инвесторов не увенчались успехом по тому, что финансовое положение банка оказалось неустойчивым, в последующем в отношении банка была введена временная администрация.

10.02.2015 контролирующие должника лица направили в адрес ООО "Промжилстрой" письмо с предложением достроить объект и обсуждали возможность использовать схему возвратного лизинга, когда общество выкупает здание у должника и передает его ему в лизинг.

В письме ООО "Промжилстрой" от 17.05.2019, направленному в адрес Таштимирова А.А., Таштимирова Т.А., указано, что поступило предложение по достройке объекта должника (административно-торговое здание, г. Екатеринбург, ул. Энгельса, 8), ООО "Промжилстрой" прорабатывало различные варианты использования здания (офисное, жилое, апартаменты, гостиница, многофункциональный комплекс). При встречах ООО "Промжилстрой" неоднократно предлагало использовать схему возвратного лизинга, для реализации которой было готово достроить объект при обязательном условии вхождения соответствующей долей в уставный капитал собственника здания. Однако, банк взял время на обдумывание.

При изложенных обстоятельствах, установив, что контролирующие должника лица предпринимали попытки закончить инвестиционный проект путём поиска новых механизмов рефинансирования, привлечения потенциальных инвесторов и соинвесторов, то есть принимали меры к выходу должника из кризиса, а также обоснованно рассчитывали на преодоление финансовых трудностей, ПАО Банк ФК "Открытие" также было вовлечено в процесс поиска инвесторов и соинвесторов, рассматривало различные варианты возврата денежных средств, и было заинтересовано в погашении кредита в рамках досудебного урегулирования вопроса, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что действия Таштимировых являлись добросовестными и разумными, в связи с чем, вина контролирующих должника лиц в причинении должнику убытков в связи с неподачей в арбитражный суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует.

Доводы апеллянта том, что мероприятия по привлечению новых кредитов не могут считаться разумным и добросовестным поведением по мотивам закредитоованности должника, судом первой инстанции правормено отклонены.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо (пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

В условиях строительства объекта и отсутствия иной деятельности должника привлечение соинвесторов было единственно возможным разумным поведением продолжения деятельности должника. При этом именно продолжение строительства обуславливало возможность погашения требований в ситуации, когда объект находился на завершающей стадии строительства.

При таких обстоятельствах действия Таштимировых являлись добросовестными, разумными и исключили их вину в несвоевременной подаче заявления о банкротстве, поскольку введение наблюдения в начале 2015 года свело бы на нет поиски соинвесторов, исключило бы погашение требований банка путем отступного с учетом действующего банкротного законодательства (из письма банка следует, что такой вариант также обсуждался).

Учитывая вышеуказанное доводы заявителя апелляционной жалобы о не соответствующих фактическим обстоятельствам дела и противоречащих представленным в материалы дела доказательствам выводах суда о том, что контролирующим должника лицам удалось заинтересовать банк взять на себя мероприятия по поиску соинвесторов для достройки здания и его реализации с целью погашения требований банка, а также о том, что разрабатывалась идея перепрофилирования недостроенного офиса здания в НИИ ОММ, рассматривался вариант использования схемы возвратного лизинга, довод контролирующих должника лиц о том, что бизнес план был подготовлен по просьбе банка, материалами дела не подтверждён; бизнес-план и предпроектная проработка не являются доказательствами того, что контролирующими должника лицами предпринимались реальные меры по выходу из кризисной ситуации; выводы суда об отсутствии в бездействиях контролирующих должника лиц по не обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом вины, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, отклоняются как необоснованные, поскольку выводы суда первой инстанции соответствуют установленным обстоятельствам и основаны на оценке представленных в материалы дела доказательствах в их совокупности.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что переписка с банком представлена лишь в виде распечатанных документов, такие доказательства являются недопустимыми, поскольку не доказывают факт реальной переписки по электронной почте, отклоняется.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2 ст.64 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором (часть 2 статьи 75 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае представленная в материалы дела переписка с банком посредством электронной связи обоснованно принята судом первой инстанции в качестве письменных доказательств и оценена наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела, в частности с письмом от 26.04.2019, объяснениями лиц, участвующих в деле.

С учетом всего вышеизложенного при отсутствии доказательств виновного поведения контролирующих должника лиц, суд первой инстанции обоснованно не установил оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

Действительно, положения статьи 10 Закона о банкротстве связывают возможность привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, если они допустили искажение бухгалтерской документации. Между тем этот довод допустимыми и надлежащими доказательствами не доказан и заявителями не раскрыт.

Утверждение о том, что рассмотрение заявления по этому основанию преждевременно, поскольку должен быть произведен аудит судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку доказательств того, что такой аудит проводится в материалах дела нет. В судебном заседании представитель заявителя озвучил довод о том, что имел место эпизод с искажением бухгалтерской документации с контрагентом ООО ПСК "Доминанта", однако этот довод также не был раскрыт.

В отношении совершения контролирующими должника лицами сделок судом первой инстанции установлено следующее.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.02.2018 по делу N А60-41395/2015, заявленные конкурсным управляющим должника Оленюком В.С. требования удовлетворены частично: признаны недействительными сделками платежи, совершенные должником в счет возврата по договорам займа с Таштимировым Таштимиром Айнисламовичем на сумму 18 900 000 руб., с Таштимировым Андреем Айнисламовичем на сумму 29 100 000 руб. В порядке применения последствий недействительности сделок с Таштимирова Т. А. в пользу ЗАО "Карнеол" взыскано 18 900 000 руб., с Таштимирова А. А. - 29 100 000 руб. Восстановлена задолженность ЗАО "Карнеол" по договорам займа перед Таштимировым Т. А. на сумму 18 900 000 руб., Таштимировым А. А. на сумму 29 100 000 руб. В остальной части требований отказано.

По мнению конкурсного кредитора, вследствие совершения сделок по предпочтительному удовлетворению своих требований, контролирующие должника лица должны нести субсидиарную ответственность, поскольку презумпция доведения должника добанкротства ими не опровергнута.

Как верно указывает суд первой инстанции, сделки по возврату денежных средств признаны недействительными по основанию, предусмотренному пунктом 3. Статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 указано, что возврат заемных денежных средств акционерам должника был связан с необходимостью погашения долгов перед иными кредиторами, предоставлявшими денежные средства акционерам должника, которые впоследствии передавали их в заем должнику. В такой ситуации, суд апелляционной инстанции не усмотрел в действиях заинтересованных лиц цели причинения вреда кредитору должника - банку; цель возврата займов была иной - погашение долгов перед иными кредиторами.

Данные обстоятельства имеют преюдициальное значение для данного спора. Соответственно само по себе погашение требований перед акционерами преследовало цель погасить требования перед иными кредиторами.

Кроме того, возврат займов имел место уже после ноября 2014 года, когда должник перестал исполнять обязательства перед банком, что само по себе не могло быть причиной банкротства, поскольку совокупный размер возвращенных средств по признанным недействительными сделкам не соизмерим с требованиями банка, и банкротство бы настигло должника.

Сама природа субсидиарной ответственности сводится к тому, что контролирующие должника лица совершившие действия в ущерб юридическому лицу, должны нести ответственность по его долгам, не прикрываясь юридической фикцией юридического лица.

Негативные последствия неэффективного руководства не должны возлагаться на третьих лиц - кредиторов должника (в данном случае - банк) ситуации, когда имело место недобросовестное поведение участников, как-то: сокрытие заемного механизма финансирования, создание перед кредиторами иллюзии благополучного положения дел в хозяйственном обществе. Однако фактические обстоятельства настоящего дела не позволяют применить к нему данную правовую позицию, поскольку свидетельствуют об обратном, а именно: заемный механизм был не только согласован с банком, но и изначально предложен им, а в некоторой степени "навязан", участникам должника и самому должнику. Данный вывод следует из условий п. 5.1.9 договора кредитной линии N 10 -НКЛ от 17.09.2007 и письма ОАО "Номос-банк" от 25.09.2007.

Иными словами, кредитование участниками должника, одновременно являвшихся поручителями должника по обязательствам перед банком, изначально производилось на таких условиях по инициативе самого ординарного кредитора (банка).

Данная цель была избрана банком для недопущения возникновения у поручителей-участников, выплачивающих проценты по кредитному соглашению, прав созалогодержателей недвижимости, являющейся по сути единственным активом должника. Таким образом, банк фактически имел намерение с одной стороны исключить возникновение прав созалогодержателей актива и при этом иметь возможность получать денежные средства поручителей в счёт уплаты процентов по кредитному договору без возникновения последствий прямо предусмотренных законом, которые ему могли оказаться невыгодными.

Заёмные средства должника, полученные от Таштимирова Т.А. и Таштимирова А.А., были направлены на погашение процентов и комиссий по договорам займа и на финансирование строительства. Выданные Таштимировыми займы вносились на счёт банка в качестве пополнения средств и списывались в конце каждого месяца на оплату процентов и комиссий.

Банк одобрил должнику возможность получения денежных средств через займы с участниками в условиях долгосрочного инвестирования. Более того, он определял условия этих займов (например, в письме определены сроки возврата). Участниками, с периодичностью установленной банком, представлялись банку сведения о финансовом состоянии должника, что банком также не оспаривается. Таким образом, банк видел акционеров ординарными кредиторами должника. Механизм заёмного привлечения денежных средств был известен банку и отчасти выгоден, в том смысле, что исключал появление созалогодержателей.

Иных кредиторов (кроме банка) в деле не имеется, за исключением правопреемников Таштимировых - Соловьева П.С. и Плотникова А.Г. по договорам займа, что также было отчасти условием кредитных договора, согласно п.5.1.9. которых у залогодателя не должна появляться задолженность перед третьими лицами, не согласованная с банком.

Следовательно, поведение участников должника являлось для банка прозрачным, и исключало всякий умысел на обход закона, злоупотреблением правом, а главным образом, стало следствием намерения самого банка видеть себя наравне (в реестре) с кредиторами-участниками с тем, чтобы защитить свои права единоличного залогодержателя. Таким образом, ключевое обстоятельство непубличного финансирования участниками общества конкурсным управляющим не доказано. Соответственно договоры займа не являются притворными сделками, и обязательства по ним в виде возврата сумм займа должны были исполняться. В таком случае возврат займа по всем оспариваемым платежам не причинил вреда должнику, банку (ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 10 ГК РФ).

В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 судом апелляционной инстанции также установлено, что возврат заёмных денежных средств акционерам должника был связан с необходимостью погашения долгов перед иными кредиторами, предоставлявшими денежные средства акционерам должника, которые впоследствии передавали их в заём должнику. В такой ситуации, суд апелляционной инстанции не усмотрел в действиях заинтересованных лиц цели причинения вреда кредитору должника - банку; цель возврата займов была иной - погашение долгов перед иными кредиторами.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, с учётом того, что займы были реальными, возврат заёмных денежных средств акционерам должника осуществлён с целью погашения требований перед иными кредиторами, противоправность в действиях контролирующих должника лиц не установлена, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности совокупности условий, необходимых для привлечения Таштимирова А.А., Таштимирова Т.А. к субсидиарной ответственности в данной части и правомерно отказал в удовлетворении требований, заявленных кредитором Плотниковым А.Г.

Также как было указано выше, особенность данного дела в том, что в нем участвует один внешний кредитор (Банк). Другие кредиторы - правопреемники контролирующих должника лиц, что исключает возможность учета их требований в определении размера субсидиарной ответственности.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что контролирующие должника лица выступали поручителями по кредитным договорам, задолженность по которым включена в реестр требований кредиторов при установлении требований банка.

В настоящее время вступившими в законную силу судебными актами судов общей юрисдикции с контролирующих должника лиц как поручителей взыскана задолженность в пользу банка с Таштимирова А.А., Таштимирова Т.А. - 2631275001,61 руб. с учетом погашения требований за счет залогового имущества в настоящем деле. В такой ситуации как верно указано судом первой инстанции привлечение к субсидиарной ответственности в настоящем деле приведет к двойному взысканию по одним и тем же обязательствам перед банком. Согласно последнему отчету конкурсного управляющего задолженность ЗАО "Карнеол" перед банком составила 1996420974,22 руб. Доказательств того, что в деле имеется непогашенная текущая задолженность, не имеется (по данным последнего отчета конкурсного управляющего текущие расходы погашены за исключением вознаграждения за текущий месяц), соответственно размер ответственности контролирующих должника лиц не превысил бы размер взысканных средств по договорам поручительства. При таких обстоятельствах даже, если предположить, что формально имеются основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то с учетом наличия в деле одного внешнего кредитора, который имеет подтвержденное судебным актом требование о взыскании задолженности с контролирующих должника лиц будет равен нулю.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неверно распределено бремя доказывания, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, на контролирующих должника лицах лежит процессуальная обязанность по доказыванию того, что, уклоняясь от приёмки работ, не внося изменения в бухгалтерскую отчётность должника об отсутствии дебиторской задолженности, контролирующие должника лица приняли все меры для надлежащего исполнения обязательств, отклоняются.

Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к ответственности.

Следовательно, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

При рассмотрении настоящего заявления о привлечении контролирующими должника лицами представлены доказательства и даны пояснения их добросовестного и разумного поведения при ведении хозяйственной деятельности должника.

Иные обстоятельства, приведённые в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 27 мая 2019 года по делу N А60-41395/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.П. Данилова

Судьи

Т.В. Макаров С.И. Мармазова