Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 09АП-42209/19

г. Москва

04 сентября 2019 г.

Дело N А40-7738/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2019

по делу N А40-7738/19, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи: 14-62)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" (ОГРН 5147746411577; ИНН 7723928562, адрес: 109341, г Москва, ул Люблинская, д 151, пом 232)

к открытому акционерному обществу "МОСОТДЕЛПРОМ" (ОГРН 1027700248740; ИНН 7707041364, адрес: 119619, г Москва, ул Карпатская 2-я, д 4)

о взыскании,

при участии:

от истца: Кудряшова Т.Ю. по доверенности от 08.12.2017,

от ответчика: Максимова Л.А. по доверенности от 01.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "Мосотделпром" о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы по договору подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. в размере 13 562 564,05 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (далее - подрядчик) и ответчиком (далее - заказчик) был заключен договор подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 года на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса, состоящего из двух зданий: корпус 1 с размерами 40х90 метр и корпус 2 с размерами 28х91 метр по адресу: г. Москва, 2-я Карпатская улица вл. 4 (п. 1.1.) (далее "Договор").

Истец указывает, что работы по договору выполнялись в соответствии с проектной и рабочей документацией, предоставленной заказчиком (проектировщик - ООО "Эра Проект"). Функции технического заказчика и технического надзора при производстве работ по договору осуществляло ООО "СтройГрупп".

Согласно п. 2.1. договора этапы выполнения работ согласовываются сторонами и оформляются дополнительными соглашениями и/или приложениями к договору.

В обоснование исковых требование истец указывает, что сторонами были согласованы следующие этапы выполнения работ:

1. разработка конструкторской и технологической документации в объеме, необходимом для выполнения работ по устройству кровли, фасадов зданий, облицовки козырьков, балконов, фриз в соответствии с Техническим заданием на разработку конструкторской документации и разделами АР и КМ стадии РД проектной документации; производство и монтаж металлоконструкций кровли, обрамления проемов и системы фахверков в объёме, необходимом для устройства ограждающих конструкций, противопожарных стен, парапетов из сандвич-панелей в соответствии с проектной и рабочей документацией; производство, поставка и монтаж лестниц (Дополнительное соглашение N 1 от 26.09.2017 г., далее "Соглашение N 1 к Договору").

Стоимость выполняемых по Соглашению N 1 к Договору работ согласована сторонами в размере 30.048.392,33 рубля.

- Поставка и монтаж ограждающих конструкций (сэндвич-панели производства Kingspan) кровли, наружных и внутренних стен корпусов N 1 и N 2, металлокассет для вентилируемого фасада корпуса N 2, фасонных и доборных элементов с согласованием стоимости в размере 35 829 118,40 руб.; устройство водоприемного лотка, обрамление проемов на окна и двери корпусов N 1 и N 2 с согласованием стоимости этих работ дополнительно (Дополнительное соглашение N 2 от 06.10.2017 г., далее "Соглашение N 2 к Договору").

Дополнительным соглашением N 1 от 07.11.2017 г. к Соглашению N 2 к договору в связи с обнаруженной проектной ошибкой стороны согласовали новую стоимость поставки и монтажа ограждающих конструкций (сэндвич-панели производства Кпщзрап) кровли, наружных и внутренних стен корпусов N 1 и N 2, с фасонными элементами в размере 34.107.085 рублей.

Окончательно стоимость работ в части поставки и монтажа ограждающих конструкций (сандвич-панели производства Кпщзрап) определена сторонами дополнительным соглашением N 3 от 24.05.2018 г. к соглашению N 2 к договору в размере 30 362 556,80 рублей, с исключением из прежде согласованной стоимости части материалов и их доставки на сумму 3 744 528,16 рублей.

Стоимость материалов и работ по устройству вентилируемого фасада корпуса N 2 окончательно была определена Дополнительным соглашением N 2 от 27.11.2017 г. к Соглашению N 2 к Договору в размере 5 596 533,00 рублей.

Дополнительным соглашением N 3 от 04.2018 г. к договору (далее Соглашение N 3 к Договору) стороны согласовали стоимость выполнения из материала заказчика монтажных работ по устройству водоприемного лотка для здания корпуса 1 в размере 500.000 рублей.

Дополнительным соглашением N 4 от 16.04.2018 г. к договору (далее Соглашение N 4 к договору) стороны согласовали стоимость выполнения из материала заказчика монтажных работ по устройству водоприемного лотка для Здания корпуса 2 в размере 500.000 рублей.

Дополнительным соглашением N 5 от 13.06.2018 г. к договору (далее Соглашение N 5 к договору) стороны согласовали стоимость выполнения монтажных работ и материалов для обрамления оконных и дверных проемов П-образным профилем корпуса 1 в размере 304 560,00 рублей и корпуса N 2 в размере 232.932 рубля.

Порядок сдачи и приемки выполненных работ определен в статье 7 договора, и предусматривает направление подрядчиком заказчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (далее форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (далее форма КС-3), счетов-фактур и исполнительной документации. заказчик в течение 10 рабочих дней с даты получения документов принимает работы, рассматривает и подписывает документы или направляет мотивированный отказ от приемки работ с указанием обнаруженных недостатков.

В случае не подписания заказчиком документов в указанный срок при отсутствии мотивированного отказа заказчика от приемки работы, работы считаются принятыми и подлежат оплате (п. 7.1.4 договора).

Порядок приемки работ при отказе от исполнения договора по любым основаниям определен в п. 13.4. договора и предусматривает принятие заказчиком фактически выполненных работ, подписание в течение 10 рабочих дней полученных от подрядчика формы КС-2, формы КС-3 или мотивированный отказ от приемки работ, с последующей оплатой фактически выполненных работ.

Пунктом 14.3 договора установлено, что любое уведомление по договору направляется в письменной форме в виде электронного сообщения, сканированной копии, направленной по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю.

16.10.2018 года истцом получено уведомление ответчика об отказе последнего от исполнения договора с дополнительными соглашения к нему (исх. N 104).

Таким образом, договор является прекращенным 16.10.2018 г.

На дату прекращения договора ответчиком оплачено истцу 51.190.267 руб. (п/п 593 от 28.09.17 г.; п/п 616 от 02.10.17 г.; п/п 636 от 10.10.17 г.; п/п 713 от 10.11.17 г.; п/п 810 от 05.12.17 г.; п/п 829 от 13.12.17 г.; п/п 373 от 28.04.18 г.; п/п 594 от 15.06.18г.).

Истец настаивает, что на дату прекращения договора общая стоимость выполненных им работ составила 66 302 058,95 р. (включая НДС 18%). Им выполнены все работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему за исключением работ по устройству реечного потолка корпуса N 2. Однако ответчик необоснованно уклоняется от приемки части выполненных работ и подписания Форм КС-2, КС-3.

В обоснование исковых требований истец указывает, что истцом выполнены и сданы ответчику следующие работы по актам:

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 3 от 20.06.18 г. - монтаж ограждающих конструкций с материалом на корпусе N 1 и частично на корпусе N 2 (Соглашение N 2 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 6 от 20.06.18 г. - устройство водоприемного лотка корпуса 1 (Соглашение N 3 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 5 от 20.06.18 г. - установка П-образных деталей в оконные и дверные проемы корпуса N 1 (Соглашение N 5 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 5.1. от 02.07.18 г. - установка П-образных деталей в оконные и дверные проемы корпуса N 2 (Соглашение N 5 к Договору), что подтверждается вышеуказанными документами и письмом Ответчика исх. N 89 от 19.09.18 г.

2. Непринятые ответчиком по следующим актам:

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 1 от 11.09.18 г. - монтаж металлических конструкций с материалом, поставка лестниц корпуса N 1 (Соглашение N 1 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 2 от 23.10.18 г. - монтаж металлических конструкций с материалом, поставка лестниц корпуса N 2 (Соглашение N 1 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.1 от 01.11.18 г. - монтаж ограждающих конструкций с материалом (с учетом уменьшения стоимости материла) корпуса N 2 (Соглашение N 2 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.2 от 19.09.18 г. - монтаж фасонных элементов на корпусе N 1 (Соглашение N 2 к Договору),

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.3 от 07.12.18 г. - монтаж фасонных элементов на корпусе N 2 (Соглашение N 2 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 6.1 от 13.08.18 г. - устройство водоприемного лотка корпуса N 2. (Соглашение N 4 к Договору);

* форма КС-2 и форма КС-3 за N 8 от 23.10.18 г. - устройство вентилируемого фасада корпуса N 2 (Соглашение N 3 к Договору).

Истец указывает, что все документы для приемки работ переданы истцом ответчику и последним получены.

Разработанная рабочая документация (КМД), исполнительная документация по выполненным работам истцом также передана ответчику по реестрам 13.09.18 г., 20.09.18 г., 121018 г.

Истец полагает, что факт выполнения истцом сданных по формам КС-2 и КС-3 работ по договору и их объем ответчиком не оспаривается.

Истец полагает мотивы отказа ответчика от приемки выполненных работ и подписания актов необоснованными, имеющими цель уклониться от исполнения обязательства по оплате выполненных истцом работ.

Отказ от приемки работ по монтажу металлических конструкций и лестниц по форме КС-2 и форме КС-3 за N 1 от 11.09.18 г., форме КС-2 и форме КС-3 за N 2 от 23.10.18 г. на общую сумму 30.048 392,33 рублей мотивирован Ответчиком недостатками покраски металлоконструкций (письма: исх. 95 от 02.10.18 г.; исх. 102 от 16.10.18 г.; исх. 109 от 14.11.18 г.).

Истец указывает, что принял на себя обязательство устранить обнаруженный недостаток материала путем покраски металлоконструкций в смонтированном положении. Стороны подготовили дополнительное соглашение, однако не согласовали срок устранения недостатков.

Дополнительное соглашение N 1 от 03.05.18 г. к Соглашению N 1 к договору подписано каждой из сторон с разными условиями о сроке устранения недостатков.

В обоснование исковых требований истец также указывает, что в период с 23.05.18 г. по 03.06.18 г. истцом произведена покраска конструкций в осях В1-В17/Г1-Г17 и принята представителем технического надзора ответчика Шагиняном Ю.Л. (ООО "СтройГрупп") (Акт N 1 от 04.06.18 г.). В дальнейшем представители ответчика уклонялись от приемки выполненной истцом покраски металлоконструкций. Доступ истца для устранения недостатков был ограничен ответчиком по причине устройства полов в обоих корпусах сторонним подрядчиком. Об этих обстоятельствах истец сообщал ответчику письмом исх. 306-ПТО от 19.06.2018 г.

25.07.18 г. ответчик в письме (исх. 66) указал, что покраска металлоконструкций истцом в полном объеме не выполнена, и он просит остановить все работы по покраске металлоконструкций, т.к. им принято решение устранить недостатки силами другой подрядной организации.

Истцом работы по устранению недостатков покраски металлоконструкций по требованию ответчика были остановлены, однако истец выражал готовность устранить недостатки в полном объеме (исх. 333-ПТО от 27.07.18 г.).

Работы по покраске металлоконструкций силами другой подрядной организацией были завершены 28.08.18 г. согласно письму ответчика (исх. 106 от 25.10.18 г.)

Отмечает, что иных претензий к качеству материала и/или работ по монтажу металлоконструкций и лестниц обоих корпусов, к выполненным объемам работ ответчиком не заявлялось.

По мнению истца, в связи с устранением заявленных ответчиком недостатков, его отказ от приемки работ по монтажу металлоконструкций и лестниц полностью является необоснованным, в связи с чем акт подписан истцом в одностороннем порядке.

Предусмотренные договором работы по монтажу кровли корпуса 1 были завершены истцом в конце июня 2018 года, на корпусе 2 - в конце июля 2018 года. После завершения указанных работ истцом, к работам на кровле приступили третьи лица - подрядчики, привлеченные ответчиком для выполнения работ, не предусмотренных договором между истцом и ответчиком.

В конце сентября 2018 г. ответчиком обнаружены протечки кровли корпусов (акты от 26.09.18, 27.09.18 г.)., в связи с чем, истцу направлена претензия (исх. 95 от 02.10.18 г.).

Истец также указывает, что причины протечек установлены не были, однако истец произвел дополнительную герметизация швов, стыков и водосточных лотков на кровле (в части работ, ранее выполненных истцом), письмом N 383-ПТО от 05.10.18 г. уведомил об этом ответчика, одновременно пояснив, что причинами протечек могли быть работы, некачественно выполненные иными подрядчиками после завершения работ истцом, а также механическое повреждение кровли указанными лицами. По мнению истца, данный вывод подтверждается, в частности, актом повреждения водоотводных воронок лотка на кровле корпус N 1 от 05.07.18 г., составленным представителем Истца (Абакумовым О.) и подписанным представителем ответчика (Пейчевым В.В.).

Истец указывает, что в отношении протечки кровли обоих корпусов, ответчик полностью отказался от приемки работ по монтажу ограждающих конструкций с учетом материалов корпуса N 2, оформленных форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.1 от 01.11.18 г.; монтажу фасонных элементов на корпусе 1, оформленных форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.2 от 19.09.18 г.; монтажу фасонных элементов на корпусе 2, оформленных форма КС-2 и форма КС-3 за N 3.3 от 07.12.18 г.

В связи с разногласиями относительно причин возникновения протечек кровли ответчик организовал проведение экспертизы, о чем уведомил истца письмом за исх. N 107 от 27.10.18 г. Осмотры корпуса N 1 и корпуса N 2 были произведены 06.11.18 г. и 07.11.18 г. с участием представителя истца. Сведения об организации, которой ответчик поручил проведение экспертизы, лице, проводившем осмотр, истцу предоставлены не были. Акты, иные документы в ходе осмотра не составлялись. Несмотря на обращения истца, до настоящего времени заключение экспертизы ответчиком не предоставлено. При таких обстоятельствах, истец полагает, что экспертизой не установлено некачественное выполнение работ истцом.

Суд первой инстанции установил, что с учетом указанных обстоятельств и в соответствии со статьей 753 ГК РФ отказы ответчика от приемки и оплаты всех работ, оформленных формами КС-2 и формами КС-N за N 1 от 11.09.18 г.; N 2 от 23.10.18 г.; N 3.1 от 01.11.18 г.; N 3.2 от 19.09.18 г.; N 3.3 от 07.12.18 г.; N 6.1 от 13.08.18 г.; N 8 от 23.10.18 г., полностью нельзя признать обоснованными и законными. Документы подписаны истцом в одностороннем порядке.

Истец указывает, что неустранимые недостатки в результате работ, выполненных им по договору, отсутствуют. В письмах и претензиях ответчик не указывает на неустранимость обнаруженных им недостатков.

Истец указывает, что в настоящее время возведенные истцом корпуса N 1 и N 2 находятся во владении ответчика и используются им по прямому назначению, указанному в договоре, т.е. в виде "складского комплекса, состоящего из двух зданий". Информация о предложении помещений, расположенных в корпусах N 1 и N 2, для сдачи в аренду размещена на сайте ответчика, что, по мнению истца, подтверждается Протоколом обеспечения доказательств от 18.12.2018 года, оформленным нотариусом города Москвы Юлдашевой Т.В. при осмотре информации веб-страниц. Следовательно, результаты выполненных истцом работ по договору используются и имеют для ответчика потребительскую цену.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия б/н от 21.12.18 г. На основании положений п. 1 ст. 723 ГК РФ и требования ответчика об уменьшении стоимости выполненных работ (письмо исх. N 109 от 14.11.18 г.) при подготовке претензии истец произвел расчет стоимости устранения недостатков, на которую подлежит уменьшению стоимость выполненных и подлежащих оплате ответчиком, работ. Стоимость устранения недостатков, согласно расчету истца, составила 1.519.227,90 рублей. С учетом изложенного, в претензии заявлено требование об оплате Ответчиком стоимости выполненных и не оплаченных работ, уменьшенной на 1.519.227,90 руб., а всего - 13.562.564,05 рублей.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 26.12.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 2.1. договора этапы выполнения работ по договору согласовываются сторонами и оформляются Дополнительными соглашениями и/или Приложениями к настоящему Договору.

ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи в размере:

* 18.095.462 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 593 от 28.09.2017 г. на сумму 3.000.000 рублей, N 616 от 02.10.3017 г. на сумму 15 095 462 рублей во исполнение п. 6.1. Дополнительного соглашения N 1 от 26.09.2017 г. к Договору.

* 2.228.719 рублей, что подтверждается платежным поручением N 713 от 10.11.2017 г. во исполнение п. 6.2 Дополнительного соглашения N 1 от 26.09.2017 г. к Договору.

* 12.096.563 рублей, что подтверждается платежным поручением N 636 от 10.10.2017 г. во исполнение п. 6.1. Дополнительного соглашения N 2 от 06.10.2017 г. к Договору.

* 15.697.679 рублей, что подтверждается платежным поручением N 829 от 14.12.2017 г. во исполнение п. 6.2. Дополнительного соглашения N 1 от 07.11.2017 г. к Дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к Договору.

* 2.736.453 рублей, что подтверждается платежным поручением N 810 от 05.12 2017 г. во исполнение п. 3.1. Дополнительного соглашения N 2 от 27.11.2017 г. к Дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к Договору.

* 100.000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 373 от 28.04.2018 г. во исполнение п. 7.1. Дополнительного соглашения N 3 от 04.04.2018 г. к Договору.

* 235.391 рублей, что подтверждается платежным поручением N 594 от 15.06.2018 г. во исполнение п. 3.2. Дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору.

Итого ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "С'ГИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи по договору и подписанным к нему указанным выше дополнительным соглашениям на общую сумму 51.190 267 рублей.

Следовательно, обязательства по оплате авансовых платежей по договору и дополнительным соглашениям к нему исполнено полностью и надлежащим обратом.

Однако, ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" сданы работы по подписанным ОАО "Мосотделпром" актам:

* на сумму 23 849 911,98 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 3 от 20.06.2018 г.. Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 1 от 07.11.2017 г. к Дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к Договору.

* на сумму 500 000 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 6 от 20.06.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 6 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 3 от 04.04.2018 г. к Договору.

* на сумму 232 932 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 5.1. от 02.07.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 5.1. от 02.07.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору.

- на сумму 304 560 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 5 от 20.06.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 5 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору.

Итого на общую сумму: 24 887 403,98 рублей

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с п. 5.1.2. договора подрядчик обязался выполнить работы в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором, приложениями к нему в соответствии с проектной документацией с надлежащим качеством в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. в т.ч. СНиП, ГОСТ.

Письмом исх. N 79 от 16.09.2018 г. ОАО "Мосотделпром" уведомило подрядчика о произведенном осмотре объекта по договору с участием представителей заказчика, подрядчика и технического надзора заказчика (далее - комиссия) на предмет возможных замечаний к работам выполненным ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ". Проведенной съёмкой установлено, что уклоны лотков не соответствуют проектным. В связи с выявленными недостатками заказчик уведомил подрядчика об отказе от подписания актов о приемке выполненных подрядчиком работ и просил устранить указанные нарушения в срок до 25.08.2018 г.

Комиссией составлены соответствующие акты освидетельствования от 16.08.2018 г. в 15:08 и в 12:51, согласно которым установлено что в ходе осмотра объекта комиссией с целью контроля выполнения работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ", а именно: монтаж ограждающих конструкций кровли, наружных внутренних стен из ТСП, фасонных и доборных элементов, обрамление проемов на окна и двери объекта было выявлено 4 протечки в кровле корпуса 1 (все в районе лотка) и 9 протечек в кровле корпуса 2 (1 протечка кровельная, 8 в районе лотка, в районе осей А 14-17 протечки сплошные).

Претензией исх. N 88 от 19.09.2018 г. ОАО "Мосотделпром" в связи с существенным нарушением ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" сроков выполнения работ по договору просило в течение десяти календарных дней с даты получения претензии выполнить взятые на себя ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" обязательства по выполнению работ по договору и дополнительным соглашениям к нему и сдать их результат в порядке и на условиях указанных в договоре

Однако, ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" не предприняло никаких мер по выполнению и сдаче работ по договору и ответ на претензию не поступил.

Позднее, после дождливой погоды обнаружились многочисленные протечки кровли корпуса N 1 и корпуса N 2, являющихся объектами по договору, в связи с чем, "26" сентября, "27" сентября 2018 г., "01" октября 2018 г., "12" октября 2018 г., "16" октября 2018 г. комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и технического надзора заказчика (далее - комиссия) были составлены рекламационные акты N б/н от 26.09.2018 г., от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г., N б/н от 16.10.2018 г.

Актами N б/н от 26.09.2018 г., от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г., N б/н от 16.10.2018 г. комиссией установлено, что в результате осмотра работ, выполненных подрядчиком на объекте во исполнение договора и дополнительных соглашений к нему, были выявлены множественные недостатки выполненных подрядчиком работ на объекте, перечисленных в данных актах, а также несоответствия выполненных подрядчиком работ проекту.

Претензией (исх. N 95 от 02.10.2018 г.) ОАО "Мосотделпром" повторно в срок до "07" октября 2018 г. просило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" устранить выявленные в рекламационных актах N б/н 26.09.2018 г., N б/н от 27.09.2018 г., и N б/н от от 01.10.2018 г. недостатки работ, а также выполнить и сдать в установленном Договором порядке все работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Однако недостатки выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕК'ГС'ГРОЙ" работ по договору не были устранены, а также не сданы в установленном договором порядке работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему.

ОАО "Мосотделпром" уведомлением исх. N 104 от 16.10.2018 г. в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г.

Пунктом 7.1.1. договора установлено, что строительно-монтажные работы сдаются ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным, по фактически выполненным объемам работ по этапам, указанным в графике выполнения работ и платежей. Подрядчик представляет заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 2 экз., акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) - 2 экз. и счет- фактуру - 1 экз. (универсальный передаточный документ), а также всю относящуюся к выполненным работам (в т.ч. исполнительную) документацию.

Для приемки выполненного вида (этапа) работ подрядчик одновременно с вышеуказанными документами за последний отчетный период по соответствующему виду (этапу) работ передает заказчику всю исполнительную документацию на выполненный вид (этап) работ, оформленную в соответствии с РД-11-02-2006 и требованиями к оформлению исполнительной документации (Приложение N 3).

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" указывает в иске, что направило в адрес ОАО "Мосотделпром" для подписания:

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 3.3. от 07.12.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма К-3) N 3.3. от 07.12.2018 г. на сумму 852 559,13 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 3.1. от 01.11.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3.1. от 01.11.2018 г. на сумму 4 509 244,14 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 23.10.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 2 от 23.10.2018 г. на сумму 11 528 693,20 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-3) N 8 от 23.10.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 8 от 23.10.2018 г. на сумму 4 585 701,05 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 11.09.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 11.09.2018 г. на сумму 18 519 699,13 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 3.2 от 19.09.2018 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3.2 от 19.09.2018 г. на сумму 918 668 руб. с НДС;

* Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 6.1. от 13.08.2018 г. Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 6.1. от 13.08.2018 г. на сумму 500 000,00 руб. с НДС.

Итого на общую сумму: 41 414 654,97 руб.

В соответствии с п. 1. ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно п. 7.1.2. договора заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения документов, указанных в п. 7.1.1 договора, принимает работы и рассматривает переданные документы, подписывает и возвращает подрядчику по одному экземпляру форм КС-2 и КС-3 или дает мотивированный отказ от приемки работ с перечнем обнаруженных недостатков.

Обнаруженные недостатки выполненных строительно-монтажных работ подрядчик устраняет в названные заказчиком сроки, после чего предъявляет работы к приемке повторно.

Письмами исх. N 67 от 24.07 2018 г., N 79 от 16.08.2018 г., N 87 от 19.09.2018 г., N 88 от 19.09 2018 г., N 89 от 19.09.2018 г., N 95 от 02.10.2018 г., N 102 от 16.10.2018 г., N 107 от 27.10.2018 г., N 109 от 14.11.2018 г., N 117 от 30.11.2018 г., N 120 от 24.12 2018 г. ОАО "Мосотделпром" отказалось принять выполненные работы, указанные в данных актах и справках и соответственно об отказе от их подписания по основаниям, указанным в данных письмах, указав в том числе следующие основания:

- сдаваемые работы выполнены с недостатками, требованиям проектной документации не соответствуют, замечания заказчика по обнаруженным недостаткам не устранены;

- на актах скрытых работ и актах приемки ответственных конструкций отсутствуют подписи уполномоченных представителей заказчика, данные работы заказчику не предъявлялись в порядке, предусмотренном договором;

- не передан весь комплект исполнительной документации на сдаваемые работы. Исполнительная документация не оформлена в соответствии с РД-11-02-2006 и Требованиями к оформлению исполнительной документации (Приложение N 3 к Договору) и сдана не в полном объеме;

- официальных вызовов на приемку выполненных работ, указанных в актах и справках, подрядчик Заказчику не направлял, данные работы Заказчику перед началом выполнения не предъявлялись к освидетельствованию и не сдавались Заказчику в установленном Договором порядке, фактическое их выполнение в заявленном объеме не подтверждено.

Кроме того, ОАО "Мосотделпром" указало, что неоднократно просило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" устранить выявленные комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и технического надзора заказчика недостатки выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ по договору, о чем составлены соответствующий акт освидетельствования N б/н от 16.08.2018 г. (в 12:51), б/н от 16.08.2018 г. (в 15:08), акты N б/н от от 26.09.2018 г., N б/н от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г., N б/н от 16.10.2018 г., однако недостатки так и не были устранены.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51). Наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не препятствует предоставлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Между тем, в соответствии с п. 1. ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 5. ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

На основании изложенного, в связи с тем, что ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" не сдало в установленном договором порядке выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" до даты расторжения договора работы по договору и дополнительным соглашениям к нему, отказом ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" признавать и устранять выявленные недостатки в выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работах, несмотря на неоднократные требования ОАО "Мосотделпром", ОАО "Мосотделпром" было принято решение на основании пункта 1 ст. 723 ГК РФ требовать от ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести экспертизу выполненных истцом по вышеуказанному Договору работ.

Письмом исх. N 107 от 27.10.2018 г. ОАО "Мосотделпром" уведомило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" о принятом решении о проведении экспертизы выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по Договору работ и просило направить уполномоченного представителя истца "06" ноября 2018 г. в 09 час. 00 мин. на объект по договору для участия в осмотре работ, выполненных истцом на объекте во исполнение вышеуказанного договора и дополнительных соглашений к нему, проводимого организацией, которой поручено проведение экспертизы с целью составления соответствующего заключения, а также повторно убедительно просило подрядчика до даты приведения вышеуказанного осмотра устранить все выявленные в указанных актах N б/н от 26.09.2018 г., N б/н от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г., N б/н от 16.10.2018 г. недостатки выполненных подрядчиком работ по договору, а также все иные недостатки работ (при наличии таковых) и сдать в установленном договором порядке все работы, выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" до даты расторжения спорного договора.

Письмом исх. N 108 от 06.11.2018 г. ОАО "Мосотделпром" уведомило подрядчика о том, что проведение экспертизы поручается ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" (адрес места нахождения: Московская область: Сергиево-Посадский район, г. Пересвет. ул. Гагарина, д. 2, кв. 49, ОГРН 1115041005066, ИНН 504212015-1) и просило подрядчика повторно направить уполномоченного представителя ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" "07" ноября 2018 г. в 11 час. 00 мин, на вышеуказанные Объекты для участия в продолжении вышеуказанного осмотра работ.

"06" и "07" ноября 2018 г. экспертом ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" Колосовым А.А. был произведен осмотр с участием представителей подрядчика и заказчика работ, выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" на объекте во исполнение вышеуказанного договора и дополнительных соглашений к ним.

Исх. N 109 от 14.11.2018 г., N 117 от 30.11.2018 г., N 110 от 14.11.2018 г. ОАО "Мосотделпром" повторно уведомило истца о том, что ОАО "Мосотделпром" было принято решение на основании пункта 1 ст. 723 ГК РФ требовать от него соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести экспертизу выполненных им по вышеуказанному договору работ, по результатам которой будут приниматься выполненные работы по договору и их оплата.

ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" подготовлено соответствующее заключение специалистов N 211018 от 08.01.2019 г. по результатам строительно-технической экспертизы складского комплекса, состоящего из двух зданий по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица, вл. 4.

В Заключении специалистами в рамках исследования установлено, что:

"1. Строительные работы по устройству кровли, водоприемного лотка, обрамления дверных и оконных проемов, вентилируемого фасада, ограждающих конструкций кровле, покраске фахверховых конструкций, выполненные истцом в рамках заключенных между истцом и ответчиком договора подряда N 149.300617- АР от 03.07.1017 г. и дополнительных соглашений к нему и договора подряда N 149.300617-АР-1 от 11.07.2018 г., требованиям проектной документации для корпуса 1 и корпуса 2 складского комплекса по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица, вл. 4 не соответствуют и исполнены с недостатками.

2 Стоимость работ по устранению строительных недостатков выявленных при производстве работ в рамках заключенного ОАО "Мосотделпром" и ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" договора подряда N 149.300617-АР от 03.07.1017 г. и дополнительных соглашений к нему на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса, состоящего их двух Зданий корпус 1 с размерами 40х91 метр и корпус 2 с размерами 28х91 метр по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица, вл. 4 составляет:

по корпусу N 1: 4 936 531,28 рубля 28 коп. в т.ч. НДС.

по корпусу N 2; 10 810 620,84 рубля рублей 84 коп. в т.ч. НДС."

Итого по корпусам: 15 757 153,12 руб. в т.ч. НДС.

На основании вышеизложенного ответчик уменьшил стоимость выполненных работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по договору и дополнительных соглашений к нему на величину стоимости работ по устранению строительных недостатков, выявленных при производстве ООО "СТИНЕРЖИПРОЕК'ГСТРОЙ" работ в рамках Договора и дополнительных соглашений к нему, а именно на сумму: 15 757 153,12 руб.

Таким образом, стоимость подлежащих оплате выполненных ООО "СГИНЕРЖИНРОЕКТСТРОЙ" работ по Договору и дополнительных соглашений к нему составляет 50 544 905,83 руб. ( 24 887 403,98 руб. + 41 414 654,97 руб.) - 15 757 153,11 руб. = 50 544 905,83 руб).

ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 51 190 167 рублей.

Соответственно, стоимость неотработанного подрядчиком аванса по договору и дополнительным соглашениям к нему составляет 51 190 267 - 50 544 905,83 руб. = 645 361,17 рублей.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 и п. 1 ст. 1102 ГК РФ подрядчик неосновательно получил денежные средства заказчика в размере 645 361,17 руб. Указанные денежные средства подлежали бы возврату заказчику.

Претензией исх. N 7 от 18.01.2019 г. ОАО "Мосотделпром" направило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" копию вышеуказанного заключения специалистов N 221018 от 08.02.1019 г., уведомило об уменьшении ОАО "Мосотделпром" стоимости выполненных работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по зоговору и дополнительных соглашений к нему на величину стоимости работ по устранению строительных недостатков согласно вышеуказанному заключению на 15 757 153,12 руб. и просило возвратить - сумму неотработанного аванса в размере 645 361,17 рублей.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд считает требования ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" к ОАО "Мосотделпром" о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 года в размере 13 562 564,05 рублей незаконными и необоснованными.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции установил, что исковые требования подлежат удовлетворению в части основного долга.

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" в апелляционной жалобе в качестве основания для отмены решения суда приводит довод о том, что судом принято решение без установления в полном объеме фактических обстоятельств, имеющих значения для дела.

ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи на общую сумму 51 190 267 рублей во исполнение п.6.1. дополнительного соглашения N 1 от 26.09.2017 г. к договору, п.6.2. дополнительного соглашения N 1 от 26.09.2017 г. к договору, п.6.1. дополнительного соглашения N 2 от 06.10.2017 г. к договору, п.6.2. дополнительного соглашения N I от 07.11.2017 г. к дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к договору, п.3.1. дополнительного соглашения N 2 от 27.11.2017 г. к дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к договору, п.7.1. дополнительного соглашения N 3 от 04.04.2018 г. к договору, п.3.2. дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору.

Т.е. свои обязательства по оплате авансовых платежей по Ддоговору и дополнительным соглашениям к нему ОАО "Мосотделпром" исполнило полностью и надлежащим образом.

Подрядчиком заявлено требование о взыскании с ОАО "Мосотделпром" суммы задолженности за выполненные работы по договору в размере 13 562 564 руб. 05 коп.

При этом ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" в обоснование своих требований как в иске, так и в апелляционной жалобе ссылается на обязанность оплаты ОАО "Мосотделпром" выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 66 302 058 руб. 95 коп. на основании подписанных заказчиком и подрядчиком двухсторонних актов на общую сумму: 24 887 403,98 рублей, и подписанными подрядчиком в одностороннем порядке актов на общую сумму: 41 414 654,97 руб.

При этом истец, признавая факт некачественного выполнения работ по договору, произвел самостоятельно в одностороннем порядке расчет стоимости устранения недостатков в размере 1 519 227 руб. 90 коп. и уменьшил на указанную сумму стоимость подлежащих оплате выполненных им работ по договору. потребовав взыскания с ответчика разницу между уменьшенной на стоимость устранения недостатков стоимостью выполненных истцом по договору работ и суммой оплаченных ответчиком авансовых платежей по договору и дополнительным соглашениям к нему.

Оспаривая решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска истец ссылается на довод о том, что суду необходимо было проверить обоснованность отказа ответчика от подписания каждого из неподписанных им комплектов и справок, ссылаясь на п.4 ст.753 ГК РФ, согласно которому при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Истец указывает в апелляционной жалобе, что суд указанную обязанность не выполнил и не исследовал мотивы отказа ответчика от приемки конкретных выполненных истцом по актам работ и не дал им оценку. Однако указанный довод Истца незаконен и необоснован в связи со следующим.

Суд в полном объеме выяснил все имеющие для правильного разрешения дела обстоятельства и представленные сторонами доказательства.

В соответствии с п.2. ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно п.1. ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем ответчик, заявляя возражения относительно заявленных истцом требований, не оспаривало факт выполнения истцом работ по представленным актам, в том числе подписанных ответчиком в одностороннем порядке, не просило суд признать данные акты недействительными, соответственно для правильного разрешения дела у суда не было обязанности проверить мотивы не подписания каждого представленного Истцом акта, Ответчик отказался оплачивать заявленную истцом сумму в связи с тем, что работы выполнены с недостатками и реализацией ответчиком в связи с этим права, предусмотренного и ст.723 ГК РФ требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В соответствии с п.1. ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не препятствует предоставлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости (пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

ОАО "Мосотделпром" неоднократно заявляло ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" о недостатках выполненных работ и просило устранить выявленные недостатки, что подтверждается представленными суду составленными комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и технического надзора заказчика (далее - комиссия) актами освидетельствования от 16.08.2018 г. в 15:08 и в 12:51 и рекламационными актами N б/ н от 26.09.2018 г., от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г.. N б/н от 16.10.2018 г., которыми установлено, в результате осмотра работ, выполненных подрядчиком на объекте во исполнение договора и дополнительных соглашений к нему, были выявлены множество недостатков выполненных подрядчиком работ на объекте, перечисленных в данных актах, а также несоответствия выполненных подрядчиком работ проекту.

Письмами исх.N 88 от 19.09.2018 г., исх.N 95 от 02.10.2018 г. ОАО "Мосотделпром" в связи с существенным нарушением ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" сроков выполнения работ по договору просило выполнить и сдать в установленном договором порядке все работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему, устранить выявленные в рекламационных актах N б/ н от 26.09.2018 г.. N б/н от 27.09.2018 г. и N б/н от 01.10.2018 г. недостатки работ, а также выполнить и сдать в установленном Договором порядке все работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему.

На основании чего, ОАО "Мосотделпром" уведомлением исх. N 104 от 16.10.2018 г. в одностороннем порядке отказалось от исполнения Договора.

Согласно п.7.1.2. договора заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения документов, указанных в п. 7.1.1 договора, принимает работы и рассматривает переданные документы, подписывает и возвращает подрядчику по одному экземпляру форм КС-2 и КС-3 или дает мотивированный отказ от приемки работ с перечнем обнаруженных недостатков. Обнаруженные недостатки выполненных строительно-монтажных работ Подрядчик устраняет в насованные с Заказчиком сроки, после чего предъявляет работы к приемке повторно.

Письмами исх.N 67 от 24.07.2018 г., N79 от 16.08.2018 г.. N 87 от 19.09.2018 г.. N 88 от 19.09.2018 г.. N 89 от 19.09.2018 г.. N 95 от 02.10.2018 г., N 102 от 16.10.2018 г., N 107 от 27.10.2018 г., N 109 от 14.11.2018 г. N 117 от 30.11.2018 г.. N 120 от 24.12.2018 г. ОАО "Мосотделпром" отказалось принять выполненные работы, указанные в представленных Истцом суду в одностороннем порядке подписанных Истцом актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат и соответственно об отказе от их подписания по основаниям, указанным в данных письмах, сославшись в том числе на недостатки выполненных работ, не соответствие их требованиям проектной документации и не устранения Подрядчиком замечаний Заказчика по обнаруженным недостаткам.

Согласно п.5. ст.720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

На основании изложенного, в связи с тем, что истец не сдал в установленном Договором порядке выполненные им до даты расторжения договора работы по Договору и дополнительными соглашениями к нему, отказом Истца признавать и устранять выявленные недостатки в выполненных работах, несмотря на неоднократные требования Ответчика, Ответчиком было принято решение на основании пункта 1 ст.723 ГК РФ требовать от Истца соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести соответствующую экспертизу, о чем Ответчик уведомил Истца письмами исх. N 107 от 27.10.2018 г., N 108 от 06.11.2018 г. и просило направить уполномоченного представителя ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" 06.11.2018. и повторно 07.11.2018 г. на Объекты по Договору для участия в осмотре выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ по Договору и Дополнительным соглашениям к нему, проводимого ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА". которому поручено проведение экспертизы, с целью составления соответствующего заключения, а также повторно убедительно просило Подрядчика до даты проведения вышеуказанного осмотра устранить все выявленные недостатки выполненных Подрядчиком работ по Договору, а также все иные недостатки работ (при наличии таковых) и сдать в установленном Договором порядке все работы, выполненные Истцом до даты расторжения вышеуказанного договора.

Исх. N 109 от 14.11.2018 г., N 117 от 30.11.2018 г.. N 120 от 24.12.2018 г. ОАО "Мосотделпром" повторно уведомило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" о том, что ОАО "Мосотделпром" было принято решение на основании пункта 1 ст.723 ГК РФ требовать от ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести экспертизу выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по вышеуказанным Договорам работ, по результатам которой ОАО "Мосотделпром" будет принимать выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работы по Договорам и оплачивать их.

Заключением специалистов ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" N 221018 от 08.02.2019 г. по результатам строительно-технической экспертизы складского комплекса, состоящего из двух зданий по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл. 4 (далее -Заключение) установлено:

"1. Строительные работы по устройству кровли, водоприемного лотка, обрамления дверных и оконных проемов, вентилируемого фасада, ограждающих конструкций кровли, покраске фахверковых конструкций. выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" в рамках заключенных между ОАО "Мосотделпром" и ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. и дополнительных соглашений к нему и договора подряда N 249.300617-АР-2 от 12.07.2018 г., требованиям проектной документации для корпуса 1 и корпуса 2 складского комплекса по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл.4 не соответствуют и исполнены с недостатками.

2. Стоимость работ по устранению строительных недостатков выявленных при производстве ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ в рамках заключенного ОАО "Мосотделпром" и ООО "СТИНЕР-ЖИПРОЕКТСТРОЙ" договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. и дополнительных соглашений к нему на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса состоящего из двух зданий корпус 1 с размерами 40x91 метр и корпус 2 с размерами 28x91 метр адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево. 2-я Карпатская улица вл.4 составляет:

по корпусу N 1: 4 936 532.28 рублей (Четыре миллиона девятьсот тридцать шесть тысяч пятьсот тридцать два) рубля 28 коп. в т.ч НДС.

по корпусу N 2: 10 820 620.84 рубля (Десять миллионов восемьсот двадцать тысяч шестьсот двадцать) рублей 84 коп. в т.ч. НДС."

Итого по 2 корпусам: 15 757 153.12 руб. в т.ч. НДС.

На основании вышеизложенного. ОАО "Мосотделпром" уменьшило стоимость выполненных работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по Договору и дополнительных соглашений к нему на величину стоимости работ по устранению строительных недостатков, выявленных при производстве ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ в рамках Договора и дополнительных соглашений к нему, а именно на сумму: 15 757 153,12 руб.

Таким образом, стоимость подлежащих оплате выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ по Договору и дополнительных соглашений к нему составляет 50 544 905,83 руб. ( (24 887 403,98 руб. + 41 414 654,97 руб.)- 15 757 153.12 руб. = 50 544 905*83 руб.).

ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи по Договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 51 190 267 рублей.

Стоимость неотработанного Подрядчиком аванса по Договору и дополнительным соглашениям к нему составляет 51 190 267 - 50 544 905,83 руб.= 645 361,17 рублей.

Претензией исх. N 7 от 18.02.2019 г. Ответчик направил Истцу копию вышеуказанного Заключения и уведомило об уменьшении ОАО "Мосотделпром" стоимости выполненных работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по Договору и дополнительных соглашений к нему на величину стоимости работ по устранению строительных недостатков согласно вышеуказанному заключению на 15 757 153,12 руб. и просило возвратить сумму неотработанного аванса в размере 645 361,17 рублей.

Истец не направил в адрес Ответчика каких-либо возражений на вышеуказанную претензию, как и к вышеуказанному Заключению.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд не исследовал доказательства по делу, в частности на наличие замечаний Истца к заключению ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА".

Однако в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Истцом в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы вышеуказанного заключения ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА". в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1. п.2 ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем согласно п.1. ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов. требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Истец не ходатайствовал в суде первой инстанции о назначении какой-либо экспертизы, несмотря на прямой вопрос и разъяснение суда, и не представлял каких-либо возражений и контррасчетов к представленному Ответчиком заключению ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно п.5. Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Истец в первой инстанции мог воспользоваться своим правом заявить ходатайство о назначении экспертизы в случае несогласия с Заключением "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА", для чего у него было достаточно времени, прошедшее с даты проведения предварительного судебного заседания (28.02.2019 г.). на котором Ответчиком были озвучены все вышеизложенные доводы, и даты судебного заседания (13.05.2019 г.), однако Истец своим правом не воспользовался, а, следовательно, Истец самостоятельно несет в силу ч.2 ст.9 АПК РФ риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истец, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.05.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 по делу N А40-7738/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк