Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 09АП-42063/19

г. Москва

03 сентября 2019 г.

Дело N А40-239235/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО

"ГЕОПРОЕКТИЗЫСКАНИЯ" на определение Арбитражного суда г.Москвы от

30.05.2019 и решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-

239235/18 по иску АО "НИЖЕГОРОДТИСИЗ" (ИНН 5258010933) к ответчику ООО

"ГЕОПРОЕКТИЗЫСКАНИЯ" (ИНН 7722587408) о взыскании 6 882 861 руб. 96 коп.,

при участии:

от истца: Антипина Е.А. по доверенности от 30.01.2019 г.,

от ответчика: Дащинский Б.А. по доверенности от 13.05.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "НИЖЕГОРОДТИСИЗ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ГЕОПРОЕКТИЗЫСКАНИЯ" о взыскании 6 882 861 руб. 96 коп. задолженности, 35000 руб. судебных расходов.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 9 728 246 руб. 13 коп. убытков, 536 320 руб. штрафной неустойки, 1 075 000 руб. штрафной неустойки за не предоставление отчетов.

Определением от 30.05.2019 встречное исковое заявление ООО "ГЕОПРОЕКТИЗЫСКАНИЯ" возвращено.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик не согласился с вынесенными судебными актами, в связи с чем подал апелляционные жалобы. В своих жалобах заявитель просил определение и решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Согласно абзацу 3 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на несколько судебных актов по одному делу не исключается принятие одного судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, 31.08.2015 между ООО "Геопроектизыскания" (Субподрядчик) и ОАО "НижсгородТИСИЗ" (Субсубподрядчик) был заключен договор N ДП-261/15, согласно которому ОАО "НижегородТИСИЗ" приняло на себя обязательства выполнить инженерно-геодезические изыскания для разработки проектной документации для строительства на объекте: "Участок Москва-Казань высокоскоростной железнодорожной магистрали "Москва-Казань-Екатеринбург (ВСМ2)" (участок с 386.1 км по 428 км. Протяженностью 41.9 км в Нижегородской области) в соответствии с Техническим заданием и иными условиями настоящего Договора.

Согласно календарному плану работ и технического задания работы подразделялись на выполнение инженерно-геодезических изысканий на участках:

* с 386.1 км по 417 км. протяженностью 30.9 км в Нижегородской области

* с 417.0 км по 428,0 км протяженностью 11.0 км в Нижегородской области.

В соответствии с п. 13.1 Договора за надлежащее исполнение в полном объёме обязательств Субсубподрядчика по настоящему Договору Субподрядчик обязуется выплатить Субсубподрядчику в соответствии с настоящим разделом 13 (Цена договора) фиксированную сумму, равную 10 726 400 рублей. Цена настоящего договора является максимальной. Окончательная сумма, подлежащая выплате Субсубподрядчику, определяется на основании согласованных исполнительных смет, представленных Субсубподрядчиком, и не может быть больше Цены Договора, предусмотренной настоящим пунктом.

Согласно п. 4.1 Договора по завершении выполнения каждого этапа работ Субсубподрядчик в соответствии с Календарным планом представляет Субподрядчику по накладной результаты выполненных работ, оформленные в соответствии с техническим заданием, исполнительную смету на фактический объем выполненных работ и подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки в двух экземплярах. Субподрядчик рассматривает результаты работ в течение 18 рабочих дней.

10.09.2015 ООО "Геопроектизыскания" по условиям п. 14.4 Договора выплатило ОАО "НижегородТИСИЗ" аванс в размере 1 608 960,00 рублей, что подтверждается платежным поручением N 969 от 10.09.2015.

11.09.2015 между ООО "Геопроектизыскания" и ОАО "НижегородТИСИЗ" подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ N 8 и N 9 по следующим выполненным этапам работ:

- этап 1.1 "Линейные изыскания на участке км 386.1 - км 417.0 в Нижегородской области - инженерно-геодезические изыскания". Стоимость этапа работ составила 5872631 рублей

- этап 1.2 "Вынос согласованной трассы в натуру - инженерно-геодезические изыскания". Стоимость этапа работ составила 1 957 641 рублей. Однако ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2018 года по делу А40-254211/2017 удовлетворены исковые требования АО "НижегородТИСИЗ" к ООО "Геопроектизыскания" о взыскании задолженности за выполненные работы по этапам 1.1. и 1.2.

При этом письмом от 14.09.2015 N 1561 ООО "Геопроектизыскания" уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" об увеличении объемов работ, а именно согласно новым требованиям к объемам и масштабам топографических планов, к первичным требованиям добавились требования по подготовке инженерно-топографических планов М 1:500 с высотой сечения рельефа 0.5-м на площадки пересечения трассы проектируемой ж.д. с подземными кабелями 300x100=3 га (за исключением площадки пересечения с Московским большим кольцом (МБК)-400хЮ0=4 га).

Письмом от 18.09.2015 N 1618 ООО "Геопроектизыскания" направило дополнительные требования к отображению элементов ситуации на топографическом плане.

Письмом от 29.09.2015 N 1755 ООО "Геопроектизыскания" уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" об изменении трассы проведения работ.

В связи с тем, что на момент уточнения трассы и объемов работ, работы ОАО "НижегородТИСИЗ" были выполнены, то 02 октября 2015 года в адрес ООО "Геопроектизыскания" были направлены результаты работ до изменения трассы, т.е. согласно техническим заданиям, согласованным при подписании Договора по следующим этапам:

* этап 2.1 "Линейные изыскания на участке км 417-км 428 в Нижегородской области". Стоимость этапа работ 2 172 1069,00 рублей

* этап 2.2 "Вынос согласованной трассы в натуру". Стоимость этапа работ 724059,00 рублей.

06 октября 2015 года в адрес ООО "Геопроетизыскания" были направлены для согласования и подписания акты выполненных работ N 10 и N 11 и итоговый акт N 12 от 06.10.2015 года, а также счета на оплату - счет N 597 от 06.10.2015, счет N 596 от 06.10.2015, счет-фактура N 00000567 от 06.10.2015, счет-фактура N 00000566 от 06.10.2015.

23.10.2015 от ООО "Геопроектизыскания" поступило уведомление, что акты выполненных работ N 10 N 11 будут подписаны в четвертом квартале 2015 года.

Согласно п. 12.1 Договора Субподрядчик вправе в любое время предложить Субсубподрядчику выполнить дополнительные объемы Работ общей стоимостью не более 30% от начальной (максимальной) Цены договора (путем внесения изменений в отношении объема Работ, указанного в Техническом задании) путем направления в адрес Субсубподрядчика письменного уведомления с указанием детальной информации о предполагаемых Дополнительных работах

После выполнения и сдачи работ ООО "Геопроектизыскания" письмом N 1876 от 15.10.2015 ООО "Геопроектизыскания" вновь уведомило о следующем изменении трассы и границы съемок станций, с требованием откорректировать схему границ пересечений объектов.

В связи с тем, что изменились исходные данные проведения работ, то акты сдачи - приемки работ, ранее направленные ООО "Гепроектизыскания", подписаны не были.

В связи с этим ответчик письмом N 1985 от 23.10.2015 уведомил АО "НижегородТИСИЗ" об устранении недостатков с учетом измененных исходных данных, а АО "НижегородТИСИЗ" письмом N 1-5/564 от 29.10.2015 АО "НижегородТИСИЗ" приняло замечания и подтвердило намерение устранить замечание до 30.10.2015. Однако, данным письмом АО "НижегородТИСИЗ" указало, что работы, которые необходимо провести в соответствии с письмом N 1985 от 23.10.2015 года не входят в НТД и должны выполняться на основании дополнительных соглашений.

В дальнейшем письмом N 214 от 28.01.2016 ООО "Геопроектизыскания" уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" о изменении границ и объемов работ.

Письмом N 380 от 17.02.2016 ООО "Геопроектизыскания" повторно уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" об изменении трассы проведения работ.

12.05.2016 исх. N 1-5/287 ОАО "НижегородТИСИЗ" направило в адрес ООО "Геопроектизыскания" результаты работ, соответствующие коридору трассы, задаваемому письмом N 1755 от 29.09.2015 г, а также с учетом увеличения объема работ (согласно писем N 1561 от 14.09.2015 и N 214 от 28.01.2016).

Однако указанные дополнительные работы остались без оплаты со стороны ответчика.

Как видно из вышеуказанных обстоятельств дела и имеющейся переписки сторон недостатки в сдаваемых результатах работ, указанные ООО "Геопроектизыскания", имели место быть только по техническому оформлению, а остальные недостатки как таковыми не являются, так как из всех предъявляемых требований исходило изменение объемов работ и трассы.

27 декабря 2016 года исх. N 1-5/655 ОАО "НижегородТИСИЗ" передало ООО "Геопроектизыскания" полные результаты работ с учетом устранения всех замечаний, (доставочный лист N 01088497 ООО "СПСР-Экспресс").

Результаты работ получены ООО "Геопроектизыскания" 30.12.2016. Также с результатами работ по Договору ООО "Геопроектизыскания" были направлены исполнительные сметы, итоговый акт выполненных работ (акт N 13 от 27.12.2016), счет N 466 от 27.12.2016, счет-фактуру N 00000428 от 27.12.2016.

С учетом условий п. 4.1 Договора Субподрядчик рассматривает результаты работ в течение 18 рабочих дней.

Так как результаты работ Субподрядчиком были получены 30.12.2016 года, то срок предоставления замечаний к работам, возражения к их приемке Субподрядчик должен был направить до 31.01.2017 года.

Однако ни каких возражений или замечаний к работам в адрес истца не поступило.

В соответствии с уведомлениями Субподрядчика об изменении трассы и увеличения объеме работ, которые были приняты к исполнению Субсубподрядчиком и переданы Субподрядчику увеличилась стоимость выполненных работ, которая стала составлять 15 477 896,4 руб. (исполнительная смета N 1, N 2, N 3, сводная исполнительная смета от 20.12.2016).

Таким образом, итоговая цена Договора увеличилась на 4 751 496,4 рублей, что составляет 44.3% от первоначальной цены Договора.

Согласно п. 13.5 Договора Субподрядчик имеет право вносить изменения в Техническое задание, изменять состав, тип, объем используемых материалов, в объеме Технического задания и Программы работ. В случае изменения объемов работ в процессе выполнения работ Субсубподрядчику менее чем на 10% включительно, Цена Договора, указанная в п. 13.1 Договора остается неизменной.

Так как в процессе выполнения работ АО "НижегородТИСИЗ" объемы работ увеличились на 44.3%, то соответственно с учетом условий п. 13.5 Договора цена подлежит изменению и должна составлять 15 477 896,4 руб.

Общая сумма, оплаченная Субподрядчиком за выполненные этапы работ, составила 5 005 892.89 рублей (1 608 960,00 аванс +424 270.52 +2 972 662.37). Также дополнительно взысканная судом сумма за первые сданные этапы работ - 2 041 351.91 рублей.

Поскольку ООО "Геопроектизыскания" приняло работы, то с учетом требований п. 14.7 Договора должно были оплатить работы в течение 80-ти дней с момента получения документов, а именно до 20.03.2017. Однако ответчик по вышеуказанным этапам работ оплату не произвел.

Таким образом, у ООО "Геопроектизыскания образовалась задолженность в размере 6 882 861,96 рублей (Расчет - 15 477 896,4 итоговая цена работ - 5 005 892.89 произведенные платежи - 1 547 789,64 (удержания 10% согласно п. 14.8 Договора) - 2 041 351,91 (взысканная сумма за первые этапы работ по решению суда) = 6 882 861,96 рублей.

Статьей 758 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В связи с тем, что работы, выполненные в связи с увеличением объема и требованиями Ответчика, были приняты, результат работ не возвращен, а использован в работе, то у ответчика перед истцом образовалась задолженность в размере 6882861,96 рублей.

Ссылка ответчика не несогласованность цены указанных работ не принимается судом, поскольку, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что стоимость работ является определимой, а в период выполнения работ ответчик не оспаривал стоимость выполненных истцом работ, а напротив, гарантировал оплату в конце 4 кв. 2015 года. Более того, истец неоднократно направлял ответчику результаты работ, однако замечаний по стоимости (расценкам) работ не заявлялись. При этом получив 30.12.2016 результаты работ после устранения всех замечаний, ответчик не направил мотивированный отказ от их приемки и оплаты. Ссылка ответчика на приостановление работ к указанному времени не исключает соблюдения ответчиком обязанностей, предусмотренных главой 37 ГК РФ.

Кроме того, АО "НижегородТИСИЗ" на уведомления ответчика об изменении исходных данных и увеличении объемов работ своевременно уведомляло ответчика о готовности выполнить данные работы и предлагало заключать дополнительные соглашения, так письмом N 1-5/564 от 29.10.2015 уведомляло ООО "Геопроектизыскания" о заключении дополнительных соглашений по дополнительным видам и объемам работ.

Аналогичные уведомления были направлены в адрес Субподрядчика письмами 17.11.2015 N 11-5/605, 09.02.2016 N 11-5/52, 31.03.2016 N 1-5/224. Уведомления АО "НижегородТИСИЗ" оставлены без удовлетворения.

Таким образом, АО "НижегородТИСИЗ" предприняло меры по заключению дополнительных соглашений в связи с увеличением объема работ, однако поведение Ответчика не позволило в надлежащей форме оформить соглашение сторон по увеличению работ и вынудило выполнить дополнительные работы без соответствующего оформления.

На основании представленных АО "НижегородТИСИЗ" результатов работ с учетом измененных исходных данных, ответчиком - ООО "Геопроектизыскания" также заявлялись соответствующие требования к Заказчику (АО "Мосгипротранс"), которым данные работы были оплачены.

Доводы апелляционной жалобы, о том, что в рассматриваемом деле речь идет только об оплате дополнительных работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку предметом спора является требование по оплате работ за 2.1., 2.2 этапы работ, а так же работ с учетом изменения исходных данных при выполнении всех этапов работ и увеличения объема этих же работ.

Таким образом, суд при вынесении решения обоснованно руководствовался нормами ст. 762 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя ссылку ответчика на отсутствие расчета стоимости дополнительных работ, учитывает, что в процессе приемки данных работ ответчик указывал только на недостатки по техническому оформлению, которые впоследствии были исправлены и результат был передан письмом 27 декабря 2016 года исх. N 1-5/655. Каких-либо замечаний после окончательной сдачи работ ответчик не заявил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что выполненные по письменной просьбе ответчика работы подлежат оплате. Ответчик не оспорил расчет задолженности, заявленный в рамках настоящего дела, о проведении судебной экспертизы не заявил.

Довод апеллянта о том, что выполнение работ было приостановлено ответчиком в августе 2016 года, в связи с чем у него отсутствовали основания для приемки работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку с учетом последующей переписки стороны возобновили производство работ. Так, письмом N 1747 от 01.09.2016 ООО "Геопроектизыскания" уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" о том, что технические отчеты нужно сдать до 12.09.2016 в электронном виде, а на бумажном носителе в 1 экз. ОАО "НижегородТИСИЗ" приступило к формированию отчетов с учетом замечаний выявленных по результатам полевого контроля, а выявленные недостатки устранялись ОАО "НижегородТИСИЗ" при формировании новых отчетов.

30.09.2016 письмом N 1931 ООО "Геопроектизыскания" уведомило ОАО "НижегородТИСИЗ" о внесении изменений в отчетную документацию с учетом требований Заказчика со сроком исполнения до 17.10.2016. В связи с поступлением новых требований ОАО "НижегородТИСИЗ" приступило к их исполнению, однако в срок до 17.10.2016 года устранить недостатки и сдать результаты работ не представилось возможным, в связи с чем результаты работ были направлены 27.12.2016. При этом ни каких возражений или замечаний к работам направленным 27.12.2016 в адрес ОАО "НижегородТИСИЗ" не поступало, таким образом данные работы были приняты Субподрядчиком.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции о взыскании стоимости работ является законным и обоснованным.

Истцом также заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб.

В статьи со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, основополагающими обстоятельствами выплаты данных расходов являются их реальность и размер в рамках разумных пределов. Реализация судом права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Следовательно, у заказчика существует гражданско-правовой долг перед исполнителем услуг, а выплаченные ему суммы подлежат взысканию с проигравшей стороны в разумных пределах.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции принял обоснованный судебный акт, посчитав разумной сумму судебных расходов в размере 35 000 руб.

Таким образом, при рассмотрении спора по существу судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам с учетом указаний суда кассационной инстанции. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не усматривается.

Относительно апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2019 суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частью 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Вместе с тем при решении вопроса о принятии к производству встречного искового заявления суд первой инстанции должен дать оценку наличию (отсутствию) общих родовых признаков заявленных требований, совпадению (несовпадению) основания исков, наличию (отсутствию) общего предмета доказывания, идентичности доказательств.

Согласно части 4 статьи 132 АПК РФ в случае отсутствия перечисленных условий арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ.

Возвращая встречный иск, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 статьи 132 АПК РФ. Предметом первоначального иска являются требования АО "НИЖЕГОРОДТИСИЗ" о взыскании 6882 861 руб. 96 коп. задолженности по договору N ДП-261/15 от 31.08.2015, в то время как предметом встречного иска ООО "ГЕОПРОЕКТИЗЫСКАНИЯ" являются требования о взыскании 9 728 246 руб. 13 коп. убытков по Договору N ДП-261/15 от 31.08.2015, 536 320 руб. штрафной неустойки, 1075 000 руб. штрафной неустойки за не предоставление отчетов.

Таким образом, между первоначальным и встречным исками отсутствует взаимная связь, поскольку первоначальное и встречное исковые требования, хотя и возникли из одних правоотношений, но представляют собой самостоятельные исковые требования по основаниям возникновения, что влечет за собой необходимость устанавливать и оценивать различные обстоятельства, исследовать разные доказательства, в связи с чем их совместное рассмотрение в рамках одного производства не будет способствовать более быстрому рассмотрению дела и приведет к затягиванию его рассмотрения. Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, является различным.

Кроме того, отказ в принятии встречного иска не препятствует ответчику реализовать свое право на судебную защиту посредством предъявления самостоятельного иска.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы на определение о возврате встречного иска дело было рассмотрено по существу. Данное обстоятельство исключает принятие встречного иска.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает определение суда от законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2019, решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-239235/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова