Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 07АП-7019/19

город Томск

2 сентября 2019 г.

Дело N А45-43599/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Аюшева Д.Н.,
		Кайгородовой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (N 07АП-7019/2019) на решение от 29.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-43599/2018 (судья Майкова Т.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (ИНН 2221058644, ОГРН 1032201875485, 656011, г. Барнаул, пр-т Ленина, 120А) к государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 5405100316, ОГРН 1025401923580, 630009, г. Новосибирск, ул. Никитина, 20/2, кв. 903) об обязании совершить определенные действия, взыскании 1 304 170,76 руб. долга, встречному исковому заявлению о взыскании 824 384,08 руб. пени.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (далее - ООО "Агростройинвест") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее - ГКУ НСО ТУАД) о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту N Ф.2017.180980 от 29.05.2017 в размере 1 259 200,76 руб., об обязании ответчика принять результаты дополнительных работ на сумму 44 970 руб., взыскании стоимости дополнительных работ в размере 44 970 руб., обязании ответчика подписать соглашение N 1 от 12.11.2018 к контракту "Об увеличении стоимости контракта", обязании ответчика подписать акт выполненных дополнительных работ по контракту на сумму 44 970 руб., обязании ответчика подписать акт выполненных работ на сумму 1 304 170,76 руб.

ГКУ НСО ТУАД предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ по контракту, в размере 824 384,08 руб.

Решением от 29.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые требования удовлетворены в части: с ГКУ НСО ТУАД в пользу ООО "Агростройинвест" взыскано задолженность в размере 1 179 287,96 руб. В удовлетворении остальной части в иске отказано. По встречному иску с ООО "Агростройинвест" в пользу ООО "Агростройинвест" взыскано размере 702 633,93 руб. В удовлетворении остальной части в иске отказано.

В апелляционной жалобе истец просит состоявшийся судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано на неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение норм материального права.

ГКУ НСО ТУАД просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Решение суда первой инстанции в части о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту N Ф.2017.180980 от 29.05.2017 в размере 1 259 200,76 руб. сторонами не обжаловано, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не проверяет законность, и обоснованность судебного акта в указанной части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2017 по результатам подведения итогов аукциона в электронной форме между ГКУ НСО ТУАД и ООО "Агростройинвест" был заключен контракт N Ф.2017.180992 на выполнение кадастровых работ с целью постановки на государственный кадастровый учет и (или) осуществление кадастрового учета изменений уникальных характеристик объектов недвижимости и регистрации на них прав (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта ответчик обязался выполнить кадастровые работы с целью постановки на государственный кадастровый учет и (или) осуществление кадастрового учета изменений уникальных характеристик объектов недвижимости и регистрации на них прав в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что Исполнитель выполняет работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N 1 к контракту) и графиком выполнения работ по этапам (Приложение N 3 к контракту).

Цена контракта составляет 1 259 200,76 руб., в том числе стоимость 1 этапа работ - 1 010 583,21 руб., стоимость 2 этапа работ- 248 617,55 руб.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта, приложением N 3 к контракту истец обязался выполнить указанные работы в следующие сроки:

I этап (подготовительные, полевые, камеральные работы): дата начала выполнения работ - с момента заключения контракта (29.05.2017), дата окончания выполнения работ 15.12.2017, II этап (регистрация государственного права): дата начала выполнения работ - 01.01.2018, дата окончания выполнения работ по контракту -15.06.2018.

Приложением N 1 к контракту Описание объекта закупки установлен перечень объектов (автомобильных дорог), в отношении которых ответчику необходимо провести кадастровые работы, а также определены содержание, виды, этапы работ по контракту.

Кроме того, указанным приложением установлен результат выполнения работ по этапам контракта:

По I этапу выполнения работ по контракту результатом являются:

- по итогам подготовительных работ предоставляются кадастровые планы территории, в границах которых располагается автомобильная дорога, в электронном виде (в формате ТАВ), а также информация о наличии или отсутствии документов необходимых для государственного кадастрового учета и регистрации прав;

- инженерно-топографический план в электронном виде (формат файла ТАВ).

- Межевые планы, технические планы на автомобильные дороги и дорожные сооружения, выписки из ЕГРН на земельные участки, выписки из ЕГРН на автомобильные дороги и дорожные сооружения, инженерно- топографический план в электронном виде (в формате ТАB) и на бумажном носителе.

По II этапу выполнения работ по контракту результатам являются:

- Выписки из единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости (право собственности Новосибирской области и право оперативного управления на автомобильные дороги и дорожные сооружения).

- Выписки из единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости (право собственности Новосибирской области и право постоянного (бессрочного) пользования ГКУ НСО ТУАД на земельные участки, входящие в полосу отвода автомобильных дорог и дорожных сооружений).

Раздел 4 контракта устанавливает порядок сдачи и приемки выполненных ответчиком работ, согласно которому приемка работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в контракте, производится Заказчиком по окончании выполнения работ по контракту в соответствии с "Графиком выполнения работ по этапам".

Согласно пункту 4 Описание объекта закупки перед началом работ заказчик предоставляет исполнителю следующие документы: государственные акты на право собственности на землю, технические паспорта на автомобильные дороги.

В пункте 10 приложения N 1 указан перечень представляемой документации и отчетных материалов: оригиналы выписок из ЕГРН на автомобильные дороги, на земельные участки, оригиналы межевого плана и технические планы, другие отчетные материалы, выписки из ЕГРН о государственной регистрации прав собственности, каталог координат характерных точек границ земельных участков.

Согласно пункту 1 статьи 36 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О кадастровой деятельности" по договору подряда на выполнение кадастровых работ юридическое лицо обязуется обеспечить выполнение кадастровых работ по заданию Заказчика этих работ и передать ему документы, подготовленные в результате выполнения этих работ с учетом требований настоящего Федерального закона, а Заказчик этих работ обязуется принять указанные документы и оплатить выполненные кадастровые работы, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2.4 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, связанные с исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту.

В силу пункта 2.8 контракта по предложению Заказчика предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен или уменьшен, но не более чем на 10% (десять процентов) путем подписания сторонами соглашения к контракту. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работ, но не более чем на 10% цены Контракта.

Истец обратился в суд о взыскания с ответчика стоимости дополнительных кадастровых и регистрационных работ, выполненных им на объекте - автомобильная дорога Куляба-Комаровка, в размере 44 970 руб., подтверждением которых является накладные N 1-2119 от 06.08.2018, N 1-2153 от 14.08.2018, N 1-2109 от 23.07.2018.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

К отношениям сторон, возникшим из государственного контракта, подлежат применению также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 1 Закона N 44-ФЗ, настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения подрядчиков, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются выполнение работы.

Положения Закона о контрактной системе направлены, в том числе, на предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Сам по себе факт выполнения истцом дополнительных работ не является достаточным основанием для взыскания с ответчика спорной задолженности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Аналогичный вывод содержится в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда".

В силу статьи 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, выполнение дополнительных работ сверх суммы контракта может быть определено только путем заключения дополнительного соглашения к контракту.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что истцом не доказана необходимость немедленного проведения дополнительных работ без согласования с ответчиком в целях предотвращения отрицательного результата работ в целом. Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

Кроме того, истцом не выполнены обязанности, предусмотренные пункты 5.4.6, 5.4.7 контракта о приостановлении выполнения работ в случае обнаружения не зависящих от Исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на качество результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный контрактом срок, и информировании Заказчика в течение 1 (одного) рабочего дня о невозможности выполнить работы в надлежащем объеме, в предусмотренные контрактом сроки, надлежащего качества.

Спорные дополнительные работы выполнялись подрядчиком без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ и при очевидном отсутствии обязательства.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части понуждения ответчика принять результаты дополнительных работ на сумму 44 970 руб., взыскании стоимость дополнительных работ в размере 44 970 руб., понуждении ответчика подписать соглашение N 1 от 12.11.2018 к контракту "Об увеличении стоимости контракта" и понуждении ответчика подписать акт выполненных дополнительных работ по контракту на сумму 44 970 руб., о понуждении ответчика подписать акт выполненных работ на сумму 1 304 170,76 руб.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств нарушения ответчиком норм действующего законодательства истцом не представлено, неподписание ответчиком актов сдачи-приемки работ не влечет за собой невозможность взыскания денежных средств.

В силу части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня по части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок начисления пени осуществляется на основании постановления Правительства от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1063).

В соответствии с пунктом 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и контрактом.

В случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 7.3 контракта).

Согласно пункту 7.4 контракта начисление неустойки (штрафа, пени) производится в соответствии с настоящим разделом контракта на основании претензии Заказчика, в которой указывается расчет суммы пени и/или штрафа с отражением суммы начисленных пени и/или штрафа в акте приемки выполненных работ по утвержденной форме Приложения N 2.

В связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту, установленных пунктом 3.3 контракта, в соответствии с пунктами 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 контракта ответчиком в адрес истца были направлены претензии о начислении пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту:

- N 102 от 15.01.2018 за нарушение сроков выполнения работ по I этапу контракта за период с 16.12.2017 (дата окончания работ по I этапу контракта) по 11.01.2018 (дата составления претензии) в размере 26 348,78 руб.

- N 6303 от 09.10.2018 за нарушение сроков выполнения работ по I этапу контракта за период с 12.01.2018 (день, следующий за датой срока начисления пени по предыдущей претензии) по 26.09.2018 (дата окончания выполнения работ по I этапу согласно письму N 6079 от 26.09.2018) в размере 730 966,04 руб.

- N 7450 от 30.11.2018 за нарушение сроков выполнения работ по II этапу контракта за период с 16.06.2018 (день, следующий за датой окончания срока выполнения работ по II этапу) по 29.11.2018 (дата составления претензии) в размере 93 418,04 руб.

Сумма пени в размере 26 348,78 руб. была удержана заказчиком из обеспечения исполнения контракта, представленного исполнителем при его заключении, и не вошла в предъявляемые ответчиком требования.

Таким образом, общий размер суммы пени, предъявляемый к взысканию с ответчика в рамках встречного иска, составляет 824 384,08 руб. (730 966,04 за нарушение сроков по I этапу + 93 418,04 за нарушение сроков по II этапу).

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины истца в нарушении сроков выполнения работ и невыполнении работ в части 9 объектов, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как в соответствии с пунктами 5.4.6, 5.4.7 контракта истец обязан был обратиться к ответчику для приостановки работ в случае обнаружения не зависящих от исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на качество результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный контрактом срок.

В нарушение вышеуказанных положений соответствующих уведомлений от истца в адрес ответчика в течение установленного контрактом срока исполнения обязательства по I и II этапам, не поступало.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 ГК РФ). Такие обстоятельства материалами дела не подтверждаются.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об указанных обстоятельствах, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, истец выполнение работ по 9 объектам не приостановил, доказательств нарушения ответчиком своих обязательств по договору, в том числе в части представления исходной информации, не представил. К работе истец приступил, исполнение своих обязательств не приостанавливал, о содействии заказчику в выполнении работ в порядке, установленном контрактом, не заявлял.

Таким образом, работы по I этапу не были сданы в срок до 15.12.2017, о чем свидетельствуют накладные N 1-1573 от 16.01.2018, N 1-1601 от 29.01.2018, N 1-1639 от 06.02.2018, N 1-1681 от 26.02.2018, N 1-1726 от 20.03.2018, N 1-1727 от 20.03.2018, N 1-1748 от 28.03.2018, N 1-1749 от 28.03.2018, N 1-1743 от 28.03.2018, N 1-1786 от 11.04.2018, N 1-1791 от 11.04.2018, N 1-1824 от 18.04.2018, N 1-1815 от 18.04.2018, N 1-1833 от 25.04.2018, N 1-1839 от 25.04.2018, N 1867 от 04.05.2018, N 1-1960 от 23.05.2018, N 1-1842 от 27.04.2018, N 1-1980 от 04.06.2018, N 1-1994 от 06.06.2018, N 1-2016 от 14.06.2018, N 1-2016 от 14.08.2018, N 1-2033 от 18.06.2018, N 1-2030 от 18.06.2018, N 1-2050 от 25.06.2018, N 1-2048 от 25.06.2018, N 1-2053 от 25.06.2018, N 1-2054 от 25.06.2018, N 1-2072 от 27.06.2018, N 1-2073 от 27.06.2018, N 1-2088 от 09.07.2018, N 1-2109 от 23.07.2018, N 1-2119 от 06.08.2018, N 1-2121 от 06.08.2018, N 1-2122 от 06.08.2018, N 1-2147 от 14.08.2018, N 1-2152 от 14.08.2018, N 1-2146 от 14.08.2018, N 1-2168 от 27.07.2018.

По 9 объектам истцом не исполнены обязательства по II этапу работ в срок до 15.06.2018.

Судом первой инстанции установлено, что работы по 9 объектам невозможно исполнить по причинам, не зависящим от исполнителя, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Учитывая, что истцом нарушен срок выполнения работ как по I этапу, так и по II этапу, истец до истечения срока выполнения работ по II этапу 15.06.2018 не обратился к ответчику о приостановлении выполнения работ, в связи с невозможностью их выполнения по причинам, не зависящим от исполнителя, начислении заказчиком пени за несвоевременное выполнение истцом работ правомерно, в том числе и по II этапу исходя из стоимости второго этапа работ, согласованной в контракте.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 N 293-О, в положениях части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления от 24.03.2016 N 7).

В силу пункта 73 Постановления от 24.03.2016 N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д. (пункт 74 Постановления от 24.03.2016 N 7).

В силу пункта 75 Постановления от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Из пункта 77 Постановления от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Учитывая установленные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что начисленная истцом неустойка ущемляет права ответчика и нарушает баланс интересов сторон и снизить пени до 702 633,93 руб., рассчитав пени не от всей суммы контракта, а от стоимости работ по каждому этапу, согласно следующему расчету, представленному самим ответчиком в материалы дела:

По I этапу работ: К=ДП/ДКх100%: 285/201х100=141,79% (К=0,03); 0,03х7,75% = 0,2325%. 0,2325% х285=0,66263. П=(Ц-В)хС: (1010583,21-0) х 0,66263= 669637,70 руб.

По II этапу работ: К=ДП/ДКх100%: 154/166х100=92.77% (К=0,02); 0,02х7,75% = 0,155%. 0,155% х154=0,2387. П=(Ц-В)хС: (248617,55-0) х 0,2387= 59345,01 руб.

Таким образом, сумма пени составит 728 982,71 руб. С учетом удержания ответчиком пени в размере 26 348,78 руб., подлежит взысканию пени в размере 702 633,93 руб.

Отклоняя довод о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не были нарушены положения статьи 82 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Судебная экспертиза проводится арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным процессуальным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 82, частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить при достаточности имеющихся в деле иных доказательств, на установление которых направлено производство заявленной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя жалобы о том, что часть его возражений не нашла оценки в оспариваемом судебном акте, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Довод апелляционной жалобы, что судом не учтены изменения законодательства в части оформления кадастровых работ, которые произошли в период с 2017 по 2018 год, то есть в период действия контракта, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку судом не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-43599/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Д.Н. Аюшев М.Ю. Кайгородова