Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 г. N 15АП-13741/19

город Ростов-на-Дону

28 августа 2019 г.

дело N А53-32793/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Ковалевой, В.Л. Новик,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовой К.А.,

при участии:

от заявителя (ответчика): представитель не явился, извещен;

от истца: представитель Золотарева Н.С. по доверенности от 06.08.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2019 по делу N А53- 32793/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Расланд" (ИНН 6165160462, ОГРН 1106165001238)

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта,

принятое в составе судьи Меленчук И.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Росланд" (далее - истец, общество) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - ответчик, учреждение) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, выраженного в решении муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" N 2018/7-938 от 27.07.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017.

В ходе рассмотрения спора определением суда от 23.05.2019 удовлетворено ходатайство об уточнении наименования ООО "Строительная компания "Росланд" на ООО "Строительная компания "Расланд".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2019 исковые требования удовлетворены. Признан недействительным односторонний отказ муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, оформленный решением от 27.07.2018. С муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Расланд" взыскано 133 000 руб., из них 130 000 руб. - судебные расходы на оплату судебной экспертизы, 3 000 руб. - судебные расходы на оплату государственной пошлины.

Муниципальное казённое учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда от 25.06.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими обстоятельствами:

- акты выполненных работ унифицированной формы КС-2 N 25, 26, 27, 28, 29 и справка о стоимости выполненных работ унифицированной формы N КС-3 N 25, 26, 27, 28, 29 были представлены в МКУ "ДИСОТИ" только 02.07.2018, что явно нарушает график производства работ, предусматривающий окончания работ 15.12.2017;

- датой надлежащего уведомления общества об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017 является дата 27.08.2018;

- общество заявлений об отмене решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта с обоснованием своих доводов и необходимости дальнейшего выполнения условий указанного муниципального контракта не направляло;

- экспертом описаны недостатки по ремонтируемому объекту в рамках муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, доказательств того что указанные недостатки образовались по вине других лиц не представлено в материалы дела.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, из которого следует, что объем и стоимость работ указаны в актах N N 25-29, которые вручены заказчику не позднее 29.12.2017, без нарушения сроков, установленных контрактом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Заявитель (ответчик) явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом. Направил ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное нахождением представителя учреждения в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа.

Представитель истца в судебном заседании возражал против отложения рассмотрения апелляционной жалобы, поддержал изложенные в отзыве на апелляционную жалобу доводы, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать в полном объеме, оставить решение суда без изменения.

Апелляционная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства, находит его подлежащим отклонению.

Согласно пункту 3 статьи 158 АПК РФ отложение рассмотрения дела при заявленном ходатайстве об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечить явку представителя является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктом 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций.

Занятость представителя организации в другом процессе в назначенный день судебного разбирательства не означает невозможность представительства при рассмотрении настоящего дела. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.07.2014 N ВАС-8156/14 по делу N А56-18600/2013.

Кроме того, у ответчика имелось достаточно времени для подготовки своих возражений и доводов в письменном виде, позиция учреждения изложена в апелляционной жалобе, в связи с чем суд считает, что апелляционная жалоба может быть рассмотрена в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя учреждения, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле доказательствам и по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее доводы, выслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2017 ответчик (заказчик) и истец (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 42 "Ремонт ул. Б. Садовая" (далее - контракт), на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (извещение N 0358300284517000042) в редакции дополнительных соглашений.

На основании пункта 1.1 контракта подрядчик обязался качественно в установленный контрактом срок в пределах установленной данным контрактом цены выполнить работы по ремонту ул. Б. Садовая (далее - работы) в соответствии с требованиями, составом и видом работ, установленными в сметной документации и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

Согласно пункту 1.2 контракта объемы и сроки выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 1 к контракту), графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Графиком производства работ (приложение N 2 к контракту) предусмотрена сдача работ - до 15.12.2017.

В соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (приложение N 1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет 148 118 685 руб., в т.ч. НДС 18% - 22 594 375, 68 руб. (пункт 2.1 контракта).

Источник финансирования:

- за счет федерального бюджета: 74 059 342, 50 руб., в т.ч. НДС 18% - 11 297 187, 84 руб.

- за счет бюджета Ростовской области: 73 318 749, 08 руб., в т.ч. НДС 18% - 11 184 215, 96 руб.

- за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону: 740 593, 42 руб., в т.ч. НДС 18% - 112 971, 88 руб.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Местом выполнения работ является: Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая (пункт 3.2 контракта).

27.07.2018 заказчик принял решение N 2018/7-938 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, которым указал, что данное решение принято в соответствии с пунктом 10.3, 10.4, 10.4.1, 10.4.2 муниципального контракта N 42 и на основании пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ, ввиду того, что свои обязательства по контракту подрядчик надлежащим образом не исполнил; в полном объеме контракт не исполнен; часть работ выполнил ненадлежащим образом, что подтверждается многочисленными письмами и протоколами, направленными в адрес подрядчика. Согласно графику выполнения работ общий срок исполнения обязательств по контракту - 15.12.2017. 27.06.2018 в адрес заказчика поступили акты выполненных работ формы КС-2 NN 25, 26, 27, 28, 29. В свою очередь, заказчик отказался в их принятии и оплате с указанием перечня недостатков. В установленные сроки подрядчик не предоставил доказательств, подтверждающих устранение выявленных недостатков. Кроме того, заказчик указал, что вышеуказанные акты выполненных работ были предъявлены за пределом шестидесятидневного срока (пункт 10.4.2 контракта). Срок действия контракта - 31.12.2017. Частью 4 статьи 425 ГК РФ предусмотрено, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Общество не согласилось с принятым заказчиком решением об одностороннем отказе от исполнения контракта N 42, считает его необоснованным, недействительным, поскольку в ходе выполнения работ по контракту подрядчиком обнаружены несоответствия сметы физическим характеристикам объекта, которые выполнены в полом объеме, иного объема работ на объекте не имеется, а указанные заказчиком дефекты носят эксплуатационный характер.

Данные обстоятельства послужили основанием для предъявления рассматриваемого иска.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 ГК РФ и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

На основании частей 8, 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такая возможность предусмотрена контрактом.

Согласно пункту 19 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право подрядчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное положение отражено в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (вопрос 14), в котором указано, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющимся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

В пункте 10.4 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:

- существенного нарушения условий контракта подрядчиком;

- просрочки сроков выполнения работ, установленных контрактом, более чем на шестьдесят дней;

- иных случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 10.6 контракта расторжение данного контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона N 44-ФЗ. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе в сфере закупок и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику. Датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии подрядчика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе в сфере закупок. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения подрядчиком условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, в силу указанных норм действующего законодательства и условий заключенного контракта заказчику предоставлено право отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта при наличии соответствующих условий.

Как следует из решения от 27.07.2018, основанием одностороннего отказа учреждения от исполнения спорного контракта послужило нарушение подрядчиком сроков устранения выявленных недостатков. Кроме того, выполненные работы предъявлены за пределом шестидесятидневного срока - акты выполненных работ унифицированной формы КС-2 N 25, 26, 27, 28, 29 и справка о стоимости выполненных работ унифицированной формы N КС-3 N 25, 26, 27, 28, 29 представлены в МКУ "ДИСОТИ" только 02.07.2018.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Частью 7 статьи 94 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что приемка результатов выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

Оспаривая решение от 27.07.2018, истец указал, что учреждение не принял во внимание обращения общества к нему. Так, письмом от 01.06.2017 подрядчик обратился к заказчику о том, что по состоянию на 01.06.2017 заказчиком не выдана схема раскладки тротуарной плитки по цветам и типоразмерам. 07.06.2017 подрядчик повторно обратился к заказчику с письмом о том, что на 07.06.2017 заказчиком не выдана схема раскладки тротуарной плитки и типоразмерам, что делает невозможным начать работы по контракту. 29.06.2017 подрядчик обратился с письмом к заказчику о неутверждении заказчиком цвета и фактуры тактильной плитки и дизайн-проекта реконструкции ул. Б. Садовая, выполненного ООО "Масштаб", который не соответствует объемам работ, указанных в сметном расчете (приложение N 1 к контракту N 42 от 23.05.2017).

Письмом от 22.08.2017 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по замене тротуарного покрытия по ул. Б. Садовая до получения изменений в локальном сметном расчете в соответствии с проектом ООО "Масштаб".

23.10.2017 подрядчик обратился к заказчику с требованием об исключении из сметы объемов работ по ряду адресов по ул. Б. Садовая в связи с невозможностью их проведения из-за установки строительных лесов для ремонта фасадов зданий.

Заказчик ответов на письма подрядчика от 01.06.2017, 07.06.2017, 29.06.2017, 22.08.2017, 23.10.2017, 05.12.2017 не направил.

03.11.2017 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к контракту, которым внесли следующие изменения:

- увеличено количество установки поребрика более чем в три раза;

- увеличено количество плитки толщиной 8 см на 50%;

- добавлены работы по погрузке мусора и перевозке плитки;

- добавлены работы по устройству усилительного основания из товарного бетона площадью 1600 кв.м.

Письмами N 97 от 15.12.2017 и N 98 от 29.12.2017 подрядчик сообщил о завершении работ по контракту и в адрес заказчика направил акты выполненных работ по форме КС-2 от 15.12.2017 и от 29.12.2017, счет на оплату, исполнительную документация по контракту. Указанные акты учреждением не подписаны, мотивированного возражения от подписания актов по форме КС-2 от заказчика в адрес подрядчика не поступило.

Общая стоимость выполненных работ по актам составила 132 457 321 руб., оплачено заказчиком в сумме 127 962 619 руб. по актам по форме N КС32 N 1 от 03.07.2017, N 2 от 01.08.2017, N 3 от 04.08.2017, N 4 от 10.08.2017, N 5 от 21.08.2017, N 6 от 22.08.2017, N 7 от 12.09.2017, актам по форме N КС-2 N 8 от 18.09.2017, N 10 от 05.10.2017, N 11 от 09.10.2017, N 12 от 13.10.2017, N 13 от 02.11.2017, N 14 от 07.11.2017, N 15 от 09.11.2017, N 16 от 13.11.2017, N 17 от 15.11.2017, N 18 от 20.11.2017, N 19 от 23.11.2017, N 20 от 04.12.2017, N 21 от 06.12.2017, N 22 от 11.12.2017, N 23 от 15.01.2018, N 24 от 15.01.2018, то есть, не оплачены были заказчиком только последние акты по форме КС-2 от 15.12.2017 и от 29.12.2017.

Ответчик, возражая против иска, настаивал, что истец надлежащим образом свои обязательства по контракту не исполнил. Согласно графику производства работ общий срок исполнения обязательства по контракту - 15.12.2017. Ответчик утверждает, что истцом было нарушено существенное условие контракта, указанное в пунктах 1.1 и 4.1.1 контракта.

Учреждение подтвердило, что 27.06.2018 в адрес заказчика поступили акты по форме КС-2 N N 25, 26, 27, 28, 29. Учреждение отказало в принятии, так как в установленные сроки истец не представил доказательства, подтверждающие устранение выявленных недостатков, при этом они были предоставлены заказчику за пределами 60-ти дневного срока, установленного пунктом 10.4.2 контракта. Недостатки отражены заказчиком в письме N 2018/7-881 от 11.07.2018.

Ответчик представил в материалы дела письмо N 2018/7-838 от 29.06.2018, которым заказчик сообщил подрядчику, что представленные им 27.06.2018 акты по форме КС-2 и КС-3 NN25, 26, 27, 28, 29 не могут быть приняты и оплачены заказчиком. В том числе данным письмом заказчик указал подрядчику, что по состоянию на 29.06.2018 не представлена общая геодезическая исполнительная съемка на весь объем работ. На объекте имеются многочисленные дефекты в виде разрушения и просадки плиточного покрытия (отсутствует целостность). Комиссионным обследованием было установлено, что люки смотровых колодцев по ул. Б. Садовая в районе домов NN 92, 100, 105, 162 засорены строительным мусором. На ряде канализационных люков не произведена их гидроизоляция. Ранее заказчик в адрес подрядчика направлял письма с просьбой устранить выявленные недостатки в произведенных работах, в том числе с информацией о заложенности канализационного люка плиточным покрытием. В связи с ненадлежащим исполнением условий контракта, не могут быть приняты предоставленные подрядчиком акты по форме КС-2 и КС-3, а также оплачены, о чем возвращает данные акты подрядчику.

Кроме того, письмом N 2018/7-838 от 29.06.2018 заказчик требовал, чтобы подрядчик просил устранить все замечания и недостатки, выполнив работы по контракту в течение пяти дней с момента получения данного письма. В противном случае, заказчик будет вынужден инициировать процедуру расторжения контракта в одностороннем порядке.

Также ответчик указал, что направил в адрес подрядчика письмо с уведомлением о принятом решении, которое получено 27.08.2018. Истец 16.10.2018 обратился в суд с исковым требованием о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с чем, полагает, что истец пропустил десятидневный срок с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Истец не согласился с доводами ответчика, считает, что заказчик отказался от исполнения контракта без предоставления истцу допустимых доказательств его вины, с нарушением норм законодательства и условий контракта.

Определением от 28.02.2019 суд первой инстанции назначил по настоящему делу судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручено экспертам экспертного учреждения "Донэкспертиза". Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактическая площадь строительного объекта по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 объему работ, казанному в сметной документации?

2. Выполнен ли фактически обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Росланд" имеющейся объем работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017?

3. Имеются ли недостатки в фактически выполненном обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Росланд" объеме работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017?

Из экспертного заключения N 0480600216 от 08.04.2019 следуют выводы:

- по первому вопросу: фактическая площадь строительного объекта по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 не соответствует объему работ, указанному в сметной документации;

- по второму вопросу: имеющийся объем работ по муниципальному контракту N 2 от 23.05.2017 ООО "Строительная компания "Росланд", фактически не выполнен;

- по третьему вопросу: в фактически выполненном ООО "Строительная компания "Росланд" объеме работ по муниципальному контракту N 42 от 23.05.2017 имеются недостатки.

По ходатайству ответчика в заседание суда первой инстанции были вызваны эксперты Мельников Олег Дмитриевич и Алексеев Василий Валерьевич для дачи пояснений по выводам экспертного заключения.

Эксперты подтвердили выводы экспертного заключения N 0480600216 от 08.04.2019 экспертного учреждения "Донэкспертиза". С учетом возражений ответчика эксперты пояснили, что все использованные ими измерительные приборы прошли поверку измерения и являются точными. Иных отличных от экспертных результатов измерений и обмеров не представлено.

Оценив в порядке статей 68, 71 АПК РФ экспертное заключение N 0480600216 от 08.04.2019, суд первой инстанции признал его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что экспертом описаны недостатки по ремонтируемому объекту в рамках муниципального контракта N 42 от 23.05.2017, доказательств того что указанные недостатки образовались по вине других лиц в материалы дела не представлено.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Между тем, о проведении повторной или дополнительной экспертизы учреждение в суде первой инстанции не ходатайствовало, аналогичное заявление отсутствует и в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что несогласие лица, участвующего в деле, с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а имеющееся в деле заключение судебной экспертизы не содержит каких-либо неясностей и не вызывает каких-либо сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов экспертов, не усматривается.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что общая стоимость работ по контракту выполнена на сумму 132 457 321 руб., оплачена ответчиком в сумме 127 962 619 руб. Стоимость работ не выполнена по актам по форме КС-2 от 15.12.2017, от 29.12.2017.

С учетом выводов судебной экспертизы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец выполнил весь объем работ, который имелся на объекте. Остальной объем отсутствовал и не мог быть выполнен. Материалами дела с учетом выводов судебной экспертизы подтверждается отсутствие вины подрядчика в нарушении условий контракта о качестве ввиду возникновения дефектов по причине ненадлежащей эксплуатации.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N А53-31915/2018 по иску учреждения к обществу об обязании устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 23.05.2017 N 42, взыскании 5026923,11 руб. неустойки решением от 10.12.2018 суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Росланд" (ИНН 6165160462, ОГРН 1106165001238) устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 23.05.2017 N 42 в количестве 61 штуки. Указанное решение не вступило в законную силу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что из 61 недостатка, указанного в резолютивной части решения от 10.12.2018 по делу N А53-31915/2018, только 7 недостатков подлежат устранению обществом.

Судебной коллегией установлено, что согласно экспертному заключению N 0480600216 от 08.04.2019 в качестве причин возникновения выявленных дефектов указано только нарушение условий эксплуатации в виде механических повреждений.

В материалы дела представлены протоколы обходов от 25.12.2017 и 19.02.2018, составленные совместно представителями истца, ответчика, Администрации Кировского и Ленинского района г. Ростова-на-Дону. Данные протоколы обходов содержат указания на места выявленных недостатков в тротуарном покрытии и на лицо, которое виновно в возникших недостатках.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего иска также установлено 7 недостатков, которые отражены в протоколе осмотра от 17.07.2018 и от 19.07.2018 и в решении Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-31915/2018 и имеется обоснование их появления при эксплуатации. Остальные дефекты в соответствии с актом осмотра отсутствуют.

На основании пункта 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В деле имеются письма подрядчика заказчику с приложением к ним фотографий, из которых возможно установить нарушения эксплуатации тротуарного покрытия третьими лицами.

Исследованная совокупность приведенных обстоятельств по правилам статьи 71 АПК РФ позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что несмотря на выявленные экспертизой недостатки в выполненных подрядчиком работах, они не являлись существенными и неустранимыми и не препятствуют эксплуатации спорного объекта.

Эксперты, исследовав все выявленные при обследовании недостатки покрытия, сопоставив с материалами, находящимися в настоящем судебном деле, установили, что недостатки имеют единственную причину возникновения - нарушение эксплуатации тротуарного покрытия в виде механических повреждений.

Учитывая, что обратное ответчиком не доказано, суд первой инстанции обоснованно признал, что оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта у заказчика не имелось, поскольку факт ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком не доказан.

Согласно пункту 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление Пленума N 54), если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

Нарушение стороной договора обязанности действовать разумно и добросовестно с учетом прав и законных интересов другой стороны при осуществлении права на односторонний отказ от исполнения договора согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума N 54 может повлечь за собой отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.04.2019 по делу N А56-22096/2017.

Довод апелляционной жалобы о предоставлении актов выполненных работ КС-2 N N 25, 26, 27, 28, 29 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 NN 25, 26, 27, 28, 29 только 02.07.2018, за пределами 60-дневного срока, предусмотренного пунктом 10.4.2 контракта, также не нашел своего обоснования.

Имеющимися в деле доказательствами подтверждено, что весь объем работ по спорному контракту выполнен подрядчиком до 29.12.2017. Акты КС-2 и справки КС-3 N N 25 - 29 не были подписаны заказчиком, при этом указанные в данных актах работы были выполнены подрядчиком в декабре 2017 года, то есть до окончания срока действия контракта - 31.12.2017.

Из письма ООО "СК "Росланд" N 97 от 15.12.2017 следует, что 28.12.2017 заказчику вручены акты по участку ул. Б. Садовая, д. 97 - 101 на сумму 418 168 рублей, а также акты по участку пер. Нахичеванский на сумму 356 146 рублей. Из письма ООО "СК "Росланд" N 98 от 29.12.2017 следует, что 29.12.2017 заказчику вручены акты по участку пр. Газетный - Кировский на сумму 889 660 рублей.

Таким образом, данными документами подтверждается, что акты по формам КС-2 и КС-3 N N 25 - 29 вручены заказчику не позднее 29.12.2017, без нарушения сроков, установленных контрактом.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым принять во внимание пояснения общества, представленные в суд апелляционной инстанции. Совместным актом от 06.02.2019 истец и ответчик провели осмотр объема выполненной работы на строительном объекте и установили сметный, фактически выполненный и физический (реальная площадь объекта) объемы работ. Из совместного акта следует:

Физические объемы составляют:

- плитка тротуарная толщиной 60 мм - 43133,6 м2;

- плитка тротуарная толщиной 80 мм - 2994,87 м2;

- плитка тротуарная тактильная - 475,64 м2;

- поребрик - 10811 пм;

- люки - 680 шт.;

- лотки - 2542,5 пм.

Фактически выполненные работы:

- плитка тротуарная толщиной 60 мм - 43133,6 м2;

- плитка тротуарная толщиной 80 мм - 2994,87 м2;

- плитка тротуарная тактильная - 475,64 м2;

- поребрик - 10811 пм;

- люки - 680 шт.;

- лотки - 2542,5 пм.

Сметные объемы:

- плитка тротуарная толщиной 60 мм - 49800 м2;

- плитка тротуарная толщиной 80 мм - 3500 м2;

- плитка тротуарная тактильная - 2000 м2;

- поребрик - 12637 пм;

- люки - 680 шт.;

- лотки - 2880 пм.

Из данных обмеров следует, что выполненные подрядчиком работы полностью соответствуют физическим объемам площади строительного объекта, невыполненные объемы отсутствуют. При этом установлено завышение сметных объемов по отношении к физически существующим на объекте.

Стоимость работ по смете, приложенной к муниципальному контракту, составляет 148 118 685 рублей

Истец выполнил все возможные на строительном объекте работы, при этом стоимость всех возможных к выполнению работ составила 132 457 321 рубль.

Объемы на сумму 15 661 364 рубля отсутствуют физически на объекте и их выполнить невозможно.

Из экспертного заключения N 0480600216 от 08.04.2019 также усматривается, что весь объем работ на объекте подрядчиком выполнен на 100 %.

Следовательно, доводы апеллянта о невыполнении подрядчиком обязательств в рамках контракта являются несостоятельными.

Также учреждение в жалобе указывает, что общество заявлений об отмене решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта с обоснованием своих доводов и необходимости дальнейшего выполнения условий указанного муниципального контракта не направляло.

Односторонний отказ от исполнения контракта оформлен решением от 27.07.2018, то есть по прошествии семи месяцев с даты окончания срока действия контракта (31.12.2017). Датой надлежащего уведомления общества считается 27.08.2018.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 02.08.2018 (входящий штамп) учреждением получена претензия общества, где истец выражает свое несогласие с доводами об одностороннем отказе ответчика от исполнения контракта. Так, общество указывает, что в июне повторно направило акты выполненных работ и журнал производства работ, поскольку учреждение часть работ, выполненных в декабре 2017 года, не оплатило. Работы по контракту выполнены подрядчиком и переданы заказчику в срок, установленный контрактом.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Данные доводы признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными в связи с изложенными выше обстоятельствами. Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2019 по делу N А53-32793/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева В.Л. Новик