Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 г. N 09АП-32190/19

г. Москва

28 августа 2019 г.

Дело N А40-293966/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бенчмарк Трейдинг" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2019 по делу N А40-293966/18 (79-2990), принятое судьей Л.А. Дранко

по заявлению ООО "Бенчмарк Трейдинг"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ФГУП ГЦСС

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Глотов Д.Ю. по дов. от 10.01.2019;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 28.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бенчмарк Трейдинг" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.11.2018 г. по делу N 2-19-12531/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе, генеральном директоре и участниках, об исключении из реестра указанной информации.

Решением арбитражного суда от 03.04.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.11.2018 антимонопольным органом по делу N 2-19-12531/77-18 вынесено решение в отношении ООО "Бенчмарк Трейдинг" о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе, генеральном директоре и участниках, об исключении из реестра указанной информации.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Из материалов дела видно, Заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на оказание услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом (реестровый N 0573100030818001608).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 06.09.2018 заявка ООО "Бенчмарк Трейдинг" признана победителем Аукциона, данный протокол размещен в единой информационной системе в сфере закупок 06.09.2018.

В соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

11.09.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно ч.ч.3, 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Таким образом, последний день предоставления протокола разногласий либо подписанного со стороны Заявителя проекта государственного контракта - 17.09.2018.

Вместе с тем, в указанный срок Заявителем не исполнена обязанность по заключению контракта, а именно Заявитель не разместил проект контракта в единой информационной системе.

Из ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

В этой связи, не подписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Также заявитель ссылается на отсутствие признаков уклонения от заключения государственного контракта ввиду совершения Обществом действий, направленных на заключение государственного контракта.

Общество указало, контракт не был подписан 17.09.2018 ввиду технических неполадок, а именно выхода из строя компьютера, без которого стало невозможным подписание контракта при помощи электронной цифровой подписи.

Согласно Закону о контрактной системе у Общества возникает обязанность по подписанию государственного контракта в течение пяти дней с даты размещения проекта контракта Заказчиком.

Таким образом, у Заявителя имелось пять дней для осуществления действий по подписанию государственного контракта, однако Общество отложило подписание на последний день.

В соответствии с ч.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой страх и риск. Принимая решение об участии в закупке, Общество в силу ст.8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением действий по подписанию и исполнению государственного контракта.

Таким образом, у общества имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по подписанию контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий.

Также довод Заявителя о наличии разногласий с Заказчиком по вопросу формирования проекта контракта несостоятелен.

Законом о контрактной системе предусмотрен единственно возможный инструмент для фиксации и урегулирования несоответствий проекта контракта аукционной документации.

Таким документом в силу ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе является протокол разногласий, который может быть единожды направлен Заказчику в ответ на проект контракта, имеющий расхождения с первоначально размещенным в составе документации о закупке.

Однако Заявитель не воспользовался своим правом на преодоление выявленных разногласий путем направления соответствующего протокола, ввиду чего довод Заявителя о невозможности подписать контракт до истечения срока, установленного ст.83.2 Закона о контрактной системе, подлежит отклонению, ввиду отсутствия его подтверждения.

Кроме того, банковская гарантия в обеспечение контракта Обществом была получена лишь 07.11.2018, то есть за пределами установленного Законом о контрактной системе срока.

В силу ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения заключается контракт.

В силу ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

В отсутствие обеспечения исполнения контракта (банковской гарантии), возможности по заключению государственного контракта в установленный 5-дневный у Заявителя не имелось, в связи с чем, довод Заявителя о намерении заключить государственный контракт является несостоятельным.

Кроме того, банковская гарантия получена заявителем спустя полтора месяца после не заключения контракта, но за один день до рассмотрения вопроса о его уклонении от заключения контракта в контрольном органе.

Доводы заявителя о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, несостоятельны, поскольку, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям не подлежат применению.

Установлено, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому Заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность, Заявитель не подписал контракт в срок, установленный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

В связи с этим, учитывая факт неисполнения Заявителем своих обязательств по подписанию контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки, ООО "Бенчмарк Трейдинг" подлежало признанию уклонившимся от заключения контракта, и в силу ч.1 ст.104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган включил сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков пи наличии оснований.

В соответствии ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Мера ответственности является адекватной допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Вместе с этим, суд первой инстанции отметил, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения Контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем, по смыслу ст.2 АПК РФ, судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст.10 Конституции Российской Федерации. Указанное означает, что решение антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в правоприменении или установлении конкретных фактических обстоятельств обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения. Указанного судом не установлено. Все доводы ответчиком исследованы и им дана надлежащая оценка.

При этом следует отметить, что гражданско-правовой спор в рамках исполнения Контракта и спор о необходимости применения мер публично-правовой ответственности за допущенные нарушения условий Контракта являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обуславливают исход друг друга.

Учитывая изложенное, доводы заявителя основываются на неверном толковании положении действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2019 по делу N А40-293966/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Л.А. Москвина