Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 г. N 09АП-44584/19

г. Москва

28 августа 2019 г.

Дело N А40-181577/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика

судей Ю.Л.Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у ООО "БОСТОН-КОНТИНЕНТАЛЬ" - Ефимова К.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу N А40- 181577/16, вынесенное судьей Г.М. Лариной, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Ефимова К.В. о привлечении ПАО "Совфрахт" к субсидиарной ответственности, в рамках дела о банкротстве ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ", по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ",

при участии в судебном заседании: от ПАО "СОВФРАХТ"-Шабалина М.А.,Антонов А.С.,Покрышкин Н.А. по дов.от 28.12.2018; Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 г. в отношении Общества с ограниченной ответственностью "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" введена процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Ефимов Константин Владимирович.

В Арбитражный суд города Москвы 09.11.2018 г. поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении ПАО "Совфрахт" к субсидиарной ответственности, в рамках дела о банкротстве ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ".

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 28.06.2019 г. отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Ефимова К.В. о привлечении ПАО "Совфрахт" к субсидиарной ответственности, в рамках дела о банкротстве ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ".

Не согласившись с указанным определением к/у ООО "БОСТОН-КОНТИНЕНТАЛЬ" - Ефимова К.В. подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. Между тем апеллянт в судебное заседание апелляционного суда не явился, пояснения по существу жалобы не дал.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что определение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Иных оснований для отмены определения суда первой инстанции апеллянтом не указано.

26.08.2019 г. в суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения конкурсного кредитора ООО "ТрансВозСервис" на апелляционную жалобу.

Письменные пояснения конкурсного кредитора ООО "ТрансВозСервис" судом не рассматриваются, поскольку в нарушение части 2 статьи 262 АПК РФ не направлены заблаговременно лицам, участвующим в обособленном споре, а также представлены в апелляционную инстанцию в день судебного заседания.

Представители ПАО "СОВФРАХТ" относительно доводов апелляционной жалобы возражали.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве), если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а так же после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пп.2 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Обращаясь в суд первой инстанции с заявлением, конкурсный управляющий указывал, что ПАО "Совфрахт" в период с 2006 по 2017 гг. владело более чем 50 % в уставном капитале должника, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

ПАО "Совфрахт" вышел из состава участников только лишь 27.01.2017 г., то есть по истечению более 4 месяцев после принятия заявления ООО "БАРС-АВТО" о признании ООО "БОСТОН КОНТИНЕНТАЛЬ" банкротом.

При этом, конкурсный управляющий указывает, что Пшеничный Юрий Николаевич был назначен генеральным директором, а впоследствии и ликвидатором ООО "БОСТОН КОНТИНЕНТАЛЬ" 20.09.2016 г., то есть через 15 дней, с момента принятия заявления ООО "БАРС-АВТО" судом.

В связи с этим, конкурсный управляющий указал, что у него имеются основания привлечения ПАО "Совфрахт" к субсидиарной ответственности по долгам

Заявитель указывал, что Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснил возможность привлечения к субсидиарной ответственности участников должника.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве (п. 12 Постановления N 53).

В соответствии с п. 13 Постановления N 53 при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве, решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

- это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

* оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

* данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

- оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Согласно п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве (п. 14 Постановления N 53).

Конкурсный управляющий полагал, что ПАО "Совфрахт" должно быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника о собственном банкротстве в связи со следующими обстоятельствами:

* ПАО "Совфрахт" являлось контролирующим лицом, так как владело более 50 % голосов в уставном капитале должника;

* ПАО "Совфрахт" знало, что должник находится в предбанкротном состоянии, так как еще в ноябре-декабре 2015 года заплатило ПАО "Московский кредитный банк" за должника 45 000 000,00 рублей по договору поручительства N 461602/15 от 10.04.2015 года, а также должно было согласовать мировое соглашение, которое было утверждено определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40- 136174/2015 от 16.12.2015 года;

- ПАО "Совфрахт" не совершило действий, направленных на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения;

- Решение вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" должно было быть принято ПАО "Совфрахт" не позднее 05.03.2016 года, т.е. после вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2015 года, в соответствии с которым с ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" в пользу ПАО "ГТЛК" взыскано 34 949 704 руб. 80 коп. основного долга, 2 910 316 руб. 84 коп. неустойки, 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины. При этом, данная сумма многократно превышала установленный п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве размер требований в размере 300 000,00 рублей, а срок составлял 11 месяцев, что также, в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве, являлось несомненным признаком банкротства юридического лица

Кроме того, заявитель указывал, что в ПАО "Московский кредитный банк" были предъявлены исполнительные листы к ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ", которые были поставлены в картотеку в связи с отсутствием денежных средств на счетах должника:

- 17.06.2016 г. Взыскатель: ООО "Трак Лайф", сумма взыскания - 943 262, 69 руб.;

- 17.06.2016 г. Взыскатель: МЕЖРАЙОННАЯ ИФНС РОССИИ N 15 ПО САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ, сумма взыскания - 191 962,86 руб.;

- 20.06.2016 г. Взыскатель: ООО "ТРИА", сумма взыскания - 2 807 534,16 руб.

Таким образом, конкурсный управляющий полагал, что ПАО "Совфрахт", как мажоритарный участник должника, обязано было принять решение о подаче заявления о признании ООО "БОСТОН-КОНТИНЕТАЛЬ" несостоятельным (банкротом).

Конкурсный управляющий полагал, что доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к субсидиарной ответственности ПАО "Совфрахт", являются следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 17 Постановления N 53, в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

ПАО "Совфрахт", совместно с ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ", совершали действия направленные на представление Банку наличия успешной предпринимательской деятельности, а также возможности погашения процентов и основного долга Банку, что повлекло, как указывает заявитель, в дальнейшем банкротство должника.

Так, конкурсный управляющий указывал, что согласно выписки по счету 40702810800760007453, открытому ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" в ПАО "Московский кредитный банк" за период с 11.09.2013 по 30.08.2018 года, ПАО "Совфрахт" и должник проводили действия, которые можно отнести к действиям, которые повлекли создание условий для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств.

По мнению заявителя, заключение договоров и перечисление денежных средств от ПАО "Совфрахт" в адрес ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" производилось с единственной целью - недопущение просрочек по кредитному договору и получение больших денежных средств в результате "добросовестного" исполнения своих обязательств.

При этом, конкурсный управляющий указывал, что у ООО "БОСТОН-КОНТИНЕТАЛЬ" отсутствовали денежные средства для погашения кредита перед Банком еще в феврале 2014 года, но при явном протекторате своего мажоритарного участника, должник получал денежные средства от ПАО "Совфрахт" гасил транши по кредиту, брал новый транш и возвращал денежные средства обратно своему учредителю.

Таким образом, заявитель указывал, что никаких договорных отношений фактически у сторон не было, а денежные средства перечислялись между счетами только для того, чтобы показать Банку возможность крепкой и надежной хозяйственной деятельности должника.

Конкурсный управляющий указывал, что в случае, если бы ПАО "Совфрахт" совместно с ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ", не проводили такие финансово-хозяйственные действия, то ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" или Банк еще в 2014 году подали бы заявление о банкротстве должника, в связи с невозможностью погашения текущей кредиторской задолженности, что повлекло бы причинение гораздо более меньшего вреда для конкурсных кредиторов.

В связи с чем, на основании вышеизложенного, конкурсный управляющий просил суд первой инстанции привлечь ПАО "Совфрахт" к субсидиарной ответственности, в рамках дела о банкротстве ООО "БОСТОН КОНТИНЕТАЛЬ" и взыскать денежные средства в размере 579 238 785,26 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности обстоятельств, на которых конкурсный управляющий основывает свои требования.

Судом первой инстанции верно применена редакция Закона.

Заявление конкурсного управляющего подано в суд после 1 июля 2017 г., тем самым рассмотрение заявления правомерно производилось судом первой инстанции по процессуальным правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Федеральным законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования.

Пунктом 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

В связи с тем, что спорные обстоятельства имели место до дня вступления Закона N 266-ФЗ в силу, применимыми нормами материального права являются положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. В данном случае спорные правоотношения имели место в 2014 и 2016 г., и к ним применимы положения Закона о банкротстве в редакции Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ.

Кроме того, такое толкование также соответствует подходу ВАС РФ, изложенному в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Согласно ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника" (выделено представителем).

Как конкретизировано в пункте 22 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, конкурсный управляющий не доказал ни один из элементов доказывания, необходимых для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности: ни дачу указаний должнику на совершение каких-либо действий, ни момент наступления неплатежеспособности должника, ни причинно-следственную связь между действиями или указаниями ответчика и наступлением неплатежеспособности должника.

Наличие задолженности перед отдельными кредиторами не может свидетельствовать о неплатежеспособности должника.

Довод конкурсного управляющего о том, что действия ответчика якобы повлекли создание условий для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, несостоятелен, поскольку, конкурсным управляющим не доказано ни какое-либо ухудшение финансового состояния должника, ни увеличение диспропорции между активами и обязательствами должника, ни совершение должником действий, направленных на увеличение диспропорции, ни дача указаний ответчиком должнику на совершение таких действий. Кроме того, возможность привлечения контролирующего лица за ухудшение финансового состояния должника возникла лишь с момента введения в Закон о банкротстве ст. 61.11. В соответствии с ранее действовавшей и применимой в настоящем деле редакцией ст. 10 Закона о банкротстве критерием для привлечения лица к ответственности был факт установления причинно-следственной связи между действиями лица и наступлением неплатежеспособности (конкретные указания контролирующего лица должны быть именно причиной появления признаков банкротства должника), а не некое ухудшение финансового состояния.

Кроме того, вопреки доводам конкурсного управляющего и ПАО "ГТЛК", не подлежит применению положение п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве об обязанности участников должника по принятию решения о подаче заявления о банкротстве, поскольку данная обязанность также была введена Законом N 266-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 г.

С 2 декабря 2002 г. и по 29 июля 2017 г. ст. 9 Закона о банкротстве не предусматривала какой-либо обязанности участника должника по созыву общего собрания для целей принятия решения о подаче заявления о банкротстве в арбитражный суд.

Таким образом, поскольку ст. 9 Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ не возлагала на ответчика каких-либо обязанностей, постольку отсутствуют и основания для применения положений ст. 61.12 Закона о банкротстве, которые предусматривают последствия нарушения обязанностей, закрепленных в ст. 9 Закона о банкротстве.

Кроме того, в рассматриваемом деле конкурсным управляющим не вынесено бремя доказывания ни одного из элементов предмета доказывания.

Конкурсным управляющим не представлены доказательства, что ответчиком давались должнику какие-либо указания по заключению договоров перевозки, равно как и указания по возврату переданных денежных средств в качестве аванса. Конкурсный управляющий не доказал, что ответчик давал должнику указание на погашение задолженности перед ПАО "МКБ", а также то, что задолженность погашалась именно за счет денежных средств, предоставленных им.

Конкурсный управляющий не доказал, что совершенные сделки причинили какой-либо имущественный вред должнику. Так, их совершение не повлекло за собой увеличение размера обязательств должника в отсутствие встречного предоставления и не привело к выводу активов должника в пользу третьих лиц или какого-либо иного уменьшения конкурсной массы.

Конкурсный управляющий не доказал причинение вреда должнику, и, тем более, не доказал, что такой вред повлек бы за собой его неплатежеспособность.

Само по себе предоставление должнику денежных средств для целей компенсации негативных последствий финансовой деятельности последнего не является противоправным действием, за которое предусмотрена субсидиарная ответственность.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводов ПАО "ГТЛК" о том, что причиной банкротства должника стало заключение кредитных договоров и дополнительных соглашений к ним, а также о том, что заключение должником договоров залога с ПАО "МКБ" причинило вред кредиторам и стало причиной банкротства должника. Указанные доводы правомерно отклонены судом, оснований для переоценки апелляционная коллегия не находит.

Судом первой инстанции верно отмечено то обстоятельство, что не имеется оснований считать, что ответчик исключительно из-за своего статуса участника должен отвечать за действия совета директоров должника и что действия совета директоров должника по одобрению сделок, связанных с получением и изменением условий кредитных договоров указанных выше, довели должника до банкротства.

В настоящем споре ответчиком выступает ПАО "Совфрахт", а не совет директоров должника. Для целей привлечения ответчика к субсидиарной ответственности истцам необходимо было вынести бремя доказывания, которое включало совокупность следующих обстоятельств: 1) факт дачи должнику указаний ответчиком или совершения ответчиком конкретных действий в отношении должника в период двух лет до принятия заявления о признании должника банкротом к производству, 2) момент наступления неплатежеспособности, 3) причинно-следственную связь между выполнением должником указаний ответчика (прямыми действиями ответчика в отношении должника) и наступлением неплатежеспособности. Ни одно из данных обстоятельств не было доказано ни ПАО "ГТЛК", ни конкурсным управляющим. ПАО "ГТЛК" указал, что поскольку, действия совета директоров причиняли вред должнику, постольку ответчик должен был быть привлечен к ответственности, однако ни одно положение Закона о банкротстве не позволяет привлекать к ответственности участника общества просто в силу его статуса за действия руководителя. Таким образом, оценка действий совета директоров должника не входит в предмет доказывания по настоящему спору.

Вопреки положениям ст. 65 АПК РФ, конкурсным управляющим не доказан факт номинальности назначения Пшеничного Ю.Н. Напротив, как было установлено судом, согласно сведениям из реестра ФНС России, Пшеничный Ю.Н. не является "массовым" руководителем.

Следует отметить, что вопреки доводам конкурсного управляющего, на ответчика не может быть возложена ответственность за непередачу бухгалтерско-финансовой и прочей юридически значимой документации, поскольку ответчик не являлся и не является лицом, на которое возложены обязанности по ведению и хранению. Применимая редакция N 134 Закона о банкротстве прямо устанавливает такое ограничение по субъектному составу в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Аналогичные положения главы III.2 предусматривают аналогичные ограничения, а, следовательно пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве не подлежит применению.

Согласно подпунктам 2 и 4 пункта 2, пунктам 4 и 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если лица, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), также признаны контролирующими, то предполагается, что их совместные с руководителем должника действия стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности существенно затруднивших проведение процедур банкротства фактов непередачи, сокрытия, утраты или искажения документации.

Данное толкование соответствует правовой позиции, изложенной в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника к ответственности при банкротстве".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что конкурсный управляющий не доказал, что ст. 10 ГК РФ позволяет экстраполировать ответственность руководителя, либо иного лица, на которого возложена ответственность по ведению и хранению бухгалтерско-финансовой и прочей юридически значимой документации на участника общества.

В материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства в обоснование заявленных требований. Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019 по делу N А40- 181577/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у ООО "БОСТОН-КОНТИНЕНТАЛЬ" - Ефимова К.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров