Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 10АП-14183/19

г. Москва

02 сентября 2019 г.

Дело N А41-3281/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная компания "Строй Групп" на решение Арбитражного суда Московской области от 31 мая 2019 года, принятое судьей Морозовой Е.А. по делу N А41-3281/19 по иску АО "НПО Энергомаш имени академика В.П.Глушко" к ООО Строительная компания "Строй Групп" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Щеклеин А.В. по доверенности от 20.03.2019;

от ответчика - не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

АО "НПО Энергомаш имени академика В.П.Глушко" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО Строительная компания "Строй Групп" о взыскании неустойки в размере 71 055 606,85 руб. в связи с просрочкой ответчиком исполнения обязательств по контракту от 07.12.2015 N 985-15-952.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31 мая 2019 года исковые требования удовлетворены.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ответчика, в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "НПО Энергомаш имени академика В.П.Глушко" (заказчик) и ООО Строительная компания "Строй Групп" (генеральный подрядчик) по итогам открытого конкурса (N 0448000001615000002) заключен контракт от 07.12.2015 N 985-15-952 на выполнение комплекса работ в рамках реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение цеха механической обработки деталей" по адресу: Московская область, г. Химки, ул. Бурденко, д. 1.

Цена работ в соответствии с пунктом 3.1 контракта составляет 353 805 675,60 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 53 970 357,29 руб.

Согласно пункту 5.4 контракта ООО Строительная компания "Строй Групп" обязалось выполнить предусмотренные контрактом работы в срок не позднее 25.12.2016.

В соответствии с пунктом 4.4. контракта АО "НПО Энергомаш имени академика В.П.Глушко" был перечислен аванс в размере 146 701 600 руб. Однако в установленный Контрактом срок ООО Строительная компания "Строй Групп" были выполнены работы лишь на сумму 52 627 291,45 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 30.09.2016 и N 2 от 22.12.2016, а также актами о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 30.09.2016, N 2, 3, 4 от 27.09.2016, N 5, 6 от 22.12.2018.

Последующее выполнение работ осуществлялось генеральным подрядчиком с нарушением установленных контрактом сроков в соответствии с пунктами 23.1 - 23.5 контракта после окончания работ, входящих в объем обязательств генподрядчика, производится сдача объекта заказчику с оформлением акта приемки законченного строительством объекта.

Акт сдачи-приемки законченного строительством объекта подписан сторонами 31.08.2018. Общий период просрочки составил 614 дней.

Истцом в адрес ответчика направлено требование об уплате пени исх. N 510/055 от 30.08.2018. Ответным письмом исх. N 1658 от 13.09.2018 ООО Строительная компания "Строй Групп" в удовлетворении заявленных требований отказало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением контракта, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения взятых на себя обязательств не допускается.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Доказательств выполнения работ, предусмотренных контрактом, срок путем передачи их результата истцу в порядке, определенном названной нормой материального права, ответчиком не представлено.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

На основании части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком исполнителем).

Аналогичные требования установлены пунктом 18.2 контракта: в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" размер пени, согласно представленному истцом расчету, составляет 71 055 606,85 руб.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал следующее.

Согласно пунктам 5.1, 5.4, 7.2 договора и графику производства работ (приложение N 2 к договору) истец должен был передать генподрядчику строительную площадку не позднее 31.12.2015, однако в указанный срок свои обязательства не исполнил.

Ответчик неоднократно уведомлял истца о необходимости передачи строительной площадки для производства работ (письма исх. N 13 от 12.01.2016, N 61 от 21.01.2016, N 73 от 26.01.2016).

Ни законом, ни договором не предусмотрена передача строительной площадки по частям, однако истец передавал ответчику части строительной площадки в течение всего 2016 года, что подтверждается актами N 010-947-2-16 от 20.01.2016, N332-947-2-16 от 19.02.2016, N 552-947-2-16 от 28.03.2016, N856-947-2-16 от 29.04.2016, N 1513/1-980-2 от 27.07.2016, N 1546-980-2 от 01.08.2016, N1547-980-2 от 01.08.2016, б/н от 22.12.2016.

Пунктами 5.1, 5.4 договора и графиком производства работ (приложение N 2 к договору) установлен конечный срок выполнения работ - до 25.12.2016.

Таким образом, истец передал ответчику последнюю часть строительной площадки за три дня до окончания срока выполнения работ по договору. Просрочка исполнения обязательства истцом составила 357 дней.

Истец также не исполнил в установленный договором срок свои обязательства по передаче ответчику проектной и рабочей документации, так как заключение очередной экспертизы проектно-сметной документации получено истцом только 27.06.2017.

В соответствии с графиком передачи заказчиком проектно-сметной документации (приложение N 6 к договору) истец должен был передать ответчику рабочую документацию до 09.12.2016, однако рабочая документация с внесенными изменениями передана ответчику со штампом "в производство работ" 23.12.2017, с просрочкой 745 дней.

Кроме того, в раздел рабочей документации 1285-1-АС "Архитектурно-строительные решения" истцом было внесено очередное 8-ое изменение, вследствие чего указанный раздел рабочей документации предан ответчику со штампом "в производство работ" письмом истца N 980/96 от 14.02.2018. Раздел рабочей документации 1285-1-ЭМ "Силовое электрооборудование" дополнен и передан Генподрядчику со штампом "в производство работ" письмом заказчика N980/179 от 07.03.2018.

Просрочка исполнения обязательства заказчиком составила 819 дней.

Согласно приложению N 6 к договору при несоблюдении заказчиком сроков передачи проектной и рабочей документации, согласованных данным приложением, сроки выполнения генподрядчиком работ по договору переносятся соразмерно времени просрочки исполнения обязательств заказчиком.

Следовательно, конечный срок выполнения работ по договору должен быть перенесен на 819 дней.

Заказчиком фактически не исполнена предусмотренная законом и договором обязанность по своевременной передаче генподрядчику земельного участка в состоянии, соответствующем условиям договора и обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, и технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (Проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, рабочей документации со штампом "к производству работ", журнала производства работ, разрешения на строительство Объекта, технических условий на временные присоединения в соответствии с ПОС). Нарушение срока выполнения работ произошло в связи с несвоевременным исполнением истцом предусмотренных пунктом 7.2 договора обязанностей, то есть по вине истца.

Ответчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и частью 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим пеня не подлежит начислению и взысканию, о чем ответчик сообщил истцу в ответе (исх. N 1658 от 13.09.2018) на требование об уплате пени в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту (исх. N510/055 от 30.08.2018)

Доводы ответчика несостоятельны ввиду из следующего.

Поскольку документальные свидетельства своевременной передачи результата работ истцу в материалах дела отсутствуют, судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств подрядчика по контракту, требования истца о взыскании неустойки, установленной вышеназванным пунктом, признаются обоснованными.

Представленный истцом расчёт неустойки в размере 71 055 606,85 руб. проверен, признан верным и соответствующим условиям контракта.

Довод ответчика о том, что его вины в просрочке исполнения контракта нет, поскольку истец не содействовал исполнении заключенной сделки и не исполнял своих встречных обязательств в части передачи строительной площадки и документации, отклоняются.

В отличие от истца, ответчику, являющемуся подрядной организацией, и имеющему в штате специалистов в области строительства, полагалось в самостоятельном порядке провести оценку возможности исполнения контракта при проведении конкурсных процедур.

Не совершив эти действия и приняв условия конкурсной документации, ответчик, как коммерческая организация, взяла на себя все предпринимательские риски возможных неблагоприятных последствий такого неразумного поведения, в том числе последствий в виде начисления контрагентом штрафных санкций по контракту.

Вместе с тем, в силу пунктов 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок; подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Однако доказательства того, что ответчик со своей стороны приостанавливал исполнение контракта, ссылаясь на нарушение заказчиком встречных обязательств по контракту, материалы дела не содержатся.

Соответственно, поскольку законом прямо предусмотрена обязанность подрядчика приостанавливать работы в случае, когда вина за невозможность завершения работ в срок лежит на заказчике, но тот продолжает бездействовать в содействии для продолжения работ, в настоящее время у ответчика, не приостановившего работы, как того требует закон, отсутствуют правовые основания ссылаться на то, что подрядная сделка не исполнялась по вине заказчика.

Кроме того, в материалах дела имеется доказательство передачи истцом ответчику рабочей документации в январе 2016 года в полном объеме на весь объект. Ответчик должен был изучить документацию и своевременно передать истцу замечания по ней, если таковые имелись. Однако ответчик своевременно к истцу за устранением недостатков в документации не обращался.

В силу пункта 6.34 контракта N 985-15-952 от 07.12.2015 на дату заключения-подписания договора генподрядчик внимательно изучил проектную документацию на объекте, убедился в характере и содержании работ, посетил строительную площадку, принял во внимание общие и местные условия, а именно: грунтовые, климатические, сейсмические, водные и погодные условия расположения объекта, а также все прочие аспекты, в том числе организацию работ на предприятии заказчика, которые могут повлиять на ход работ, оценил и согласен с корректностью и адекватностью цены договора.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что ни законом, ни договором не предусмотрена передача строительной площадки по частям, однако истец передавал ответчику части строительной площадки в течение всего 2016 года, что подтверждается актами N 010-947-2-16 от 20.01.2016, N 332-947-2-16 от 19.02.2016, N 552-947-2-16 от 28.03.2016, N 856-947-2-16 от 29.04.2016, N 1513/1-980-2 от 27.07.2016, N 1546-980-2 от 01.08.2016, N 1547-980-2 от 01.08.2016, б/н от 22.12.2016.

Вместе с тем, контракт от 07.12.2015 N 985-15-952 заключен по итогам открытого конкурса (N 0448000001615000002). Неотъемлемой частью контракта является техническое задание (Приложение N 1), которое также было размещено на официальном сайте размещения закупок www.zakupki.gov.ru для ознакомления с целью дальнейшего определения подрядной строительной организации.

В техническом задании пунктом 1 раздела "Общие требования к выполнению работ" установлено, что работы производятся на действующем предприятии без остановки производства.

Соответствующие требования конкретизированы Техническим заданием в разделе "Проект организации строительства": в соответствии с исходными данными предоставленными заказчиком производство строительных и монтажных работ в существующем корпусе N 1 будет производиться в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования (станков, установок, кранов и т.п.).

В связи с невозможностью полной остановки производства (графиком технологических процессов) работы внутри существующего корпуса N 1 предусматривается производить по захваткам, без выгораживания участков производства работ по реконструкции. Выгораживание участков производства работ невозможно из-за того, что технологические процессы, такие как механическая обработка деталей в корпусе N 1 связаны с постоянным перемещением заготовок и готовых изделий, движением персонала, занятого на основном производстве между цехами. В случае выгораживания участков производства работ перемещение материалов и персонала будет невозможно. В связи с отсутствием на местах производства работ в перечисленных выше корпусах свободного места для устройства временного складирования материалов для реконструкции, материалы и монтируемое оборудование доставляется к месту производства работ непосредственно перед началом каждого из процессов.

Таким образом, заказчик изначально поставил в известность всех участников закупки о невозможности предоставления под проведение работ всей реконструируемой площади цеха механической обработки деталей (более 6 000 кв.м). Обратное означало бы остановку производства ракетных двигателей, предназначенных, в том числе, для реализации программы государственного оборонного заказа.

В процессе проведения конкурса по заключению контракта заказчиком была предоставлена возможность в получении разъяснений по документации.

Принимая участие в открытом конкурсе, ответчик, являясь профессиональной организацией на рынке подрядных работ, имел возможность до заключения контракта оценить условия производства работ и потребовать соответствующих разъяснений, чего сделано не было.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы о непредоставлении строительной площадки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, площадь для производства работ передавалась в соответствии с условиями договора.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что причиной невыполнения работ стали виновные действия истца, не передавшего всю необходимую рабочую документацию к контракту, а также о неоднократной корректировке технической документации, несостоятельна ввиду следующего.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В пункте 1 статьи 719 ГК РФ установлено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 Кодекса, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Таким образом, ООО Строительная компания "Строй Групп" было вправе приостановить работы на объекте заказчика, либо отказаться от их выполнения, однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик, зная, что сроки работ по контракту им нарушаются, производил такие действия.

Более того, в материалы дела представлено письмо ответчика, подтверждающее факт передачи рабочей документации на весь объект в полном объеме в январе 2016 года.

Ответчик начал выполнять работы по контракту, тем самым согласившись с условиями контракта, в ходе работ никак не извещал заказчика о приостановлении выполнения работ, тем самым лишив себя права ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, ответчик, являясь профессиональным участником подрядных отношений, должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно (в результате просрочки кредитора), приостановить выполнение работ, предупредив об этом заказчика.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31 мая 2019 года по делу N А41-3281/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина М.В. Игнахина