Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 09АП-40149/19

г. Москва

27 августа 2019 г.

Дело N А40-273706/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны

Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019

по делу N А40-273706/18, принятое судьей Подгорной С.В. (шифр судьи: 19-2258)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН

7704252261, адрес: 119160, г Москва, ул Знаменка, д 19)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное

управление N 5" (ОГРН 1026403045261; ИНН 6453050402, адрес: 410033, г Саратов, ул

Спартака, д 4),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно

предмета спора, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального

строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616; ИНН

7704684769, адрес: 119160, г Москва, пер Знаменский Б., д 8 к 3),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ходова М.А. по доверенности от 14.12.2018 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось с исковым заявлением к ФГУП "Главное военно-строительное управление N 5", с участием третьего лица ФКП Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" о взыскании 30 721 415 руб. 29 коп. неустойки по государственному контракту N 1516187390512090942000000 от 25.11.2015 г.

Представитель третьего лица в заседание суда не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Истец в судебном заседании поддержал исковые требования, просил их удовлетворить.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В обоснование заявленных возражений представил документы, подтверждающие его доводы

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 31.05.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.11.2015 г. между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N 1516187390512090942000000.

В соответствии с вышеуказанным государственным контрактом ответчик обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.

В порядке п. 5.2. контракта ответчик обязался выполнить работы в следующие сроки: инженерные изыскания, обследования, обмеры в срок до 15.11.2015 г., корректировка проектной документации, разработка градостроительной документации - 15.01.2016 г., получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ - 01.03.2016 г., корректировка рабочей документации - 01.04.2016 г., выполнение строительно-монтажных работ - 01.10.2016 г., подписание итогового акта - 01.11.2016 г.

По мнению истца, в сроки, установленные государственным контрактом ответчик работы не выполнил, в связи с чем истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 18.4 государственного контракта, что по расчету истца составляет 30 721 415 руб. 29 коп.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд первоц инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Так, в ходе исполнения государственного контракта, ответчиком были выявлены проблемные вопросы, не входящие в компетенцию ответчика, решение которых зависело от государственного заказчика.

Пунктом 5.2. Контракта установлены сроки выполнения работ по отдельным этапам (подготовительные работы, инженерные изыскания, проектные работы, СМР и др.)

Вместе с тем, 29.12.2017 года подписано дополнительное соглашение N 4 к Контракту, пунктом 1.2. которого установлен срок исполнения обязательств по государственному контракту - 31.12.2020 года.

Статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Буквальное толкование формулировки пункта 1.2. дополнительного соглашения N 6 к Контракту позволяет сделать однозначный вывод, что к дате 31.12.2020 г. должны быть исполнены все обязательства по контракту, в том числе обязательства по строительству объекта и сдаче его Истцу.

Таким образом, срок исполнения обязательств со стороны ответчика не наступил, что лишает в настоящее время истца права требовать уплаты неустойки.

В обязательства подрядчика ФГУП "ГВСУ N 5" по контракту входило проведение обследований состояния котельной, разработка корректировок в имеющуюся проектную документацию, поставка оборудование и монтажные работы по его установке.

Для обеспечения нормальной эксплуатации котельной, она должна быть подключена к существующим источникам электроснабжения и теплосетям. Поскольку собственником электросетей и теплосетей является Истец, имеющий договоры с обслуживающими организациями (Оборонэнерго и ЦЖКУ), то именно собственник, т.е. Минобороны обязано предоставить технические условия на подключение котельной к существующим сетям.

Пунктами 7.1.10 и 7.1.11 установлено, что до начала проектно-изыскательских работ заказчик передает подрядчику исходные данные. До начала строительно-монтажных работ заказчик передает подрядчику строительную площадку, технические условия, разрешение на строительство.

21.08.2017 г. истец был уведомлен об отсутствии технических условий.

У ответчика имеются документальные доказательства того, что технические условия выдавались заказчиком спустя 2 года после подписания государственного контракта:

протоколом (адресован замминистру обороны Т.В. Иванову и руководителю Департамента строительств МО РФ Балакиревой М.И.) РУЗКС ЦВО предписано пунктом 4 протокола направить запрос на получение Тех.условий на подключение к сетям электроснабжения. Срок - до 13.10.2017 г. Таким образом, спустя почти год после подписания гос.контракта РУЗКС ЦВО поручено только направить запрос на получение ТУ.

Указанным протоколом, пункт 7 РУЗКС ЦВО предписано направить запрос на получение ТУ к теплосетям. Срок направления запроса - до 25.10.2017

Кроме того, письмом от 12.09.2017 г., в котором заказчик сообщает о возникших проблемах с получением технических условий как по электроснабжению, так и по теплоснабжению письмом филиала "Приволжский" от 20.09.2017 N ПРВ/100/1715, энергоснабжающая компания уведомила РУЗКС ЦВО "Заказчика" о том, что свободные мощности в п. Тоцкое отсутствуют, в инвестиционной программе ПАО МРСК Волги на 2020 год запланировано увеличение мощностей в регионе.

Технические условия на присоединение к электросетям датированы 27.12.2017 г. (заключен трехсторонний договор на технологическое присоединение N 140/140-17 между ФГУП "ГВСУ N 5", ФКП "УЗКС МО РФ" и АО "Оборонэнерго", приложением к которому являются технические условия). Полученные технические условия привели к необходимости вносить изменения в проектную документацию.

Окончательно проектная документация была утверждена заказчиком только 27.08.2018 г.

Уже после повторного утверждения тех.условий они вновь были изменены: письмом АО "Оборонэнерго" от 18.10.2018 N УРЛ/100/2284 направлены новые тех.условия - как приложение к заключенному договору N N 140/140-17. Последующая переписка с заказчиком по вопросам электроснабжения объекта велась вплоть до 17.12.2018 г. - утверждение технических условий. Письмом от 17.12.2018 N ФКП/ЦВО/16/9837 потребовало вновь внести изменения в проект согласно новым утвержденным техническим условиям.

Таким образом, технические условия на присоединение к электросетям в последней редакции утверждены 17.12.2018 г.

В октябре 2017 года, после завершения всех работ и пуска котельной (в связи с началом отопительного сезона) произошел порыв теплосетей, о чем Подрядчик незамедлительно сообщил заказчику. Дальнейшая эксплуатация котельной в штатном режиме не представлялась возможным.

Факт порыва сетей зафиксирован актом от 18.10.2017 года с участием представителей войсковой части.

Выявленные проблемные вопросы, не зависящие от ответчика, послужили основанием для обращения Государственного заказчика с инициативой по расторжению государственного контракта и заключению дополнительное соглашение к существующему другому государственному контракту, в котором предусмотреть модернизацию теплотрассы, замену теплопринимающего оборудования в зданиях войсковой части и другие работы, которые первоначально не пошли в рассматриваемый гос.контракт.

Разрешение на строительство выдано в 17.11.2016 года, то есть спустя год после подписания контракта и уже после окончания сроков окончания строительно-монтажных работ.

Статьей 51 Градостроительного кодекса РФ установлено, что разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Государственный контракт заключен 25.11.2015 года, после внесения изменений в Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" в части особенностей финансирования работ по контрактам, заключенным в рамках ГОЗ (использование отдельных счетов в уполномоченных банках).

Государственным контрактом предусмотрены обязательства по осуществлению финансирования работ только с использованием отдельного счета. Связанные с этим ограничения известны и установлены Федеральным законом "О государственном оборонном заказе".

На протяжении года после заключения государственного контракта финансирование со стороны Истца не осуществлялось. Единственный платеж по контракту был осуществлен 01.09.2016 г. в размере 52 000 000 руб. При этом, срок окончания строительно-монтажных работ установлен контрактом - 01.10.2016 г.

Статьей 8.3. Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" установлен режим использования отдельных счетов. Так, запрещается использование денежных средств на отдельном счете для нужд, не связанных с исполнением государственного контракта, в рамках которого данный отдельный счет открыт.

Учитывая то обстоятельство, что подрядчик не имел никакой возможности обеспечить выполнение работ за счет каких-либо иных средств, кроме поступающих на отдельный счет, открытый во исполнение рассматриваемого Контракта (требования Федерального закона "О государственном оборонном заказе"), требования об уплате неустойки при отсутствии финансирования незаконны.

Суд первой инстанции установил, что после того, как были выявлены все проблемные вопросы, объективно не позволяющие исполнить контракт, состоялось совещание с участием истца, ответчика, структурных подразделений Минобороны, командования армии и ракетной бригады, в состав которой входит войсковая часть с котельной.

Протоколом совещания (пункт 12) предписано Департаменту строительства Минобороны России предусмотреть в 2018 году заключение государственного контракта на реконструкцию тепловых сетей военного городка N 8 и тепловых пунктов существующих зданий.

Во исполнение данного протокола 17.09.2018 г. подписано соглашение о расторжении государственного контракта N 1516187390512090942000000 от 25.11.2015.

После этого подписано дополнительное соглашение к другому государственному контракту N 1516187385692090942000000 от 2.10.2018 г., которым предусмотрены работы по реконструкции котельной, теплосетей и тепловых пунктов существующих зданий.

Таким образом, государственный контракт, который является основанием иска, расторгнут как неисполнимый.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Требования истца в части взыскания неустойки за несвоевременное подписание ответчиком итогового акта также признаны судом необоснованными, поскольку ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.4 контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по контракту не конкретизирует обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые ответчик просрочил.

Вместе с тем, из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его не подписание.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 г. N 14344/10, п. 3 ст. 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в п. 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила ст. 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что неустойка за нарушение сроков выполнения работ начислению не подлежит.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Судом установлено, что нарушение установленных сроков, допущено ответчиком в том числе и в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, что является основанием для освобождения ответчика от обязанности по оплате неустойки.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции установил, что сроки выполнения работ были нарушены по независящим от ответчика обстоятельствам.

Вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Так, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных государственным контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем у суда отсутствуют основания для взыскания неустойки.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает на неверное толкование условий контракта судом первой инстанции, которое привело к отказу во взыскании неустойки за подписание итогового акта приемки выполненных работ опровергается следующим.

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта необоснованно, так как пунктами 18.3 и 18.4 контракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по Контракту.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.20J7 и Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 по делу N А40-227381/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2018 по делу NА40-228867/17, от 21.08.2018 по делу N А40-5976/2018), согласно которой подписание итогового акта работой не является, ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

Также подписание итогового акта не относится к определенному п. 1,1, 2.1 контракта термину "Работы"

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 31.05.2018 г.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-273706/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк В.Я. Гончаров