Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 05АП-5413/19

г. Владивосток

02 сентября 2019 г.

Дело N А51-25738/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 сентября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кубъ",

апелляционное производство N 05АП-5413/2019

на решение от 11.06.2019

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-25738/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кубъ" (ИНН 2536231973, ОГРН 1102536008134)

к Владивостокской таможне (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

третье лицо: публичное акционерное общество "Банк ВТБ" (ИНН 7702070139, ОГРН 1027739609391) в лице РОО "Владивостокский"

о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2018 по делу об административном правонарушении N 10702000-1763/2018,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Кубъ": Олифиренко Д.В., по доверенности от 11.10.2016 сроком действия на 3 года;

от Владивостокской таможни: Кротова Е.В., по доверенности от 02.08.2019 сроком действия до 01.08.2020;

от третьего лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кубъ" (далее - заявитель, общество, резидент) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Владивостокской таможни (далее - таможенный орган, таможня) от 20.11.2018 по делу об административном правонарушении N 10702000-1763/2018, которым общество было привлечено в к административной ответственности по части 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 129752,78 руб. Одновременно заявитель ходатайствовал о взыскании с таможенного органа судебных расходов по оплате услуг представителя в сумме 15000 руб.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 12.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, было привлечено открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (далее - третье лицо, Банк Москвы).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы общество ссылается на нарушение судом норм процессуального права. В частности, указывает, что в нарушение статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в ходе предварительного судебного заседания 29.01.2019, которое было судом завершено с переходом в судебное разбирательство, не осуществлялось ведение протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Представитель таможенного органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что обжалуемый судебный акт был принят с правильным применением норм материального и процессуального права, при полном и всестороннем исследовании материалов дела, в связи с чем является законным и обоснованным.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, заявлений, ходатайств не представило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу без его участия по имеющимся в материалах дела документам.

При этом в ходе судебного разбирательства апелляционной коллегией на разрешение сторон был поставлен вопрос о процессуальном правопреемстве Банка Москвы, учитывая, что в материалах дела имеются пояснения третьего лица, согласно которым на основании решения общего собрания акционеров Банка ВТБ (ПАО) от 14.03.2016, а также решения единственного акционера АКБ "Банк Москвы" (ОАО) от 08.02.2016, Банк Москвы реорганизован в форме выделения АО "БС Банк" (Банк Специальный) с одновременным присоединением АО "БС Банк" к Банку ВТБ (ПАО).

По правилам части 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Пунктом 4 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что при выделении из состава юридических лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица (пункт 2 статьи 58 ГК РФ).

По смыслу указанных норм в случае реорганизации юридического лица к его правопреемнику переходят права и обязанности по всем обязательствам реорганизованного юридического лица.

Как установлено судебной коллегией, 10.05.2016 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о присоединении к Банку ВТБ (ПАО) Акционерного общества "БС Банк (Банк Специальный)", являющегося лицом, реорганизованным из Банка Москвы в форме выделения, в результате чего Банк ВТБ (ПАО) стал правопреемником привлеченного к участию в настоящем деле Банка Москвы.

Принимая во внимание, что Банк Москвы выбыл из правоотношений в связи с реорганизацией, указанное лицо подлежит замене на публичное акционерное общество "Банк ВТБ" (далее - третье лицо, уполномоченный банк) в порядке процессуального правопреемства.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Между обществом (покупатель) и компанией "G&D TRADE CO.,LTD" (продавец) был заключен контракт N ВС-002 от 01.07.2013, в соответствии с пунктом 1.1 которого продавец продал, а покупатель купил на условиях СФР порт Владивосток, порт Восточный, порт Славянка и другие порты Дальнего Востока строительные материалы, сантехнические изделия, хозяйственные товары, товары народного потребления в количестве, ассортименте и по цене, соответствующим заказу покупателя на поставку товара.

На основании пункта 2.2 контракта общая сумма контракта составляет 1000000 долл. США.

Согласно пункту 4.1 контракта оплата товара производится банковским переводом на счет продавца в долларах США в течение 180 дней от даты ввоза товара либо 100% предварительной оплатой по взаимной договоренности сторон перед поставкой очередной партии товара. В случае 100% предварительной оплаты продавец обязуется произвести поставку оплаченной партии товара не позднее 90 дней с момента оплаты. В случае не поставки оплаченной партии товара продавец обязуется вернуть переведенную сумму на счет покупателя в течение 90 дней со дня платежа.

Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует по 30 июня 2016 года до полного погашения исполнения сторонами обязательств по контракту (пункт 11.1 контракта).

Дополнительным соглашением N 2 от 27.06.2016 указанный пункт контракта был изменен в части срока действия контракта, который в новой редакции был установлен по 30 июня 2018 года.

В целях учета валютных операций и осуществления контроля за их проведением по контракту от 01.07.2013 N ВС-002 в уполномоченном банке 02.07.2013 был оформлен паспорт сделки N 13070001/2748/0021/2/1.

Согласно пункту 6 раздела 3 "Общие сведения о контракте" паспорта сделки N 13070001/2748/0021/2/1 датой завершения исполнения обязательств по контракту является 30.06.2018.

В рамках проверки соблюдения валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного контроля участником внешнеэкономической деятельности в адрес общества и уполномоченного банка таможенный орган направил соответствующие запросы о предоставлении соответствующих документов, в том числе контракта со всеми дополнениями, изменениями, соглашениями, приложениями, ведомости банковского контроля и выписок по операциям на счетах общества.

Анализ полученных в рамках взаимодействия с уполномоченным банком документов показал, что в разделе II "Сведения о платежах" ведомости банковского контроля по паспорту сделки N 13070001/2748/0021/2/1 отражена операция от 15.06.2017 по перечислению на счет иностранного контрагента платежа в сумме 3000 долл.США.

В соответствии с разделом III "Сведения о подтверждающих документах" ведомости банковского контроля по паспорту сделки товар на таможенную территорию таможенного союза не ввезен.

В рамках контрольных мероприятий резидент в письме от 21.08.2017 исх.N К-010 сообщил таможенному органу о том, что неоднократно обращался к своему иностранному партнеру с просьбой о возврате денежных средств либо о допоставке товара, однако ответа ни на одно письмо получено не было.

Изучив полученные в рамках валютного контроля документы и пояснения, таможня на основании статей 19, 22, 23 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ) пришла к выводу о неисполнении обществом в установленный срок до 13.09.2017 включительно (в течение 90 дней с даты платежа) обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств в размере 3000 долл. США, уплаченных нерезиденту за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные в Российской Федерации) товары.

По факту выявленного правонарушения таможней в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении N 10702000-1763/2018 от 12.09.2018, в котором действия общества были квалифицированы по части 5 статьи 15.25 КоАП РФ.

20.11.2018 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении N 10702000-1763/2018 таможенным органом было принято постановление, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере трех четвертых от суммы денежных средств, не перечисленных на счета в уполномоченных банках, что составило 129752,78 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере внешнеэкономической деятельности, последнее оспорило его в арбитражном суде, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и письменном отзыве на нее, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 5 статьи 15.25 предусматривает административную ответственность за невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные в Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги либо за непереданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Объектом административного правонарушения выступают экономические интересы государства, выражающиеся в контроле над внешнеэкономической деятельностью юридических и физических лиц в соответствии с валютным законодательством Российской Федерации.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует факт невыполнения резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не полученные товары, не оказанные услуги.

Субъектом рассматриваемого правонарушения могут быть должностные лица и юридические лица.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 19 Закона N 173-ФЗ при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено этим законом, обязаны в сроки, установленные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (неполученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданную информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Частью 2 статьи 19 указанного Закона предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации.

Соответственно в иных случаях, не подпадающих под перечень, указанный в части 2 статьи 19 Закона N 173-ФЗ, денежные средства должны быть возвращены на счета резидента в уполномоченном банке (банке паспорта сделки).

По правилам статьи 25 названного Закона резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с условиями контракта N ВС-002 от 01.07.2013 и дополнительным соглашением N 2 от 27.06.2016 общество 15.06.2017 произвело перечисление денежных средств общем размере 3000 долл.США в счет оплаты товара продавцу "G&D TRADE CO., LTD". Однако поставка товара в счет полученной предоплаты инопартнером не осуществлялась.

При этом, как уже было выше, по условиям пункта 4.1 контракта в случае предварительной оплаты продавец обязуется произвести поставку оплаченной партии товара не позднее 90 дней с момента оплаты. В случае не поставки оплаченной партии товара продавец обязуется вернуть переведенную сумму на счет покупателя в течение 90 дней со дня платежа.

В этой связи в силу прямого указания Закона N 173-ФЗ и условий внешнеторгового контракта у заявителя возникла обязанность в сроки, установленные контрактом, то есть не позднее 13.09.2017, обеспечить возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезиденту за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары.

Как подтверждается материалами, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 19 Закона N 173-ФЗ обязанность по возврату денежных средств в размере 3000 долл. США, уплаченных нерезиденту за не ввезенный товар на территорию Российской Федерации, обществом не исполнена.

Следовательно, вывод таможенного органа о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ, является правильным.

Довод заявителя жалобы об отсутствии в его действиях события вмененного административного правонарушения со ссылками на заключение дополнительного соглашения N 5 от 29.06.2018, подписанного обществом 15.01.2019, которым срок действия контракта был продлен до 30 июня 2020 года, а также на имеющиеся в материалах дела коммерческие инвойсы и таможенные декларации по факту ввоза в январе - марте 2019 года на таможенную территорию Евразийского экономического союза в Российскую Федерацию товаров в счет произведенной предварительной оплаты, подлежит отклонению.

В данном случае апелляционная коллегия учитывает, что датой совершения административного правонарушения является 14.09.2017, то есть день, следующий за истечением установленного контрактом 90-дневного срока для поставки оплаченной 15.06.2017 товарной партии.

В этой связи увеличение срока действия внешнеторгового контракта дополнительным соглашением N 5 от 29.06.2018 до 30 июня 2020 года, а равно осуществление инопартнером фактической поставки товаров в адрес общества в январе - марте 2019 года, не отменяют установленного материалами дела факта нарушения требований Закона N 173-ФЗ по возврату денежных средств, уплаченных нерезиденту за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары, которое имело место быть в сентябре 2017 года.

Утверждение общества о том, что данные обстоятельства не были учтены таможней в ходе производства по делу об административном правонарушении, поскольку обстоятельства нарушения валютного законодательства были основаны исключительно на материалах проверки отдела валютного контроля, судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку производство по делу об административном правонарушении N 10702000-1763/208 было завершено 20.11.2018 принятием оспариваемого постановления, в связи с чем осуществление инопарнером поставки товаров в адрес общества в 2019 году объективно на дату принятия оспариваемого постановления не существовало.

При этом несовершение таможенным органом каких-либо дополнительных проверочных мероприятий в части установления события вмененного административного правонарушения, помимо установленных в ходе проверки валютного законодательства и доведенных до отдела административных расследований соответствующей служебной запиской, ошибочно расценивается заявителем в качестве отсутствия доказательств наличия в его действиях объективной стороны вменяемого административного правонарушения, поскольку по смыслу части 1 статьи 28.1 КоАП РФ данные обстоятельства являются достаточными основанием для возбуждения дела об административном правонарушении путем составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По правилам части 2 статьи 2.1 названного Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, общество в обоснование позиции о принятии все зависящих от него мер по возврату валютной выручки указывает на то, что оно неоднократно предпринимало меры к урегулированию ситуации, вело устные переговоры и переписку в электронном виде с инопартнером, который, в свою очередь, в письме от 19.02.2018 подтвердил обязанность по поставке товара либо по возврату денежных средств. Кроме того, сторонами был урегулирован вопрос о продлении срока исполнения контракта, в связи с чем было подписано дополнительное соглашение N 5 от 29.06.2018, в котором срок исполнения обязательств был установлен по 30.06.2020.

Вместе с тем совокупный анализ приведенных заявителем доводов с учетом материалов административного дела материалы дела не позволяет сделать вывод о принятии резидентом достаточных мер в целях исполнения возложенной на него обязанности в связи с истечением срока, установленного для поставки товара и возврата авансированных денежных средств по пункту 4.1 контракта.

Фактически действия общества по возврату валютной выручки и по продлению действия договора путем подписания дополнительного соглашения N 5 от 29.06.2018 были совершены уже после совершения административного правонарушения и после возбуждения таможенным органом дела об административном правонарушении и, следовательно, не могут свидетельствовать об отсутствии вины общества в совершении вмененного правонарушения на дату его совершения.

При этом, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, изменение срока действия контракта дополнительным соглашением N 5, датированным 29.06.2018, но подписанным 15.01.2019, фактически не изменило сроки возврата авансов, предусмотренные пунктом 4.1 контракта.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество имело возможность для выполнения возложенных на него обязанностей по соблюдению требований валютного законодательства, каких-либо объективных препятствий к соблюдению заявителем требований валютного законодательства судебной коллегией не установлено.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины общества в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции также не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и постановления и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, таможенным органом не пропущен.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ судебной коллегией не установлено.

Пунктом 63 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 12.05.2009 N 537, пунктами 55, 58, 59, 62 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 31.12.2015 N 683, установлено, что валютная политика является частью мер национальной безопасности, направленных на обеспечение экономической безопасности государства и граждан, одним из направлений которой является преодоление оттока капитала, борьба с коррупцией, теневой и криминальной экономикой.

Кроме того, по своей юридической конструкции правонарушение, предусмотренное частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ, образует формальный состав и считается оконченным с момента нарушения требований, установленных законодательством. В этой связи существенная угроза охраняемым отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении нарушителя к исполнению своих правовых обязанностей в области соблюдения валютного законодательства.

Следовательно, характер совершенного правонарушения и степень его общественной опасности не позволяют сделать вывод о малозначительности совершенного обществом административного правонарушения.

Возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 1 статьи 4.1.1 и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В данном случае из материалов дел не усматривается, что имеется совокупность перечисленных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ условий. Доказательств того, что назначенный обществу штраф носит неоправданно карательный характер, заявителем жалобы в материалы дела не представлено.

В свою очередь проверка размера наложенного на общество административного штрафа, показала, что он был назначен заявителю в пределах минимальной санкции части 5 статьи 15.25 КоАП РФ в размере 129752,78 руб., что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказал обществу в признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2018 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10702000-1763/2018.

Учитывая отсутствие оснований для удовлетворения заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно в порядке статьи 110 АПК РФ посчитал отсутствующими основания для отнесения на таможенный орган судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 15000 руб., поскольку по результатам рассмотрения настоящего спора таможня проигравшей стороной не является.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется. Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Указание заявителя жалобы на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права вследствие отсутствия протокола и аудиозаписи судебного заседания после завершения предварительного судебного заседания и перехода к рассмотрению дела в судебное разбирательство в качестве основания для отмены обжалуемого решения также не принимается.

Согласно части 4 статьи 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

По правилам части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания (часть 2 статьи 155 АПК РФ).

Ведение протокола при проведении предварительного судебного заседания процессуальным законодательством не предусмотрено (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Из разъяснений пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" следует, что безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ является отсутствие в деле протокола и аудиозаписи судебного заседания, посредством которых были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

Как подтверждается материалами дела, что в предварительном судебном заседании, назначенном на 29.01.2019 и проведенном с участием представителей обеих сторон, была завершена подготовка дела к судебному разбирательству и открыто судебное разбирательство, которое в порядке статьи 158 АПК РФ было отложено.

Анализ имеющегося в деле определения суда от 29.01.2019 показывает, что оно не содержит ссылки на обстоятельства, установленные в ходе данного судебного разбирательства и подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания. При этом податель апелляционной жалобы не привел доводов, свидетельствующих о том, что протокол и аудиозапись судебного заседания от 29.01.2019 должны были зафиксировать основополагающие для принятия решения суда сведения, а также совершенные судом и лицами, участвующими в деле, отдельные процессуальные действия.

В свою очередь судебный акт по настоящему делу был принят в судебном заседании 05.06.2019, при проведении которого арбитражным судом было обеспечено ведение протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составление протокола в письменной форме.

При этом судебное разбирательство по настоящему делу неоднократно откладывалось, и в связи с привлечением к участию в деле третьего лица без самостоятельных требований рассмотрение настоящего дела в порядке части 4 статьи 51 АПК РФ было начато сначала, в том числе 15.05.2019 было проведено предварительное судебное заседание, и рассмотрение дела было назначено в судебное разбирательство на 05.06.2019, в котором был принят окончательный судебный акт.

С учетом изложенных обстоятельств судебная коллегия считает несостоятельным довод апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта и не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по данному факту.

Ссылки общества в обоснование данного довода на результаты служебной проверки апелляционной коллегией во внимание не принимаются, поскольку по смыслу главы 34 АПК РФ проверка соблюдения судом первой инстанции норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного судебного акта или является безусловным основанием для отмены решения суда, осуществляется при рассмотрении апелляционной жалобы на соответствующий судебный акт.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы не распределяются.

Руководствуясь статьями 48, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальное правопреемство и заменить открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" на его правопреемника публичное акционерное общество "Банк ВТБ".

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.06.2019 по делу N А51-25738/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова Е.Н. Шалаганова