Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 19АП-4055/19

г. Воронеж

22 августа 2019 г.

Дело N А48-3424/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Маховой Е.В.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой О.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Боровик Николая Николаевича: Кулабин С.Н., представитель по доверенности от 06.05.2019, выдана сроком на 1 год, паспорт гражданина РФ;

от Департамента промышленности и торговли Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Боровик Николая Николаевича на решение Арбитражного суда Орловской области от 14.05.2019 по делу N А48-3424/2019 (Полинога Ю.В.) по заявлению Департамента промышленности и торговли Орловской области о привлечении индивидуального предпринимателя Боровик Николая Николаевича (ИНН 575100599900, ОГРН 304575432100118) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Департамент промышленности, связи и торговли Орловской области (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Боровика Николая Николаевича (далее - ИП Боровик Н.Н., предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 14.05.2019 по делу N А48-3424/2019 заявленные требования удовлетворены.

Суд привлек индивидуального предпринимателя Боровик Николая Николаевича к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ИП Боровик Н.Н. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о факте осуществления ИП Боровик Н.Н. розничной торговли алкогольной продукции.

Ссылается на отсутствие в действиях предпринимателя вменяемого состава административного правонарушения.

Указывает, что изъятая у ИП Боровик Н.Н. алкогольная продукция ему не принадлежала, им не хранилась и на продажу не выставлялась.

Обращает внимание суда на несоответствие вменяемой ИП Боровик Н.Н. статьи КоАП РФ (ч.2 ст.14.16 КоАП РФ) и ее квалификации, указанной в заявлении о привлечении к административной ответственности.

Считает, что при производстве по делу об административном правонарушении административный орган допустил процессуальные нарушения, что не позволяет признать представленные доказательства допустимыми.

В судебном заседании представитель предпринимателя просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу Департамент соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указывает на наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Департамент промышленности, связи и торговли Орловской области явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного участника процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123,156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 13.08.2019 по 16.08.2019.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя предпринимателя, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "КУРСК АЛКО" обратилось в Департамент с заявлением о переоформлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции в связи с изменением мест нахождения обособленных подразделений.

26.12.2018 Департаментом был издан приказ N 1146-л о проведении в отношении ООО "КУРСК АЛКО" внеплановой выездной проверки в рамках предоставления государственной услуги "Выдача лицензий на розничную продажу алкогольной продукции".

Согласно приказу, проверка должна проводиться по месту осуществления ООО "КУРСК АЛКО" торговой деятельности по адресу: г. Орел, ул. Михалицына, д.45, лит.Б, Б1 магазин "Продукты".

14.01.2019 главным специалистом отдела лицензионной деятельности Департамента промышленности и торговли Орловской области в присутствии понятых и работника магазина "Хозтовары" был произведен осмотр торгового зала магазина "Хозтовары", по адресу г. Орел, ул. Михалицына, д. 45, лит. Б, Б1,принадлежащего на праве собственности ИП Боровику Н.Н., в ходе которого обнаружено наличие алкогольной продукции с признаками подделки: водка "Талка" Сибири" в количестве 1 бутылки, емкостью 0,5 л, дата розлива отсутствует, производитель ЗАО "Сибирский"; водка "Беркут" в количестве 2 бутылок, емкостью 0,5 л, дата розлива отсутствует, производитель ОО "СИГМА".

Выявленные в ходе проверки нарушения 14.01.2019 должностным лицом Департамента были отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений.

Указанная алкогольная продукция была изъята, о чем 14.01.2019 был составлен протокол изъятия вещей и документов.

Определением административного органа от 18.01.2019 N 01-17-001 назначена экспертиза подлинности федеральных специальных марок, нанесенных на алкогольную продукцию, изъятую на основании протокола от 14.01.2019.

Согласно заключению эксперта N 202 от 23.01.2019 представленная на исследование жидкость в двух бутылках с этикетками водки "Беркут" и одной бутылке с этикеткой водки "Талка" является спиртосодержащей жидкостью, крепостью 34,0 % об, содержащей в своем составе следующие микропримеси: ацетальдегид - 1 мг/дм3; этилацетат - 2 мг/дм3.

Представленная на исследование спиртосодержащая жидкость не соответствует требованиям ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые. Общие технические условия" по заниженной крепости, наличию осадка, реквизитам этикетки (составу), а также ГОСТ 32098-20013 "Водки и водки особые, изделия ликероводочные. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" по отсутствию ссылки на ГОСТ, указание не действующего ГОСТа, отсутствие даты розлива.

По итогам проверки 22.01.2019 главным специалистом отдела лицензионной деятельности Департамента промышленности и торговли Орловской области в отношении ИП Боровик Н.Н. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования.

По результатам административного расследования, 21.03.2019 должностным лицом Департамента в отношении ИП Боровик Н.Н. был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

В ходе проверки должностное лицо Департамента пришло к выводу о том, что по вышеуказанному адресу в помещении магазина "Хозтовары", индивидуальным предпринимателям Боровик Н.Н., осуществляется розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность её производства и оборота.

Поскольку в соответствии с абз. 4 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, Департамент промышленности, связи и торговли Орловской области обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении ИП Боровик Н.Н. к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях ИП Боровик Н.Н. доказан состав правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, в связи с чем, привлек предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в сумме 10 000 рублей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда области подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ, обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении являются наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Такие данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу статьи 6 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" вопросы выдачи лицензий на розничную продажу алкогольной продукции и осуществления регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции относятся к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23.2 Федерального закона N 171-ФЗ в отношении лицензиата в случаях, предусмотренных статьей 20 настоящего Федерального закона, лицензирующим органом проводятся документарные проверки и внеплановые выездные проверки без согласования с органами прокуратуры.

Из материалов дела усматривается, что 26.12.2018 Департаментом был издан приказ N 1146-л о проведении в отношении ООО "КУРСК АЛКО" внеплановой выездной проверки в рамках предоставления государственной услуги "Выдача лицензий на розничную продажу алкогольной продукции".

Проверка должна проводиться по месту осуществления ООО "КУРСК АЛКО" торговой деятельности по адресу: г. Орел, ул. Михалицына, д.45, лит.Б, Б1 в помещении магазин "Продукты", которое согласно представленным материалам, по договору аренды от 01.10.2018 передано ООО "КУРСК АЛКО".

Согласно представленному договору субаренды нежилого помещения N 03/С от 02.10.2018, часть указанного помещения площадью 20, 1 кв.м инв.N 54:401:002:011068210:0250 передано ООО "КУРСК АЛКО" индивидуальному предпринимателю. Между сторонами 02.10.2018 подписан акт приема - передачи помещения субарендатору. Данное обстоятельство административным органом не опровергнуто.

Вместе с тем, из представленных материалов усматривается, что должностным лицом Департамента фактически была проведена проверка в отношении ИП Боровик Н.Н. в помещении магазина "Хозтовары" без законных на то оснований, поскольку приказ о проведении проверки в отношении предпринимателя Департаментом не принимался.

Документов, подтверждающих иные основания проведения проверочных мероприятий в отношении ИП Боровик Н.Н., административный орган не представил.

В этой связи проверку следует признать проведенной в отсутствие оснований для ее проведения, что свидетельствует о недействительности результатов такой проверки.

Довод о том, что должностным лицом Департамента непосредственно обнаружено нарушение, допущенное ИП Боровик Н.Н., отклоняется как несостоятельный.

Так, исходя из заявлений Департамента и, как указано выше, представленных материалов, нарушение выявлено в результате осмотра помещений, принадлежащих и используемых не Обществом, в отношении которого проводились проверочные мероприятия, а в отношении индивидуального предпринимателя.

В соответствии с положениями ч.1 статья 27.1 в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в т.ч. осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (п.3).

Вместе с тем, результаты проверки были отражены должностным лицом Департамента в протоколе осмотра от 14.01.2019, составленном со ссылкой на положения статей КоАП РФ.

В протоколе осмотра указано, что осмотр проводился с применением технических средств: камера ASUS (мобильный телефон).

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Вместе с тем в протоколе осмотра от 14.01.2019 отсутствуют сведения о количестве приобщенных фотографий (фототаблиц).

При этом в трех из пяти имеющихся в деле фотографий отсутствует указание на дату съемки, в связи с чем, не представляется возможным определить дату съемки.

Кроме того, из изображений, зафиксированных на указанных фотографиях, не представляется возможным определить место, помещение фотосъемки.

Также не усматривается, что именно в магазине, в котором осуществляет торговую деятельность ИП Боровик Н.Н., проводилась фотосъемка.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на фотографии (л.д. 25) имеется вывеска с указанием наименования "Продукты", в то время, как предприниматель осуществляет торговую деятельность в хозяйственном магазине.

Также суд обращает внимание на то, что в помещении, в котором осуществлялась фотосъемка, исходя из представленных фотоснимков, на прилавках и на витринах магазина отсутствуют товары, представленные к продаже, что не позволяет сделать вывод о том, что в данном помещении осуществляется торговая деятельность.

Где именно в помещении была обнаружена алкогольная продукция также из представленных документов невозможно установить.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции критически относится к представленным документам как к доказательствам совершения предпринимателем вменяемого правонарушения.

С учетом изложенного и выявленных недостатков, протокол осмотра и приложенные к нему фотоматериалы, не могут быть приняты в качестве процессуальных документов, которые позволяют достоверно установить факт допущения административного правонарушения.

Принимая во внимание, что основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности послужили результаты проверки, зафиксированные в протоколе осмотра от 14.01.2019, апелляционная коллегия приходит к выводу, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют достаточные и достоверные доказательства, надлежащим образом фиксирующие в действиях заявителя состав вменяемого правонарушения, и соответственно, для привлечения данного лица к административной ответственности.

Апелляционная коллегия также считает возможным принять во внимание несоответствие вменяемой ИП Боровик Н.Н. статьи КоАП РФ, а именно ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ (оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом) и ее квалификации, указанной в заявлении Департамента о привлечении к административной ответственности - производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии. В протоколе об административном правонарушении, который является документом, в котором фиксируется факт совершения вменяемого правонарушения, событие правонарушения также содержатся противоречия - указание на осуществление деятельности без лицензии, непредставление документов о соответствии продукции. В определении о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.01.2019 отражено, что индивидуальным предпринимателем осуществляется розничная продажа алкогольной продукции.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2 статьи 1.5 КоАП РФ).

Частью 3 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица (п. 13 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ").

Суд апелляционной инстанции, установив, что настоящее дело об административном правонарушении возбуждено в отсутствие приказа о проведении проверки и иных доказательств наличия оснований для проведения проверки, протокол об административном правонарушении и собранные административным органом до его составления документы не могут быть допустимыми доказательствами виновности ИП Боровик Н.Н. в совершении вменяемого административного правонарушения, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения ИП Боровик Н.Н. к административной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенное, обжалуемое решение Арбитражного суда Орловской области от 14.05.2019 по делу N А48-3424/2019 подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 14.05.2019 по делу N А48-3424/2019 - отменить.

В удовлетворении заявленных требований о привлечении индивидуального предпринимателя Боровик Николая Николаевича (ИНН 575100599900, ОГРН 304575432100118) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, Департаменту промышленности и торговли Орловской области - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Е.В. Маховая П.В. Донцов