Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 15АП-8983/19

город Ростов-на-Дону

04 сентября 2019 г.

дело N А53-318/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Клинико-диагностический центр "Здоровье" города Ростова-на-Дону": Косухина Р.В. по доверенности от 22.03.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Иванковой С.А. по доверенности от 19.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2019 по делу N А53-318/2019, принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

по заявлению муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Клинико-диагностический центр "Здоровье" города Ростова-на-Дону"

(ИНН 6164100118, ОГРН 1026103272260)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Фармативы Капитал", закрытого акционерного общества "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", общества с ограниченной ответственностью "АрхиМед", общества с ограниченной ответственностью "Компания "Органика",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Клинико-диагностический центр "Здоровье" города Ростова-на-Дону" (далее - МБУЗ "КДЦ "Здоровье", учреждение) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган), в котором просило:

- признать недействительным решение от 03.12.2018 по делу N 2051/03;

- признать недействительным решение о привлечении к административной ответственности заказчика (уведомление от 11.12.2018 N 23725/03).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2019 оспариваемое решение управления от 03.12.2018 по делу N 2051/03 признано недействительным.

Дополнительным решением от 19.07.2019 суд признал недействительным решение от 03.12.2018 по делу N 2051/03 в части рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица заказчика к административной ответственности (пункт 4 решения).

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы управление сослалось на то, что в соответствии с письмом ФАС России от 05.04.2018 N ИА/23540/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" в целях развития конкуренции заказчики должны обеспечить условия работоспособности имеющихся у них наркозных испарителей вне зависимости от формы выпуска закупленных лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" путем заблаговременного приобретения заправочных адаптеров либо путем обеспечения возможности поставки таких адаптеров участниками закупки лекарственного препарата. При закупке лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" с укупорочной системой Quik-Fil к поставке участником закупки могут быть предложены лекарственные препараты с МНН "Севофлуран" с совместимыми адаптерами в соответствующем количестве, отклонение заказчиками таких заявок неправомерно. В рассматриваемом случае заправочный адаптер выступает в качестве медицинского изделия, не являющегося компонентом объекта закупки. Согласно данным, представленным из Реестра медицинских изделий на сайте Росздравнадзора (http://www.roszdravnadzor.ru/services/ MISEARCH), в состав регистрационного удостоверения N РЗН 2015/2807 от 09.04.2018 входит испаритель для севофлюрана Quik-fil, что подтверждает законность вывода о данном адаптере, как о медицинском изделии. Предоставление регистрационного удостоверения или информации о нем является обязательным в качестве документа, подтверждающего факт государственной регистрации медицинского изделия, в составе заявки участника. Соответственно, не установив данное требование, заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 26.08.2019 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном отпуске судьи Соловьевой М.В. на судью Филимонову С.С. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда отменить.

Представитель муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Клинико-диагностический центр "Здоровье" города Ростова-на-Дону" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения, заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части признания недействительным решения о привлечении к административной ответственности заказчика (уведомление от 11.12.2018 N 23725/03), мотивированное отложением управлением рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, учреждением на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 30.10.2018 были размещены извещение N 0358300132518000198 и документация об электронном аукционе по определению победителя на право заключить контракт на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения в течение 2019 года (МНН "Севофлуран" код ОКПД 2 21.20.10.23). Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 003 443,20 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.11.2018 вторая часть заявки N 255 (ООО "Фармативы Капитал") признана несоответствующей требованиям, установленным аукционной документации и на основании пункта 1 часть 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ отклонена.

ООО "Фармативы Капитал" обратилось в УФАС по Ростовской области с жалобой на действия заказчика по признанию несоответствующей второй части заявки общества.

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС по Ростовской области решением от 03.12.2018 признала жалобу ООО "Фармативы Капитал" необоснованной, а также признала учреждение нарушившим пункт 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Названной нормой установлены требования к каждой части заявки на участие в электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе документы и информацию копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

Следовательно, во второй части заявки должны быть представлены документы и сведения, подтверждающие соответствие товара установленным требованиям за исключением тех случаев, если указанные документы поставляются (передаются) вместе с поставляемым товаром в силу закона (например, Закон об обороте алкогольной продукции).

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан" на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 N 1416 утверждены Правила государственной регистрации медицинских изделий, которые устанавливают порядок государственной регистрации медицинских изделий, подлежащих обращению на территории Российской Федерации.

Государственная регистрация медицинских изделий осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения (пункт 3 Правил). Документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие (пункт 6 Правил).

В пункте 2 Правил установлено, что государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека (далее - медицинские изделия).

Форма регистрационного удостоверения утверждена приказом Росздравнадзора от 16.01.2013 N 40-Пр/13 "Об утверждении формы регистрационного удостоверения на медицинское изделие". В приложении к регистрационному удостоверению указывается наименование медицинского изделия (с указанием принадлежностей, необходимых для применения медицинского изделия по назначению. При этом приложение к регистрационному удостоверению является его неотъемлемой частью.

Федеральным законом от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и Правилами государственной регистрации медицинских изделий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416, не предусмотрена обязанность сопровождать товар копией регистрационного удостоверения.

Из материалов дела следует, что учреждением на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 30.10.2018 были размещены извещение N 0358300132518000198 и документация об электронном аукционе по определению победителя на право заключить контракт на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения в течение 2019 года (МНН "Севофлуран" код ОКПД 2 21.20.10.23).

Согласно части II "Описание закупаемых товаров" документации об электронном аукционе указано, что в описании объекта закупки указана комплектность флакона с системой типа (Quiсk-fill) в связи с необходимостью совместимости с имеющимися у заказчика наркозными испарителями с системой заливки Quiсk-fill. Севофлуран используется на установленных у заказчика наркозно-дыхательных аппаратах "Drager" - закрытая система, укомплектованная испарителями Севофлурана с типом заливного устройства Quik-Fil (производства "Drager Medical GmbH"), предназначенным только для флаконов, оснащенных в заводских условиях специальной укупорочной системой Quik-Fil. Требование к оснащению флаконов специальной укупорочной системой Quik-Fil обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемого товара с используемым заказчиком наркозно-дыхательным аппаратом "Drager". При этом допускается возможность поставки отдельных компонентов такой комплектации.

Согласно пункту 20 информационной карты электронной документации вторая часть заявки на участие в аукционе должна, в том числе содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации - п. 3 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ: копии регистрационного удостоверения на предлагаемое к поставке лекарственное средство (лекарственный препарат). В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Согласно пункту 12 Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 22.10.2012 N 428н, регистрационное удостоверение лекарственного препарата подтверждает факт государственной регистрации лекарственного препарата.

Суд первой инстанции указал, что спорный компонент "адаптеры для заправки испарителя с заправочной системой типа Quik-fill" не является самостоятельной позицией закупаемого товара, отсутствуют требования к его количеству, техническим характеристикам и пр. Поскольку закон не содержит прямого указания на включение требований к предоставлению регистрационных удостоверений для компонентов, составляющих предмет закупки, то нарушений вмененных управлением в вину заказчику, судом не установлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что частью II "Описание закупаемых товаров" документации об электронном аукционе предусмотрено, что к поставке требуется товар - МНН "Севофлуран": жидкость для ингаляций 250 мл флакон пластиковый, оснащенный укупорочной системой типа (Quiсk-fill), для имеющихся у заказчика наркозных испарителей с системой заливки Quiсk-fill. При этом допускается возможность поставки отдельных компонентов такой комплектации.

В рассматриваемом случае с учетом вышеизложенных положений действующего законодательства и учитывая, что аукционной документацией допускается возможность поставки отдельных компонентов комплектации товара, в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ надлежало установить в аукционной документации требование о наличии регистрационного удостоверения на медицинское изделие.

Отсутствие в аукционной документации требования о наличии в составе второй части заявки документов, подтверждающих наличие регистрационного удостоверения на поставляемые медицинские изделия, является нарушением требований пункта 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частями 1, 4, 10, 11 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" на территории Российской Федерации разрешается только обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, указание в аукционной документации требования о предоставлении в составе второй части заявки регистрационного удостоверения, подтверждающего регистрацию адаптера для заправки испарителя с заправочной системой типа Quik-fill в качестве медицинских изделий, является обязательным. Такое требование направлено на предотвращение факта поставки медицинских изделий, не разрешенных к обращению.

В рассматриваемом случае отсутствие регистрационного удостоверения на адаптер во второй части заявки послужило основанием для отклонения заявки ООО "Фармативы Капитал". При этом документация соответствующего условия по предоставлению регистрационного удостоверения на адаптер, в случае его поставки, не содержала.

Вместе с тем, аукционная документация должна содержать конкретные требования, предъявляемые к товару.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган на законных основаниях признал в действиях уполномоченного органа нарушение части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

При этом ФАС России в письме от 05.04.2018 N ИА/23540/18 установил, что различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции все лекарственные препараты с МНН "Сеовофлуран" вне зависимости от формы выпуска (как с системой Quik-Fil, так и без указанной системы) формируют один товарный рынок и их применения возможно на одной группе пациентов с эквивалентными показаниями и противопоказаниями к применению с достижением эквивалентного терапевтического эффекта.

Так же, в целях развития конкуренции заказчики должны обеспечить условия работоспособности имеющихся у них наркозных испарителей вне зависимости от формы выпуска закупленных лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" путем заблаговременного приобретения заправочных адаптеров либо путем обеспечения возможности поставки таких адаптеров участниками закупки лекарственного препарата. Заказчикам в документации о закупке целесообразно указывать количество наркозных испарителей, для которых закупаются лекарственные препараты МНН "Севофлуран", для обеспечения поставки необходимого количества заправочных адаптеров в случае наличия необходимости их поставки.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, поскольку обжалуемое решение права и законные интересы учреждения не нарушает, каких-либо дополнительных обязанностей, не предусмотренных действующим законодательством, на общество не возлагает.

Учреждение также просило признать недействительным решение о привлечении к административной ответственности заказчика, выраженное в уведомлении от 11.12.2018 N 23725/03.

Указанным уведомлением управление пригласило главного врача для участия в составлении протокола по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность должностного лица за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи.

Также уведомлением управление обязало главного врача учреждения представить документы: копию документации об аукционе с подписью лица, ее утвердившего; паспорт; ксерокопию страниц паспорта; копию документа о назначении на должность; документ, определяющий полномочия заказчика.

В апелляционной инстанции обществом заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части признания недействительным решения о привлечении к административной ответственности заказчика (уведомление от 11.12.2018 N 23725/03), мотивированное отложением управлением рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Отказ от иска является процессуальным правом истца.

В силу частей 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд может не принять отказ от иска только в случаях, если он противоречит закону или нарушает права других лиц.

Отказ от заявления подписан уполномоченным лицом - представителем МБУЗ "КДЦ "Здоровье" Косухиным Р.В., действующим на основании доверенности от 22.03.2018 N 15 (срок действия три года), предоставляющей полномочия на полный и (или) частичный отказ от иска.

Из ходатайства об отказе от части заявленных требований и пояснений, данных представителем учреждения в судебном заседании 03.09.2019 применительно к мотивам оспаривания уведомления от 11.12.2018 N 23725/03, следует, что представителю МБУЗ "КДЦ "Здоровье" известны и понятны предусмотренные статьей 151 АПК РФ последствия принятия отказа от заявления в виде невозможности повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Поскольку установленных законом оснований для непринятия судом отказа общества от заявленного требования о признании недействительным решения о привлечении к административной ответственности заказчика (уведомление от 11.12.2018 N 23725/03) судом не установлено, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах по делу решение суда первой нстанции подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2019 по делу N А53-318/2019, с учетом дополнительного решения от 19.07.2019, отменить.

Принять отказ муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Клинико-диагностический центр "Здоровье" города Ростова-на-Дону" от заявления о признании недействительным решения о привлечении к административной ответственности заказчика (уведомление от 11.12.2018 N 23725/03).

В указанной части производство по делу N А53-318/2019 прекратить.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова