Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 09АП-41465/19

г. Москва

27 августа 2019 г.

Дело N А40-231934/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2019 по делу N А40-231934/18, принятое судьей Стародуб А.П. (116-1822),по иску ФГУП "ГВСУ N 14" (ОГРН: 1035009568439) к АО "ВОСТСИБ АГП" (ОГРН: 1123850031227), о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чернышов А.Н. по доверенности от 02.07.2019,

от ответчика: Дитковский Э.В. по доверенности от 19.09.2016,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ВОСТСИБ АГП" о взыскании по Договору от 30.07.2014 года N 1315187385522090942000000/435/02-ИИ/14 пени в сумме 52 250 000 рублей, за период с 06.02.2015 года по 26.05.2017 года, пени в сумме 31 357 647 рублей 50 копеек, за период с 06.02.2015 года по 26.05.2017 года, пени в сумме 83 607 647 рублей 50 копеек.

В судебном заседании истец иск поддержал, ответчик представил отзыв, просил в иске отказать, заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Решением от 08.04.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России" (заказчик, правопредшественник ФГУП "ГВСУ N 14) и АО "ВостСиб АГП" (подрядчик) было заключено два договора подряда:

Договор подряда N 1314187385792090942000000/409/02-ИИ-14 от 07 июля 2014 г. на выполнение комплекса работ по проведению инженерно-геологических изысканий на объекте "Аэродром "Хурба" н.п. Хурба. Хабаровский край (шифр объекта ХР/АЭР), действующий в редакции дополнительного соглашения N 2 от 16.06.2016 г. (далее - Договор N 409);

Договор подряда N 1315187385522090942000000/435/02-ИИ/14 от 30 июля 2014 г. на выполнение комплекса работ по проведению инженерных изысканий на объекте: "Реконструкция аэродрома "Степь", Забайкальский край (шифр объекта: П 28/13)", действующий в редакции дополнительного соглашения N2 от 16.06.2016 г. (далее -Договор N435).

Договора были заключены 31.07.2014 г. (см. письмо ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 30.07.2014 г. исх.N 43/2630 и письмо ОАО "ВостСиб АГП" от 31.07.2014 г. исх.N 2/1171).

Согласно календарным графикам (приложение N 2 к договорам) сроком начала выполнения работ является дата подписания договоров сторонами, т.е. 31.07.2014 г. Окончание выполнения работ приходится:

Для договора N 409 - на 24.09.2014 г. (срок выполнения работ - 50 дней);

Для договора N 435 - на 19.09.2014 г. (срок выполнения работ - 55 дней).

Первым абзацем пункта 4.4.1 каждого из договоров предусмотрено, что датой окончания работ по Календарным графикам является день передачи исполнителем отчетной документации заказчику.

В соответствии с п. 6.2. договоров в случае нарушения Подрядчиком сроков, предусмотренных в Календарном графике выполнения комплекса инженерных изысканий, Подрядчик по требования Заказчика выплачивает Заказчику пени в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа за каждый день просрочки.

Как видно, договорная неустойка по п. 6.2. договоров подлежит исчислению до момента передачи исполнителем отчетной документации заказчику.

После передачи исполнителем отчетной документации заказчику начинается многостадийный этап приемки работ. По условиям пунктов 5.2., 5.3. Договоров и пунктов 2-5 Технических заданий приемка работ включает в себя:

Рассмотрение документации ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России" (35 рабочих дней);

Рассмотрение документации ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России";

Рассмотрение документации РУЗКС ВВО МО РФ;

Рассмотрение и приемка документации Министерством обороны РФ;

Разработка проекта строительства объектов на основе документации ответчика;

Прохождение государственной экспертизы по проекту строительства и документации ответчика;

Приемка работ истцом и оформление с ответчиком актов приемки выполненных работ.

Учитывая порядок, длительность и условия приемки работ, а также участие в ней третьих лиц и невозможность влияния АО "ВостСиб АГП" на приемку работ данный этап не входит в договорной срок выполнения работ. Соответственно, ответственность по п. 6.2. договоров не применяется за период с момента передачи исполнителем отчетной документации заказчику и до окончания приемки работ заказчиком.

В случае выявления недостатков в выполненных работах, исполнитель обязан устранить их в сроки, определенные указаниями заказчика (п.п. 4.1.4, 4.1.6., 4.4.6, 4.4.8 договоров), а не Календарным графиком.

За просрочку устранения недостатков пунктом 6.3. договоров установлена самостоятельная ответственность подрядчика. В данном деле требование о применении такой ответственности не заявлено.

В настоящем деле истец просит взыскать договорную неустойку за просрочку передачи результатов работ в период с 06.02.2016 г. по 26.05.2017 г. (475 дней).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 г. по делу N А40-44756/2016 о взыскании истцом с ответчика договорной неустойки по тем же договорам и по тем же основаниям, что и в настоящем деле, было отменено решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 г. в части взыскания 50 718 813 руб. 90 коп. неустойки, 154 351 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном выполнении работ, как на стороне истца, так и на стороне ответчика. Принимая во внимание обстоятельства неисполнения заказчиком своих встречных обязательств перед истцом и сокращая размер неустойки более, чем в 4 раза, Апелляционный суд не указал период просрочки выполнения работ подрядчиком и период начисления неустойки.

Взыскивая неустойку по договору N 435 за период с 17.09.2014 г. по 09.11.2015 г. (стр. 4 и 5 решения), а по договору N 409 за период с 30.08.2014 г. по 24.06.2015 г. (стр. 7 решения), суд первой инстанции не учел дату исполнения заказчиком своих обязательств перед исполнителем до которой последний не мог начать работы и неправильно определил период в течение которого исполнитель не несет ответственность за просрочку выполнения работ.

Суды первой и апелляционной инстанций не указали дату передачи исполнителем отчетной документации заказчику по выполненным работам.

В деле N А40-141820/2017 по иску АО "ВостСиб АГП" к ФГУП "ГВСУN 14" о взыскании задолженности за работы, выполненные по договорам N 409 и N 435 Арбитражный суд г. Москвы пришел к следующим выводам: "Довод ответчика о том, что работы выполнены ненадлежащего качества, суд признает необоснованным, поскольку в материалы дела представлены доказательства повторного направления истцом акта сдачи-приемки работ, что подтверждается претензиями N 1 от 26.05.2017 г. и N 2 от 26.05.2017 г. Основания, указанные в отзыве, не освобождают заказчика от обязанности по оплате работ, результат которых принят по актам, из которых следует, что работы, предусмотренные договором, выполнены истцом в полном объеме, замечаний по стоимости, качеству и объему работ ответчиком не заявлено." (стр. 3 Решения Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-141820/2017).

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2018 г. по делу N А40-141820/2017 сказано: "С 2015 года результаты работ истца фактически приняты ответчиком и Минобороны РФ и использованы в создании соответствующих объектов".

С учетом изложенного, являются неверными утверждения истца о том, что судебными актами установлен факт передачи результатов работ ответчика истцу только 26.05.2017 г.

Согласно представленных ответчиком доказательств, истец получил результаты работ ответчика в 2014-2015 годах. Передача результатов работ ответчика истцу производилась при следующих обстоятельствах:

По Договору подряда N 409, Объект "Хурба":

- 10.12.2014 г., т.е. через 5 дней после получения топографического плана ООО "Технологии 2000", АО "ВостСиб АГП" передало истцу технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям (письмо ОАО "ВостСиб АГП" от 10.12.2014 г. исх. N 3/1912 "О направлении ТХО по инженерно-геологическим изысканиям" - направлено заказчику в электронном виде).

- 15.12.2014 г. - ответчик направил истцу отчет в 5-ти книгах, электронная версия (электронные письма АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г.).

- 24.12.2014 г. - ответчик направил истцу откорректированный отчет по замечаниям истца от 16.12.2014 г. (письмо АО "ВостСиб АГП от 24.12.2014 г., направлено на эл.почту истца).

- 26.12.2014 г. - ответчик, по электронной почте направил истцу акты сдачи-приемки работ, счет на оплату работ (письмо АО "ВостСиб АГП от 26.12.2014 г. N 2/2098 с приложением акта N 1 и счета N 495/2).

- 14.01.2015 г. - ответчик направил истцу акты сдачи-приемки работ, счет на оплату работ в бумажном виде, через службу DHL (письмо АО "ВостСиб АГП от 26.12.2014 г. N 2/2098 с приложением акта N 1 и счета N 495/2, накладная DHL).

- 14.01.2015 года и 29.01.2015 г. - истец представил замечания по техотчету ответчика (письма ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 14.01.2015 г. N 43/2-20; от 29.0.2015 г. N 43/2-112).

- 21.01.2015 года, 23.01.2015 г., 05.02.2015 г. - ответчик направил истцу исправленные техотчеты (письма АО "ВостСиб АГП" от 21.01.15г. N 3/66, от 23.01.2015 г. N3/82, от 05.02.2015 г. N3/131).

- 10.02.2015 г - ответчик направил истцу технические отчеты по инженерно-геологическим изысканиям в бумажном и в электронном виде (накладная АО "ВостСиб АГП" N 4/159 от 10.02.2015 г., письмо ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 27.10.2015 г. исх. N 43/3497).

Таким образом:

Датой передачи результатов работ истца ответчику по объекту "Хурба" является 10.12.2014 г.

Начисление договорной неустойки по п. 6.2. договора N 409 за период после 10.12.2014 г. является неправомерным.

В период с 10.12.2014 г. по 10.02.2015 г. ответчик устранил все замечания истца по представленным документам. После 10.02.2015 г. замечаний по работам ответчика не поступало.

Повторные направления документов ответчиком истцу:

09.10.2015 г. - ответчик запросил у истца информацию о дате оформления приемки работ (письмо АО "ВостСиб АГП" от 09.10.2015 г. N 2/1154а).

27.10.2015 г. - истец ответил, что документация ответчика передана в РУЗКС ВВО. Предварительная дата приемки работ - 20.07.2016 г. (письмо истца от 27.10.2015 г. N 43/3497).

19.07.2016 г. - ответчик повторно направил истцу акт сдачи-приемки работ и счет на оплату (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/667).

11.08.2016 г. - истец ответил отказом принимать и оплачивать работы ответчика ввиду отсутствия положительного заключения госэкспертизы и приемки работ госзаказчиком (письмо истца от 11.08.2016 г. N 43/4367).

26.05.2017 г. - АО "ВостСиб АГП" в очередной раз направило истцу акт сдачи-приемки работ, счет на оплату и иные документы для приемки работ истцом (претензия АО "ВостСиб АГП" N 1 от 26.05.2017 г. с приложениями).

30.06.2017 г. - истец ответил, что приемка и оплата работ будут производиться в соответствии с условиями контрактов, т.е. после их приемки и оплаты Минообороны РФ (письмо ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 30.06.2017 г. исх. N 43/1198).

Как видно, 26.05.2017 г. АО "ВостСиб АГП" в третий раз направило истцу отчетную документацию по выполненным работам и потребовало принять и оплатить работы.

Исчисление неустойки до 26.05.2017 г. по п. 6.2. договора неправомерно.

По Договору подряда N 435, Объект "Степь":

- 01.12.2014 г. - ответчик направил истцу технический отчет по инженерно-геодезическим изысканиям (письмо АО "ВостСИб АГП" от 01.12.2014 г. N 3/1858 и накладная N 3/1859).

- 15.12.2014 г. - ответчик отправил истцу отчеты по изысканиям (электронные письма АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г., письмо АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г. N 3/1938, письмо истца от 15.12.2014 г. N 43/2-2013).

- 23.01.2015 г. - ответчик направил истцу технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям (письмо АО "ВостСибАГП" от 23.01.2015 г. N 3/83 и накладная N 4/65).

- 17.02.2015 г.- 20.02.2015 г. - истец сдал работы ответчика своему заказчику ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", а ФГУП "Спецстройинжиниринг" сдал работу своему заказчику - РУЗКС ВВО (п.п. 5.2., 5.3. договора, п.п. 2-5 Технических заданий к договору N 435) (См.: Письмо военного прокурора, копии писем РУЗКС ВВО от 20.02.2015 г., ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" от 19.02.2015 г., ФГУП "ЦПО при Спецстрое России"

от 03.10.2016 г., а также накладную N 12 от 17.02.2015 г., отчетную документацию, предоставленную в РУЗКС ВВО со штампами о выполнении этих работ АО "ВостСиб АГП".).

Таким образом, датой передачи результатов работ истца ответчику по объекту "Степь" является 01.12.2014 г.

Начисление договорной неустойки по п. 6.2. договора N 435 за период после 01.12.2014 г. является неправомерным.

В период с 01.12.2014 г. по 17.02.2015 г. ответчик устранил все замечания истца по представленным документам. Датой сдачи работ ответчиком истцу по объекту "Степь" является 17.02.2015 г.

После 17.02.2015 г. - истец проходил государственную экспертизу работ истца.

- с 08.09.2015 г. по 18.11.2015 г. - АО "ВостСиб АГП" производило устранение замечаний государственной экспертизы по выполненным работам, в том числе выполнялись доп.работы по просьбе истца.

После 18.11.2015 г. от истца не поступало каких-либо замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ ответчиком.

- 15.12.2015 г. - истец получил положительное заключение государственной экспертизы N 77-1-4-0343-15 от 15.12.2015 г. по проектной документации по объекту "Строительство и реконструкция аэродрома "Степь". В соответствии с п.п. 1, 3.2 ст. 49 Градостроительного Кодекса РФ, положительное заключение государственной экспертизы проекта, без надлежащих изысканий, не выдается.

- 09.02.2016 г. - истец получил разрешение на строительство N 92-92519309-682-2016-153. Получение разрешения на строительство невозможно без надлежащих инженерных изысканий.

- в 2015-2017 годах на аэродроме "Степь" велись строительные работы на основе отчетных документов по результатам работ АО "ВостСиб АГП".

Повторные направления документов ответчиком истцу:

- 24.05.2016 г. - ответчик потребовал от истца возврат гарантийного платежа в сумме 745 763 руб. (письмо АО "ВостСиб АГП" от 24.05.2016 г. N 2/461);

- 19.07.2016 г. - ответчик повторно потребовал от истца возврат гарантийного платежа в сумме 745 763 руб. (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/668);

- 19.07.2016 г. - ответчик повторно направил истцу акты сдачи-приемки выполненных работ и счета на оплату работ (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/666);

- 11.08.2016 г. - истец отказал ответчику в возврате гарантийного платежа и в приемки и оплате работ ответчика ссылаясь на отсутствие положительного заключения госэкспертизы и приемки работ госзаказчиком (письмо истца от 11.08.2016 г. N 43/4368.).

- 26.05.2017 г. - ответчик в очередной раз направил истцу акт сдачи-приемки работ, счет на оплату и иные документы для приемки работ истцом (претензия АО "ВостСиб АГП" N 2 от 26.05.2017 г. с приложениями).

30.06.2017 г. - истец ответил о приемке и оплате работ в соответствии с условиями контракта, т.е. после их приемки и оплаты Минообороны РФ (письмо ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 30.06.2017 г. исх. N 43/1199).

Исчисление неустойки до 26.05.2017 г. по п. 6.2. договора неправомерно.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании неустойки, начисленной за период с 06.02.2016 г. по 26.05.2017 г. (475 дней), не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Также суд учитывает, что общая стоимость работ по всем договорам составляет 35 203 220 рублей. Истец оплатил ответчику только аванс в сумме 10 560 966 рублей. Встречно ответчик перечислил истцу гарантийный платеж в сумме 1 193 330 рублей.

ФГУП "ГВСУ N 14" с 2015 года пользуется всеми результатами работ АО "ВостСиб АГП", ведет проектирование и строительство объектов, получает за это деньги от заказчика, что было бы невозможно без работ истца (до выполнения инженерных изыскания проектирование и строительство невозможны). Само по себе это указывает на недобросовестное поведение истца, на злоупотребление своими правами и созданным им положением.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 г. по делу N А40-44756/2016 истец взыскал с ответчика неустойку за просрочку сдачи результатов работ по п. 6.2. договоров в размере 15 000 000 рублей, т.е. почти половину контрактной стоимости всех работ. Взысканием неустойки в сумме 15 000 000 рублей полностью исчерпывается цель договорной неустойки и полномочия заказчика по применению п. 6.2 договоров. Учитывая, что задержка в выполнении работ АО "ВостСиб АГП" была вызвана действиями заказчика-истца, выдавшего некачественные и неполные исходные данные, многократно изменявшего их, отказавшегося вносить изменения в договора в части сроков и объемов работ, взыскание дополнительной суммы неустойки приводит к очевидному нарушению баланса прав и законных интересов сторон, к злоупотреблению правом истцом.

ФГУП "ГВСУ N 14" до настоящего времени не оплатило АО "ВостСиб АГП" стоимость выполненных работ, взысканную решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-141820/2017.

АО "ВостСиб АГП" не могло повлиять на условия договоров N 409 и N 435 при их заключении, так как договора заключались на торгах по условиям, односторонне определенным заказчиком.

Согласно абзацам N 1 пунктов 4.4.1 каждого из договоров, датой окончания работ является день передачи исполнителем отчетной документации заказчику. Дальнейшие этапы приемки работ заказчиком и третьими лицами (пункты 5.2., 5.3. договоров и пункты 2-5 Технических заданий) не входят в период выполнения работ.

За несвоевременное устранение недостатков в выполненных работах в сроки, определенные указаниями заказчика (п.п. 4.1.4, 4.1.6., 4.4.6, 4.4.8 договоров), предусмотрена самостоятельная ответственность в виде неустойки по п. 6.3. договоров. Эта ответственность отлична от ответственности за просрочку передачи заказчику отчетной документации по выполненным работам в виде неустойки по п. 6.2 договоров.

Суд первой инстанции не учел, что заказчик просил взыскать неустойку за просрочку передачи подрядчиком отчетной документации по пунктам 6.2 договоров. Заказчик не просил взыскать неустойку по пунктам 6.3. договоров за просрочку устранения замечаний заказчика к отчетной документации. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 г. было изменено. Апелляционный суд уменьшил размер неустойки более, чем в 4 раза. Изменяя решение суда первой инстанции и давая новую оценку доказательствам по делу, суд апелляционной инстанции не указал дату передачи подрядчиком заказчику отчетной документации по выполненным работам.

Таким образом, в рамках дела N А40-44756/16-14-388 не было установлено обстоятельств того, что по состоянию на 05.02.2016 г. имела место просрочка подрядчика в передаче заказчику отчетных документов по выполненным работам по договорам N1 и N2.

Наоборот, в деле N А40-141820/2017 по иску АО "ВостСиб АГП" к ФГУП "ГВСУN 14" о взыскании задолженности за работы, выполненные по договорам подряда N 1 и N 2 Арбитражный суд г. Москвы пришел к следующим выводам: "Довод ответчика о том, что работы выполнены ненадлежащего качества, суд признает необоснованным, поскольку в материалы дела представлены доказательства повторного направления истцом акта сдачи-приемки работ, что подтверждается претензиями N 1 от 26.05.2017 г. и N 2 от 26.05.2017 г. Основания, указанные в отзыве, не освобождают заказчика от обязанности по оплате работ, результат которых принят по актам, из которых следует, что работы, предусмотренные договором, выполнены истцом в полном объеме, замечаний по стоимости, качеству и объему работ ответчиком не заявлено." (абзац 3 на странице 3 Решения Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-141820/2017).

С учетом изложенного, являются неверными утверждения истца о том, что судебными актами установлен факт передачи результатов работ ответчика истцу только 26.05.2017 г. Напротив, суды установили, что результаты работ были сданы подрядчиком заказчику в 2015 году, а 26.05.2017 г. они повторно направлялись заказчику с очередным требованием об их приемке и оплате.

Взыскание процентов по ст. 395 ГК РФ начиная с 01.07.2017 г. было обусловлено исковыми требованиями АО "ВостСиб АГП".

Материалами настоящего дела N А40-231934/2018 подтверждается тот факт, что истец получил результаты работ ответчика в 2014-2015 годах.

Передача результатов работ ответчика истцу производилась при следующих обстоятельствах:

По Договору подряда N 1, Объект "Степь":

01.12.2014 г. - ответчик направил истцу технический отчет по инженерно-геодезическим изысканиям (письмо АО "ВостСИб АГП" от 01.12.2014 г. N 3/1858 и накладная N 3/1859).

15.12.2014 г. - ответчик отправил истцу отчеты по изысканиям (электронные письма АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г., письмо АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г. N 3/1938, письмо истца от 15.12.2014 г. N 43/2-2013).

23.01.2015 г. - ответчик направил истцу технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям (письмо АО "ВостСибАГП" от 23.01.2015 г. N 3/83 и накладная N 4/65).

17.02.2015 г.- 20.02.2015 г. - истец сдал работы ответчика своему заказчику ФГУП "Спец-стройинжиниринг при Спецстрое России", а ФГУП "Спецстройинжиниринг" сдал работу своему заказчику - РУЗКС ВВО (п.п. 5.2., 5.3. договора, п.п. 2-5 Технических заданий к договору N 435) (См.: Письмо военного прокурора, копии писем РУЗКС ВВО от 20.02.2015 г., ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" от 19.02.2015 г., ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 03.10.2016 г., а также накладную N 12 от 17.02.2015 г., отчетную документацию, предоставленную в РУЗКС ВВО со штампами о выполнении этих работ АО "ВостСиб АГП".).

Таким образом:

Датой передачи результатов работ истца ответчику по объекту "Степь" является 01.12.2014 г. (инженерно-геодезические изыскания) и 23.01.2015 г. (инженерно-геологические изыскания).

В период с 01.12.2014 г. по 17.02.2015 г. ответчик устранил все замечания истца по представленным документам.

После 17.02.2015 г. - истец проходил государственную экспертизу работ истца.

В соответствии с п.п. 1, 3.2 ст. 49 Градостроительного Кодекса РФ, положительное заключение государственной экспертизы проекта, без надлежащих изысканий, не выдается.

09.02.2016 г. - истец получил разрешение на строительство N 92-92519309-682-2016-153. Получение разрешения на строительство невозможно без надлежащих инженерных изысканий.

в 2015-2017 годах на аэродроме "Степь" велись строительные работы на основе отчетных документов по результатам работ АО "ВостСиб АГП".

Повторные направления документов ответчиком истцу:

24.05.2016 г. - ответчик потребовал от истца возврат гарантийного платежа в сумме 745 763 руб. (письмо АО "ВостСиб АГП" от 24.05.2016 г. N 2/461);

19.07.2016 г. - ответчик повторно потребовал от истца возврат гарантийного платежа в сумме 745 763 руб. (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/668);

19.07.2016 г. - ответчик повторно направил истцу акты сдачи-приемки выполненных работ и счета на оплату работ (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/666);

11.08.2016 г. - истец отказал ответчику в возврате гарантийного платежа и в приемки и оплате работ ответчика ссылаясь на отсутствие положительного заключения госэкспертизы и приемки работ госзаказчиком (письмо истца от 11.08.2016 г. N 43/4368.).

26.05.2017 г. АО "ВостСиб АГП" в третий раз направило истцу отчетную документацию по выполненным работам и потребовало принять и оплатить работы.

Исчисление неустойки с 05.02.2016 г. по 26.05.2017 г. по п. 6.2. договора неправомерно.

По Договору подряда N 2, Объект "Хурба":

15.12.2014 г. - ответчик направил истцу отчет в 5-ти книгах, электронная версия (электронные письма АО "ВостСиб АГП" от 15.12.2014 г.).

24.12.2014 г. - ответчик направил истцу откорректированный отчет по замечаниям истца от 16.12.2014 г. (письмо АО "ВостСиб АГП от 24.12.2014 г., направлено на эл.почту истца).

26.12.2014 г. - ответчик, по электронной почте направил истцу акты сдачи-приемки работ, счет на оплату работ (письмо АО "ВостСиб АГП от 26.12.2014 г. N 2/2098 с приложением акта N 1 и счета N 495/2).

14.01.2015 г. - ответчик направил истцу акты сдачи-приемки работ, счет на оплату работ в бумажном виде, через службу DHL (письмо АО "ВостСиб АГП от 26.12.2014 г. N 2/2098 с приложением акта N 1 и счета N 495/2, накладная DHL).

14 и 29.01.2015 г. - истец представил замечания по техотчету ответчика (письма ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 14.01.2015 г. N 43/2-20; от 29.0.2015 г. N 43/2-112).

21, 23.01.2015 г., 05.02.2015 г. - ответчик направил истцу исправленные техотчеты (письма АО "ВостСиб АГП" от 21.01.15г. N 3/66, от 23.01.2015 г. N3/82, от 05.02.2015 г. N3/131).

10.02.2015 г - ответчик направил истцу технические отчеты по инженерно-геологическим изысканиям в бумажном и в электронном виде (накладная АО "ВостСиб АГП" N 4/159 от 10.02.2015 г., письмо ФГУП "ЦПО при Спецстрое России" от 27.10.2015 г. исх. N 43/3497).

Таким образом:

Датой передачи результатов работ истца ответчику по объекту "Хурба" является 10.12.2014 г.

Повторные направления документов ответчиком истцу:

27.10.2015 г. - истец ответил, что документация ответчика передана в РУЗКС ВВО. Предварительная дата приемки работ - 20.07.2016 г. (письмо истца от 27.10.2015 г. N 43/3497). 19.07.2016 г. - ответчик повторно направил истцу акт сдачи-приемки работ и счет на оплату (письмо АО "ВостСиб АГП" от 19.07.2016 г. N 2/667).

Исчисление неустойки с 05.02.2016 г. по 26.05.2017 г. по п. 6.2. договора неправомерно.

Истец не опровергнул названные обстоятельства в порядке статей 64-65 АПК РФ.

ФГУП "ГВСУ N 14" не представило ни одного документа, опровергающего фактическую приемку работ АО "ВостСиб АГП" в 2014 и в 2015 годах, а также использование результатов таких работ при возведении объектов заказчика в 2015 году.

При такой процессуальной пассивности ответчика и доказательствах, имеющихся в деле, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении иска ФГУП "ГВСУ N 14".

Также представляются ошибочными доводы истца об отсутствии с его стороны злоупотребления правом.

Общая стоимость работ по всем договорам составляет 35 203 220 рублей.

Истец оплатил ответчику только аванс в сумме 10 560 966 рублей.

Встречно ответчик перечислил истцу гарантийный платеж в сумме 1 193 330 рублей, который не возвращен.

Следовательно, АО "ВостСиб АГП" получило 9 367 636 рублей за выполненные работы, которые стоят 35 203 220 рублей.

ФГУП "ГВСУ N 14" не оплатило АО "ВостСиб АГП" задолженность по договорам N 1 и N 2 в сумме 24 311 745,16 рублей, взысканную решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-141820/2017.

Следовательно, если даже не учитывать требования истца по настоящему делу, то ФГУП "ГВСУ N 14" оплатило АО "ВостСиб АГП" 9 367 636 рублей и взыскало с него 15 000 000 рублей, полностью получив и использовав работы подрядчика ещё в 2015 году. Объект "Степь" уже построен. По объекту "Хурба" ведется проектирование и строительство. Истец получил за это деньги от своего заказчика.

Взысканная с АО "ВостСиб АГП" решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 г. по делу N А40-44756/2016 неустойка за просрочку сдачи результатов работ по п. 6.2. договоров в размере 15 000 000 рублей составляет почти половину контрактной стоимости всех работ.

Учитывая, что задержка в выполнении работ АО "ВостСиб АГП" была вызвана действиями заказчика-истца, выдавшего некачественные и неполные исходные данные, многократно изменявшего их, отказавшегося вносить изменения в договора в части сроков и объемов работ, взысканием неустойки в сумме 15 000 000 рублей полностью исчерпана цель договорной неустойки и полномочия заказчика по применению п. 6.2 договоров.

Сумма новых исковых требований в размере 83 607 647,5 рублей, почти в 3 раза превышает контрактную цену и в 4 раза превышает основной долг перед АО "ВостСиб АГП".

Пунктом 6.2. договора предусмотрен неосновательно высокий процент неустойки - 0,5% в день. Неустойка рассчитывается не от стоимости просроченных работ, а от общей контрактной цены, т.е. ответственность применяется и к непросроченной части обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-141820/2017 с ФГУП "ГВСУ N 14" в пользу АО "ВостСиб АГП" взысканы проценты по ст. 395 ГК РФ, исходя из однократной ключевой ставки ЦБ РФ.

Ответственность ФГУП "ГВСУ N 14" в 20 раз меньше ответственности АО "ВостСиб АГП", что создает для заказчика возможность обогащения за счет подрядчика.

Следовательно, положения п. 6.2. договоров ставят заказчика в существенно более выгодное положение по отношению к подрядчику и имеют явно несправедливый характер.

Такое неравенство усиливается ещё и тем, что пункты 1.2., 1.3., 2.2., 2.6., 3.1., 4.3.1., 5.3., 10.10 договоров предусматривают приемку и оплату работ, возврат гарантийного платежа заказчиком подрядчику после согласования результатов работ с рядом ведомств, получения положительного заключения госэкспертизы проекта, после согласования Заказчиком исполнительной сметы, после получения средств Заказчиком от Государственного заказчика, подписания акта сдачи-приемки работ между Заказчиком и Государственным заказчиком, а также возможность изменения Заказчиком цены работ в одностороннем порядке.

АО "ВостСиб АГП" не могло повлиять на условия договоров N 1 и N 2 при их заключении, так как условия договоров односторонне определенным заказчиком на торгах.

В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.".

С учетом таких разъяснений и на основании пунктов 1, 3 и 4 статьи 1, статьи 10, статьи 169 ГК РФ считаем условие договоров N 1 и N 2, содержащееся в их пунктах 6.2., явно несправедливым и недействительным договорным условием.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в иске следует отказать.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2019 по делу N А40-231934/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров
О.Н. Семикина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.